寇斌

“恭喜發(fā)財(cái)，利是拿來(lái)。”春節(jié)長(zhǎng)假結(jié)束，想必有不少童鞋在開工的第一天收紅包收到手軟。但是，仍有部分人對(duì)“利是”這個(gè)詞語(yǔ)很陌生，尤其是北方的童鞋，或者即使有人聽說(shuō)過(guò)，也不了解這其中深深的“套路”。然而，因“利是”翻臉的勞動(dòng)糾紛越來(lái)越多。下面，小編就幫你全方位地解讀“開工利是”中暗藏的勞動(dòng)法律問(wèn)題。

什么是“開工利是”

可能有一些北方童鞋不太了解這個(gè)詞，經(jīng)百度百科查詢，“開工利是”即開工紅包，是廣東、香港、臺(tái)灣等地區(qū)的一種習(xí)俗。一般是在春節(jié)過(guò)后，企業(yè)重新開工的當(dāng)天，所有員工及下屬向企業(yè)主拜年，企業(yè)主向員工及下屬派送紅包，內(nèi)裝8元、18元等象征吉祥發(fā)財(cái)數(shù)目的紙幣，以使得大家歡歡喜喜，熱熱鬧鬧，象征開工大吉，和和氣氣，生意興隆。

“開工利是”金額一般不大，在十元錢左右，只是意思一下，圖個(gè)吉利。從企業(yè)文化角度上來(lái)講，區(qū)區(qū)數(shù)十元，代表著一份關(guān)心，增強(qiáng)員工對(duì)公司的歸屬感，有利公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。開工“利是”不分等級(jí)，每名員工都一樣，不與業(yè)績(jī)掛鉤，不改變“利是”的性質(zhì)。老板向下屬派發(fā)開工“利是”，猶如與他們一起吃年夜飯和開年飯，可以營(yíng)造大家庭的感覺，增加員工對(duì)公司的歸屬感，令員工于公司之間的關(guān)系更緊密。開工“利是”象征好意頭，所以“利是”本身不需要很“大封”，當(dāng)然，有的公司財(cái)大氣粗，如一些知名的互聯(lián)網(wǎng)公司，也發(fā)過(guò)成百上千的紅包。

“開工利是”計(jì)入工資嗎

“開工利是”是否計(jì)入工資總額？我們不妨先來(lái)看一下國(guó)家稅務(wù)總局對(duì)于新年中派發(fā)“紅包”的行為是怎樣界定的。

國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)紅包個(gè)人所得稅征收管理的通知》（稅總函[2015]409號(hào)）中指出：“一、對(duì)個(gè)人取得企業(yè)派發(fā)的現(xiàn)金網(wǎng)絡(luò)紅包，應(yīng)按照偶然所得項(xiàng)目計(jì)算繳納個(gè)人所得稅，稅款由派發(fā)網(wǎng)絡(luò)紅包的企業(yè)代扣代繳。二、對(duì)個(gè)人取得企業(yè)派發(fā)的且用于購(gòu)買該企業(yè)商品（產(chǎn)品）或服務(wù)才能使用的非現(xiàn)金網(wǎng)絡(luò)紅包，包括各種消費(fèi)券、代金券、抵用券、優(yōu)惠券等，以及個(gè)人因購(gòu)買該企業(yè)商品或服務(wù)達(dá)到一定額度而取得企業(yè)返還的現(xiàn)金網(wǎng)絡(luò)紅包，屬于企業(yè)銷售商品（產(chǎn)品）或提供服務(wù)的價(jià)格折扣、折讓，不征收個(gè)人所得稅。三、個(gè)人之間派發(fā)的網(wǎng)絡(luò)紅包，不屬于個(gè)人所得稅法規(guī)定的應(yīng)稅所得，不征收個(gè)人所得稅?！?/p>

可以看出，個(gè)人取得企業(yè)派發(fā)的現(xiàn)金網(wǎng)絡(luò)紅包，應(yīng)當(dāng)按照偶然所得計(jì)算繳納個(gè)人所得稅，稅款由派發(fā)紅包的企業(yè)代扣代繳，但個(gè)人與個(gè)人之間的現(xiàn)金網(wǎng)絡(luò)紅包不在征稅范疇。

可見，“開工利是”也就是一種“實(shí)物紅包”，這種“紅包”當(dāng)然屬于勞動(dòng)者的個(gè)人所得。但在《個(gè)人所得稅法》把個(gè)人所得分為的十一種類型中，顯然，并未把這種“紅包”列入 “工資薪金所得”，而是列入了“偶然所得”。

所以，如此性質(zhì)的小額“開工利是”確實(shí)不宜算為工資。理由有三：

第一，“開工利是”是一種民俗性的祝福方式，并不像工資薪金，不構(gòu)成法律上必須支付的關(guān)系。說(shuō)白了，發(fā)不發(fā)“開工利是”，發(fā)多少“開工利是”，主要看老板心情，而不是由勞動(dòng)者和用人單位間按先前約定產(chǎn)生。如果老板就是不發(fā)，職工也不能去申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。

第二，“開工利是”并不是勞動(dòng)付出的對(duì)價(jià)，性質(zhì)上也不屬于工資薪酬。換句話說(shuō)，哪怕第一天上班的勞動(dòng)者，還未給公司正式提供勞動(dòng)，老板圖個(gè)好彩頭，也發(fā)個(gè)紅包，圖個(gè)吉利也完全可以。

第三，從法律的角度來(lái)看，“開工利是”類的收入，也未列入《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，不屬于法律法規(guī)明文規(guī)定的工資項(xiàng)目。

列舉“開工利是”引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議

能否替代加班費(fèi)

“按照往年的慣例，春節(jié)可能沒(méi)有加班費(fèi)，不過(guò)老板會(huì)發(fā)個(gè)‘利是?！痹趶V州市越秀區(qū)某酒樓做廚師的王師傅說(shuō)，其在這間酒樓工作了近10年，除了剛進(jìn)酒店時(shí)由于技術(shù)還“不咋地”，春節(jié)能休息之外，近幾年的春節(jié)，則年年需要加班加點(diǎn)做年夜飯。

“從來(lái)沒(méi)有看見過(guò)加班費(fèi)，老板也不提，我們也不好意思問(wèn)。”王師傅說(shuō)，雖然春節(jié)加班沒(méi)有加班費(fèi)，但老板還比較夠義氣，凡是加班的人都會(huì)發(fā)一封“利是”，有多有少，“我資歷比較老了，老板給的也多，我不知道這是不是就算作是加班費(fèi)了?！?/p>

《勞動(dòng)法》第四十條規(guī)定，用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動(dòng)者休假：元旦、春節(jié)、國(guó)際勞動(dòng)節(jié)、國(guó)慶節(jié)以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日?！秳趧?dòng)法》第四十四條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

以今年春節(jié)假期為例，如果用人單位安排勞動(dòng)者在春節(jié)（大年初一、初二、初三）上班，除正常工資外，還應(yīng)另外支付加班費(fèi)，即不低于工資的300%的工資報(bào)酬；如果用人單位安排勞動(dòng)者在除夕、年初四、初五、初六上班，又不能安排補(bǔ)休的，就應(yīng)依法支付加班費(fèi)，即不低于工資的200%的工資報(bào)酬。

《勞動(dòng)法》第九十一條規(guī)定，用人單位拒不支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令支付勞動(dòng)者的工資報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可以責(zé)令支付賠償金。由此可見，依法支付加班費(fèi)是用人單位法定義務(wù)，是強(qiáng)制性的，不履行義務(wù)將受到法律制裁。

而“利是”只能算作老板對(duì)員工的一種嘉獎(jiǎng)，相當(dāng)于獎(jiǎng)金等福利，可有可無(wú)，法不限制。因此，用人單位以發(fā)紅包（利是）來(lái)代替加班費(fèi)，明顯違法。

跨部門要紅包，小心違紀(jì)

“2015年春節(jié)后第一天上班，姍姍與同事逐層掃樓，收獲不小，一共討來(lái)了二十多個(gè)紅包。本是一件皆大歡喜之事。但次日，她接到了公司人事部的“處罰通知”，稱其“跨部門討利是，已經(jīng)違反了公司《員工守則》中有關(guān)‘擅離職守的情形規(guī)定，屬于輕度違紀(jì)，給予警告一次，并扣罰50元”。

跨部門、掃樓討利是，已是見怪不怪了，也很少有人會(huì)跟擅離職守聯(lián)系在一起。但是，如果規(guī)章制度有明確規(guī)定，員工就要遵守，否則屬于違反勞動(dòng)紀(jì)律。

上述公司按《員工守則》對(duì)姍姍進(jìn)行處理，屬規(guī)則范圍。但是，需要指出的是，“扣罰50元”的規(guī)定有悖于法律法規(guī)，涉嫌違法。因?yàn)?，法律并未賦予用人單位的罰款權(quán)。

另外，用人單位的人性化管理也不能忽略。春節(jié)后討利是，是件開心愉悅的事情，基于傳統(tǒng)文化的傳承，用人單位在執(zhí)行規(guī)章制度時(shí)，在特殊時(shí)期應(yīng)張弛有度、特事特辦，而不能過(guò)于鐵面無(wú)私。

討要利是“過(guò)火”，小心被解雇

在東莞石龍鎮(zhèn)西湖信息產(chǎn)業(yè)園某公司做保安的李某等三人因?yàn)樗饕t包“過(guò)火”丟了“飯碗”。 2011年春節(jié)期間，三人均留在工廠值班。李某回憶稱，就在被辭退的前天傍晚，總公司一位副總到公司辦事，他們?cè)睫k公樓內(nèi)找副總拜年索要紅包，他猜，可能就是此舉引起了工廠高層不滿，所以才將他們辭退。

該公司人事部門負(fù)責(zé)人稱，公司之所以將解雇李某三人的原因說(shuō)成是裁員，是不想傷害三人的尊嚴(yán)，實(shí)際對(duì)三人的處置是開除，原因也并非僅僅是因?yàn)樗麄兿蚬绢I(lǐng)導(dǎo)索要紅包，因?yàn)閾?jù)他們了解，李某三人春節(jié)值班期間曾利用職務(wù)之便，向進(jìn)入工廠辦事的供貨商、客戶強(qiáng)行索要紅包，有時(shí)要不到紅包還不給放行，嚴(yán)重影響了公司的形象。

“春節(jié)要個(gè)紅包可以理解，但是他們的行為已經(jīng)變了性質(zhì)，這已經(jīng)是道德問(wèn)題?！痹撠?fù)責(zé)人表示，當(dāng)天傍晚公司領(lǐng)導(dǎo)有大量公務(wù)，三人在被告知領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)有安排派紅包的情況下，依然趁人不備糾纏領(lǐng)導(dǎo)索要紅包，行為過(guò)火。綜合三人的種種表現(xiàn)，公司這才作出開除的決定。

凡事都要適可而止。李某三人趁人不備糾纏領(lǐng)導(dǎo)索要紅包，其行為顯然“過(guò)火”。作為用人單位有權(quán)給予說(shuō)服教育。至于這種行為是不是達(dá)到可以辭退的程度，應(yīng)看其規(guī)章制度來(lái)判斷。如果該公司沒(méi)有具體的制度予以明確，又無(wú)法證明“嚴(yán)重影響了公司的形象”，辭退李某三人顯然不合適，也違反了《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定。

約定“紅包”一定要發(fā)嗎

東莞某公司為了鼓勵(lì)返鄉(xiāng)農(nóng)民工按時(shí)返廠上班，保證工廠順利開工，遂制定了相關(guān)制度，明確“自2014年開始，凡是在工廠春節(jié)后開工日準(zhǔn)時(shí)上班的，可憑返鄉(xiāng)車票，獲得300元的紅包”。

2016年春節(jié)，小王沒(méi)回老家，因?yàn)樽约涸跂|莞買了房，全家均在東莞過(guò)年。工廠開工之日，他早早來(lái)到車間上班，但當(dāng)他討要“開工利是”時(shí)，廠長(zhǎng)私人給了10元的紅包。小王不解，廠長(zhǎng)稱“你沒(méi)回家車票，不能享受300元的紅包”。事后，小某覺得心涼，便辭職另謀他就。

“利是”雖是可有可無(wú)的福利，但業(yè)經(jīng)規(guī)章制度約定，就應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。該公司對(duì)發(fā)放紅包做了制度明確，本算是件好事，既可避免“用工荒”，也可緩解員工的經(jīng)濟(jì)壓力，但仍然存在缺陷，忽略了沒(méi)回家過(guò)年的員工的感受，容易激發(fā)矛盾。

用人單位的規(guī)章制度是不是人性化，關(guān)鍵看它在執(zhí)行過(guò)程中，會(huì)不會(huì)誤傷人。東莞這家公司的做法顯然誤傷了小王等未回家的人。而事實(shí)上，隨著城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的不斷深入，越來(lái)越多的異地務(wù)工人員在就業(yè)地安居樂(lè)業(yè)，類似小王不回家過(guò)年的人將會(huì)越來(lái)越多。所以，任何一項(xiàng)制度都應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，否則其優(yōu)勢(shì)必定變成劣勢(shì)，最終制度被淘汰，工廠被人拋棄。

“開工利是”有時(shí)可作為認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)

2012年6月，方某為北京某公司做采購(gòu)等業(yè)務(wù)工作，但是該公司不承認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。2013年8月26日，方某申訴仲裁。勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)做出裁決：公司支付方某2012年6月9日至2013年4月未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額77637.93元。公司不服，訴至法院。

法院經(jīng)審理查明：方某就其與公司存在勞動(dòng)關(guān)系提交的相關(guān)證據(jù)表明，該公司曾向方某派發(fā)過(guò)500元的開工紅包。法院認(rèn)為：一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以認(rèn)定其證明力，遂判決該公司支付未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額。

本案中，盡管短信證據(jù)可能更為關(guān)鍵，對(duì)相關(guān)款項(xiàng)的定性起到了關(guān)鍵作用；但是開工紅包500元也是其中一環(huán)。其證據(jù)雖然不多，但短信、銀行對(duì)賬單等各個(gè)關(guān)鍵證據(jù)已經(jīng)得到了印證，足以推定從招用方某到發(fā)放的報(bào)酬和開工紅包等都是代表公司的行為，顯然雙方符合事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的成立要件，本案應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)立法的具體規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。

別以為“開工利是”可發(fā)可不發(fā)，就不把它當(dāng)回事兒，或許關(guān)鍵時(shí)候它可作為勞動(dòng)爭(zhēng)議的證據(jù)。