王洲沙

摘要：現(xiàn)行公司法對股東分紅權(quán)的保護以事后救濟為主，實際效果不甚理想。私人安排對有限責(zé)任公司中小股東分紅權(quán)的保護更為直接有效。對分紅權(quán)的股東私人安排主要可通過公司章程或股東協(xié)議明確公司分紅政策、分紅程序和分紅爭議處置等事項；也可通過限制 “資本多數(shù)決”適用、增強中小股東在董事會權(quán)重和發(fā)揮監(jiān)事會作用等方面優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)；另外中小股東也應(yīng)積極參與公司經(jīng)營管理。

關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司；中小股東；分紅權(quán)；契約安排

現(xiàn)行公司法對股東分紅權(quán)的保護主要是事后救濟，先天不足；事先主動利用私法自治原則保護小股東分紅權(quán)，效果要明顯得多。股東抽象分紅權(quán)侵害救濟之所以在司法實踐中存在著巨大分歧，主要由于在缺乏明確契約安排情形下，抽象分紅權(quán)外延內(nèi)涵抽象模糊，難以把握。個人是其自身權(quán)利的最佳維護者。對股東分紅權(quán)最直接、最有效的保護，就是股東間的私人契約安排，即股東協(xié)議或者公司章程，將股東對公司分紅的合理期待清晰明確地表達出來，對公司分紅政策作出詳細具體的約定，有效避免分歧。美國公司法律制度就非常注重通過股東間的私人安排保護股東分紅權(quán)并預(yù)防股東分紅糾紛①。

一、以章程或股東協(xié)議安排明確分紅事項

哪些股東分紅權(quán)內(nèi)容可以由徑由股東自行安排而排除公司法的適用？有觀點認為，關(guān)于紅利分配，公司法僅在34條規(guī)定了股東可就分紅比例和認繳新增資本比例作出不同于公司法的約定②，其他不同于公司法規(guī)定的股東約定均無效。筆者認為，這種將公司法完全定位于公法性質(zhì)的觀點，值得商榷。公司法兼具公法和私法特征，但在以權(quán)利為本位的社會中，私法應(yīng)當(dāng)是第一位的，尤其在涉及股東自身利益方面，私法領(lǐng)域的意思自治原則應(yīng)首先適用。因此，在不違反法律或行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)范③的前提下，即公司法中除那些直接涉及“絕對地損害國家利益和社會公共利益”效力性強制條款外④，股東間約定始終應(yīng)具有優(yōu)越地位，應(yīng)優(yōu)先適用。就股東分紅權(quán)而言，除公司法中對分紅需滿足的實質(zhì)性條件的有關(guān)規(guī)定（主要為166條），系為維護社會經(jīng)濟秩序保障交易安全以及保護債權(quán)人及不特定之第三人之利益，屬于涉及社會公共利益的條款而不可違反外，其他有關(guān)分紅的形式要件或程序性規(guī)定，無論公司法是否授權(quán)，股東均可另行約定。對于有限責(zé)任公司這種更加注重意思自治的封閉公司，更是如此。具體而言，就公司分紅事項，股東協(xié)議和章程可從如下幾個方面作出安排：

（一）對分紅政策作出安排

股東可事先對公司分紅政策進行約定。分紅政策包括：分紅應(yīng)符合的條件、何時應(yīng)無條件分紅、分紅占可分配利潤的比例、分紅的頻次、分紅的方式、任意公積金提取比例和限額等。譬如，股東可約定提取法定公積金后的可資分配的利潤的固定比例（如50-100%）分配給股東；也可約定公司達到一定利潤規(guī)?；蛟谝欢晗捱B續(xù)盈利時必須將可資分配利潤的固定比例分進行分配；亦可借鑒美國公司的強制性股利政策⑤，規(guī)定特定股東的股利優(yōu)先權(quán)。股東既可對公司分紅政策作出積極型約定，同樣也可作出消極性約定，如可約定公司在成立后的固定期限（創(chuàng)業(yè)期或成長期）內(nèi)不進行紅利分配，也可約定排除公司法第75條規(guī)定的因連續(xù)5年未分紅而導(dǎo)致股權(quán)回購請求權(quán)的適用。另外，全體股東一致同意，也可約定公司不按照出資比例分配紅利。

（二）對分紅程序作出安排

股東可對公司分紅的程序進行約定。分紅程序包括分紅的意思主體、審批程序和決議規(guī)則。在主體和程序方面，股東可約定或在章程中規(guī)定利潤分配方案的制訂、提出、審議、批準(zhǔn)的程序和權(quán)限，可適當(dāng)限制或擴張董事會的權(quán)利，相應(yīng)增加或減少股東會的權(quán)利⑥；可要求董事會每年必須制訂利潤分配方案提交股東會表決，也可明確董事會怠于履職時公司股東可自行制訂分配議案提交審議。在表決規(guī)則方面，股東可約定公司利潤分配方案不按出資比例行使表決權(quán)，或者賦予中小股東特別表決權(quán)或者否決權(quán)。譬如，采用“一致同意”規(guī)則，分紅決議須經(jīng)公司全體股東一致同意，即任一股東享有否決權(quán)；采取“特別多數(shù)”規(guī)則，要求2/3或者3/4以上表決權(quán)的股東同意，即賦予一定出資比例的股東的否決權(quán)；采取“大股東回避”規(guī)則，即大股東對利潤分配與否不享有表決權(quán)。這些表決規(guī)則都可以更好地達到保障中小股東分紅權(quán)的目的。

（三）對分紅爭議作出安排

股東也可對利潤分配糾紛爭議的解決方案作出安排。包括明確董事會（執(zhí)行董事）未及時制訂利潤分配方案以及未及時召集股東會會議、股東會未及時對利潤分配方案進行審議表決、公司未依股東協(xié)議或章程規(guī)定的條件和分配比例進行利潤分配時，有關(guān)股東的違約責(zé)任、有關(guān)董事經(jīng)理的信義責(zé)任等；公司利潤分配未達到中小股東的回報預(yù)期時，中小股東享有要求公司回購股權(quán)的權(quán)利，或者有權(quán)要求大股東強制收購其股權(quán)；對異議股東股權(quán)回購以及大股東強制收購的股權(quán)價值評估作出約定，包括評估方法、基準(zhǔn)日等，解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓難和退出難問題。

應(yīng)當(dāng)指出，股東抽象分紅權(quán)為固有權(quán)，對股東抽象分紅權(quán)的處分不是“資本多數(shù)決”的議事對象⑦，因此通過章程或股東協(xié)議對有關(guān)分紅權(quán)分配事項作出事前安排，如存在涉及股東分紅權(quán)利之放棄或限制等權(quán)利處分行為，不應(yīng)適用“資本多數(shù)決”原則，而應(yīng)當(dāng)由全體股東協(xié)商一致方為有效，或者僅對同意的股東生效。如公司法第35條后段就明確，不按出資比例分配的，須經(jīng)全體股東約定⑧。另外，股東如在章程中作出了有關(guān)分紅政策的特別約定，要注意章程修訂規(guī)則作相應(yīng)調(diào)整，如要求全體一致或者3/4多數(shù)通過等，否則若大股東可輕易修訂章程，前述之安排就容易被廢止。

二、以契約安排優(yōu)化治理機制

針對中小股東容易受壓制問題，一定程度上是公司未能建立科學(xué)合理的治理結(jié)構(gòu)，未形成對大股東的有效約束機制。中小股東可通過章程和協(xié)議優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)和治理機制，適當(dāng)制衡大股東權(quán)利，防止其利用控制地位侵害中小股東抽象分紅權(quán)。一是限制 “資本多數(shù)決”適用。如前所述，通過股東協(xié)議或公司章程，可對股東會職權(quán)范圍內(nèi)的特定事項的議事程序和表決規(guī)則作出特別安排，賦予中小股東對公司利潤分配的否決權(quán)，或者以其他設(shè)置限制資本多數(shù)決的適用。二是增強中小股東在董事會權(quán)重?，F(xiàn)代以來，公司治理結(jié)構(gòu)逐步地從股東會中心主義轉(zhuǎn)向集權(quán)高效的董事會中心主義⑨，董事會和經(jīng)理層職能、職權(quán)以及自由裁量持續(xù)擴展，經(jīng)營風(fēng)格多偏激進，從而更傾向于不分紅或者少分紅，將利潤更多地投入到擴大再生產(chǎn)，容易構(gòu)成對中小股東分紅權(quán)的侵害。因此，增強中小股東在董事會中話語權(quán)，防止“一言堂”，對其抽象分紅權(quán)的保護至關(guān)重要。在董事會的組成上，應(yīng)盡可能避免采取執(zhí)行董事制度，可采取股東各自指派的形式組成董事會，或者借鑒公司法105條⑩關(guān)于股份有限公司董事監(jiān)事產(chǎn)生的規(guī)定，采取“累積投票制”選舉有限責(zé)任公司董事和監(jiān)事成員。三是充分發(fā)揮監(jiān)事會的作用。董事會常為大股東掌控，中小股東要有效地保障包括分紅權(quán)在內(nèi)的股東權(quán)益，還要加強對董事會的監(jiān)督約束。監(jiān)事會作為公司治理結(jié)構(gòu)中對董事、經(jīng)理的監(jiān)督機關(guān)，在保護中小股東權(quán)益方面地位非常突出，中小股東要特別重視監(jiān)事會的作用。在董事會席位不足或大股東把控的情形下，中小股東要通過協(xié)議或章程獲得對監(jiān)事會掌控，從而有效監(jiān)督制衡董事會和其他高管人員。公司章程要明確監(jiān)事會的職權(quán)，包括監(jiān)事糾正請求權(quán)和建議罷免權(quán)，業(yè)務(wù)檢查權(quán)、財務(wù)狀況檢查權(quán)、有關(guān)人事任免監(jiān)督權(quán)和特定情形下的公司代表權(quán)等，建立監(jiān)事會的財務(wù)報告制度和董事會列席制度，以保障監(jiān)事切實履行監(jiān)督職責(zé)，有效維護好股東分紅權(quán)等權(quán)益。

三、以契約安排參與日常經(jīng)營

中小股東抽象分紅權(quán)受壓制或者侵害，一個重要原因就是中小股東未積極參與公司經(jīng)營管理，削弱了保護自身權(quán)益的能力，也給了大股東可乘之機。與公眾公司尤其是上市公司的“散戶”（小股東）相似，有限責(zé)任公司中小股東也或多或少存在著“股東消極主義”問題，認為自己表決權(quán)不足以影響公司經(jīng)營以及分紅決議，因而對參與管理表現(xiàn)出“理性的冷漠B11”，也有寄希望于其他股東積極參與的“搭便車”心態(tài)。“股東消極主義”加劇了大股東的壓制和盤剝，在兩者之間形成“負反饋”，造成股東矛盾激化。面對這種狀況，必須要大力倡導(dǎo)股東積極主義B12，鼓勵中小股東“用手投票”，主動積極地參與到公司經(jīng)營管理中去，通過章程或股東協(xié)議安排在公司任職，確保及時獲取、了解和掌握公司經(jīng)營管理信息，從而更好地抵御股東壓制，維護自身權(quán)益。（作者單位：湖南師范大學(xué)）

注解：

①李建偉、茅院生.有效責(zé)任公司強制分配股利之訴的法理基礎(chǔ)[J].當(dāng)代法學(xué)，2010（2）：36.

②公司法第34條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”。

③這里所指強制性規(guī)范，按照司法解釋，須是效力性強制規(guī)范，才導(dǎo)致股東對分紅權(quán)約定無效，否則均應(yīng)優(yōu)先使用股東約定。參見最高人民法院2009年印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》15-16條。

④《公司法》中除了那些明確地規(guī)定了股東可另行約定的條款較容易被判斷為任意性或授權(quán)性規(guī)定外，大多數(shù)的條款不易判斷其究竟是任意性還是強制性；強制性條款中，更加難以區(qū)分何者為管理性、何者為效力性。學(xué)者對此論述甚多。有關(guān)公司法的任意性和強制性，參見：羅培新.公司法強制性與任意性邊界之厘定—一個法理分析框架[J].中國法學(xué)，2007（4）；蔣大興.公司自治與裁判寬容——新〈公司法〉視野下的裁判思維[J].法學(xué)家，2006（6）.

⑤強制性股利指依據(jù)公司章程規(guī)定，只要可能，公司就須存有可資分配的利潤即應(yīng)依特定比率向特定種類股東支付的股利。參見劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護[M].北京：法律出版社，2004：198.

⑥公司法“合同主義”學(xué)說就認為，公司法是股東合同的延伸，其規(guī)則主要是“補充性”的，股東可選擇也可排除其具體規(guī)則的適用，即有權(quán)按照其自身利益選擇制度安排。參見：羅培新.填補公司合同“縫隙”———司法介入公司運作的一個分析框架[J].北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）（2007.1）：126-127.

⑦王保樹主編.商法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011：122.

⑧公司法第三十四條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”。

⑨曹興權(quán).公司法的現(xiàn)代化：方法與制度[M].北京：法律出版社 2007：142.

⑩公司法第一百零五條：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制”。

本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

B11斯蒂芬﹒M﹒貝恩布里奇. 趙淵譯.理論與實踐中的新公司治理模式[M].北京：法律出版社， 2012：174.

B12王彥明.積極主義：股東積極行為的公司法界限[J].行政與法，2009（8）：98.