張世紅

摘 要：新《商標法》首次將馳名商標的法定含義、認定制度、權利限制機制及權利沖突解決機制納入其中，是我國商標法立法史上重要里程碑。本文在歸納新商標法對馳名商標制度四大突破點的基礎上，結合司法實踐針對馳名商標保護范圍、認定標準量化、權利限制界定、域名權利沖突等尚需完善之處提出思考性建議。

關鍵詞：新商標法；馳名商標；突破；完善

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）12-0086-02

一、突破之一：首次對馳名商標給出立法定義

“馳名商標”這一法律術語源自于《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》，其在第六條中創(chuàng)造性提出“馳名商標”，開創(chuàng)了保護馳名商標的歷史紀元。1996年《暫行規(guī)定》翻開我國商標法律體系嶄新一頁，對馳名商標做出明確界定。該法律文件于2003年廢止，取而代之的是《保護規(guī)定》，這是我國針對馳名商標法治理念進步的現(xiàn)實體現(xiàn)?！侗Ｗo規(guī)定》對馳名商標的定義更加科學全面。但從法律淵源角度看，我國對馳名商標的定義僅僅局限在國家工商行政管理總局發(fā)布的部門規(guī)章或者最高人民法院出臺的司法解釋層面，該規(guī)范性法律文件的效力較之法律差距甚大。新《商標法》第十三條首次對這一法律術語做出客觀準確的定義，是商標法立法史上的一次突破。準確規(guī)定法律本質，為制度的系統(tǒng)化奠定理論基礎。

二、突破之二：確立多元主體、被動認定、個案有效為原則的認定制度

將馳名商標置于辯證唯物主義研究視角下，認定以有效保護為最終目的，反之亦是強化保護的邏輯起點。

（一）確立認定主體雙軌道、多元化原則。1996年《暫行規(guī)定》確立認定主體一元化原則；2001年《計算機網(wǎng)絡域名的解釋》在認定制度上實現(xiàn)突破，開創(chuàng)行政主管機關與司法審判機關并存的主體二元化格局；2002年《商標法實施條例》及2003年《保護規(guī)定》將行政認定主體范圍擴大至商評委；2009年《馳名商標管轄問題的通知》對司法認定主體在級別上予以限制。新《商標法》第十四條在法律層面最終確認行政、司法認定雙軌道以及行政主管機關、司法審判機關全新多元格局。既可以發(fā)揮商標局、商標評審委員會行政主管機關專業(yè)性強、準確率高、覆蓋面大的職能作用，又可以發(fā)揮人民法院效性強、打擊力度大、執(zhí)行措施到位的優(yōu)勢，更利于對馳名商標及持有權益人的認定和保護。

（二）確立被動認定原則。原《暫行規(guī)定》遵循“依職權主動干預為主導、依申請被動保護為補充”模式；2001年《網(wǎng)絡域名問題的解釋》形成主動、被動共存模式；《保護規(guī)定》認可依申請的個案保護，但始終未納入法律層面。新《商標法》第十三條、第十四條，首次在法律層面統(tǒng)一規(guī)定行政程序與司法程序均實行“依照申請、被動保護”原則，行政機關主動干預認定機制徹底退出歷史舞臺，這是被動個案認定原則正式確立的標志。

（三）確立個案有效原則。馳名商標“被動保護、個案有效”原則是國際上通行作法，我國則長期存在行政機關與司法機關各自為政的僵持局面。原《暫行規(guī)定》規(guī)定：“一次認定，3年有效?！薄侗Ｗo規(guī)定》則通過舉證責任倒置來擴大馳名商標認定效力。2002年《審理商標管轄問題的解釋》、2009年的規(guī)范性法律文件均規(guī)定“一次認定一次有效”，并進一步規(guī)定僅作為法院審理查明部分范圍，不能作為法院裁決的結論部分。新《商標法》肯定司法解釋的“個案有效”模式，其第十四條第4款在法律層面正式確認“被動保護、個案有效”原則，徹底打破馳名商標“終身制”、“金飯碗”。

三、突破之三：確立馳名商標的權利限制機制

（一）馳名商標制度在現(xiàn)實中被嚴重異化。我國馳名商標制度異化的突出表現(xiàn)就是狹隘被虛榮化，抹殺馳名商標作為法律保護手段的本質。企業(yè)品牌被冠以馳名商標成為宣傳的噱頭、肆意夸大其品牌影響力的代名詞。部分政府機構也為該種異化現(xiàn)象做了不小“貢獻”，將作為政績炫耀。

（二）新《商標法》確立馳名商標的權利限制機制。商標異化破壞了經(jīng)濟的良性循環(huán)，引發(fā)力不正當競爭，損壞了消費者權益，悖逆法律本質。新《商標法》首次做出馳名商禁止性規(guī)定，確立處罰機制，這使其成為對馳名商標的權利合理限制的保障基石，將在一定程度上遏制異化、淡化傾向，使馳名商標褪去“商業(yè)化”光環(huán)，實現(xiàn)理性回歸。

四、突破之四：引進企業(yè)名稱與馳名商標的權利沖突解決機制

原《實施條例》和《保護規(guī)定》均明確規(guī)定以注銷字號核準作為解決糾紛的基本措施，但僅在行政法規(guī)和部委規(guī)章層面賦予商標專用權人該項權利，但在法律層面還是空白的。新《商標法》第五十八條首次將馳名商標與企業(yè)名稱權利沖突解決機制納入法律層面，并且突破注冊馳名商標享受保護的極大局限性，在外延上實現(xiàn)更深入、更全方位的擴展。

五、馳名商標特殊保護制度完善性建議

（一）馳名商標的認定標準尚需細化、量化。新《商標法》第十四條對認定標準未量化，在實踐中存在很大弊端——多元化認定主體把握尺度不一，會導致濫用自由裁量權；在商標持有人遇到侵權訴諸法律的情況下，無法準確評估自身商標是否構成馳名，會導致成本和資源的浪費。盡管我國新《商標法》采取概括式和列舉式，保護專用權的權力和利益是根本立法目的，在制度發(fā)展完善的過程中，應當朝著更加規(guī)范化的方向發(fā)展，所以認定應該有具體的標準，做到量化、細化、表格化、數(shù)字化，增加可操作性和預測性，提高司法效率。企業(yè)主體對法律知識不了解，對訴訟沒有信心，在權益遭到侵害時候，基本選擇忍氣吞聲、私下了結、自行調(diào)解等方式，而不會訴諸法律。立法機關、行政機關要從法律、法規(guī)層面規(guī)范各主體的職能、成本、責任，賦予其權力、權利的同時也明確其責任、義務，監(jiān)督各方權利的行使、義務的履行、責任的承擔情況，以為法律保障，以制度形式作為約束依據(jù)，才能保障正確全面地行使權利，及時妥善地履行義務。

（二）馳名商標權利限制機制亟需完善。（1）勿為模式主體具有局限性。新《商標法》第十四條第5款規(guī)定勿為模式的主體為“生產(chǎn)者、經(jīng)營者”，在現(xiàn)實中顯得極為狹隘和蒼白，因為忽視了其背后的整條利益鏈。很多政府部門、主管機關將轄區(qū)內(nèi)認定數(shù)量作為政績，為達到標榜政績的目的，對認定成功的主體給予物質激勵，并予以政策上的優(yōu)惠。另外，企業(yè)服務中介機構以和主管部門高層特殊關系為敲門磚專門代理馳名商標案件，一旦取得成功即可以收取高額代理費。在這個看似和諧的利益鏈條中，處罰主體僅限于生產(chǎn)者、經(jīng)營者顯然不能達到標本兼治的目的。（2）行政處罰力度嚴重不足。有禁止有處罰，在立法上首次確立馳名商標權利限制機制，但缺乏力度，缺乏震懾力的處罰無法抵御巨大非法利益的對企業(yè)的誘惑。（3）行政處罰主體界定不明晰。這些缺陷不彌補將大大增加行政執(zhí)法難度，給馳名商標的保護制度的落實增加障礙。

（三）糾紛解決機制缺乏可操作性。新《商標法》第五十八條雖提供了法律依據(jù)，但在司法實踐中缺乏可操作性。（1）判定第三人是否構成侵犯商標專用權的依據(jù)很模糊，我國商標法律、法規(guī)中并無關于“誤導公眾”認定標準的規(guī)定。2009年最高院《馳名商標保護問題的解釋》第九條第二款雖然在立法上具有一定意義，但在司法實踐中實際保護力度不夠，可操作性不佳，導致商標權人不能得到全方位、多維度的保護。（2）受保護的條件是認定構成不正當競爭行為，在法律邏輯上無法滿足?！斗床划敻偁幏ā芬?guī)定了商業(yè)誹謗、虛假宣傳、違規(guī)有獎銷售、不合理搭售等九種行為，但是沒有一條認定企業(yè)名稱權與該權利相沖突而構成違法的規(guī)定。該法中與該條規(guī)定最為接近，但只有“主觀故意、客觀使用、具有與知名商品特有名稱相同或者相似特征、造成混淆誤會”這四要素具備的情況下才可以認定為不正當競爭，但是明顯不適用于本條，自然也就不能按照該法進行處罰。（3）處罰措施含糊不清，缺乏可操作性。在新商標法修訂之前，法律層面對此兩種權利互相侵犯的規(guī)制處于空白。盡管原《實施條例》、《保護規(guī)定》均就注銷字號核準使用作為糾紛解決機制給予明確規(guī)定，但上述法規(guī)、規(guī)章的依據(jù)是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，令人遺憾的是，該規(guī)范性法律文件中并未對二者權利沖突的處理措施做出規(guī)定，僅僅規(guī)定企業(yè)名稱權之間的權利沖突的處罰措施。（4）新《商標法》第五十八條規(guī)定形同虛設，馳名商標與企業(yè)名稱的權利沖突在法律層面仍處于實質意義上的空白。不論是法律層面還是行政法規(guī)、行政規(guī)章，均對商標權與企業(yè)名稱權發(fā)生沖突做出規(guī)定，但是法律與法律、行政法規(guī)、規(guī)章的銜接之間出現(xiàn)問題，導致二者權利沖突的解決機制不能落實。

（四）馳名商標與域名的權利沖突尚屬空白。（1）權利沖突表象。域名注冊采取主動申請原則，具有合法資格的主體先提交審查、先經(jīng)過核準就依法獲得先使用并排除他人的保護措施，一旦有侵犯第三人在先權利的情況出現(xiàn)，該權利人則要根據(jù)相關法律規(guī)定撤銷該項域名的注冊并主張其他損失賠償。我國不實行事先防范模式，而是采用此種事后補救模式，這樣就容易出現(xiàn)馳名商標專用權人在沒有注冊域名的情況下，該商標被他人以牟取非法利益為目的而搶先申請域名。（2）權利沖突保護現(xiàn)狀。最早對上述權利沖突規(guī)制的法律文件是2001年《網(wǎng)絡域名的解釋》，之后2002年發(fā)布《管理辦法》、《實施細則》，2006年修訂《爭議解決辦法》《爭議程序規(guī)則》，但上述規(guī)范性法律文件法律有些等級偏低，其頒布主體分別為最高人民法院、信息化產(chǎn)業(yè)部、中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心。其調(diào)整內(nèi)容有局限性，實際約束力差，只從申請條件、審查核準程序、糾紛解決措施、程序等方面提供基礎保障。（3）新《商標法》對馳名商標的保護并未延伸到網(wǎng)絡空間。在巨大利益的驅使下，不法注冊人惡意將他人馳名商標通過不正當手段作為域名注冊于自己名下，導致相關公眾誤認誤購。但是現(xiàn)行法律體系關于域名注冊的規(guī)范性法律文件不僅效力低，而且還缺乏可操作性，且審查程序不嚴格，解決措施不明確，責任主體單一，處罰力度不足。因此，完善域名注冊、使用行為的法律規(guī)范，利于《商標法》為載體將對馳名商標的保護延伸到網(wǎng)絡空間，是制止域名搶注現(xiàn)象的根本舉措。

參考文獻：

〔1〕林炎孌.論我國馳名商標的保護[J].長江大學學報（社科版），2015，（01）：77.