陳 琦

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 201620)

中國海上旅客運輸法完善的動因、問題與建議
——以《海商法》第五章的修改為核心

陳 琦

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 201620)

《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”是建立在傳統(tǒng)海上旅客運輸基礎(chǔ)上，以規(guī)制海上公共交通承運人為己任的法律制度。在海上旅客運輸旅游化、國際國內(nèi)相關(guān)立法完善化的客觀背景下，深入研究第五章存在的核心問題及其修改完善具有現(xiàn)實意義。結(jié)合郵輪運輸實踐特征全面分析第五章在適用范圍、主體界定、承運人責(zé)任、強制保險以及海上旅游制度諸方面存在的規(guī)制障礙與缺失，進而提出適用范圍、主體界定、承運人責(zé)任期間、責(zé)任基礎(chǔ)和責(zé)任限制條款的修改建議以及強制保險、直訴保險人和雙方海上旅游權(quán)利義務(wù)條款的增加建議。

《海商法》；修改；海上旅客運輸法；郵輪運輸

中國《海商法》自1992年制定出臺至今已走過25年歷程?？陀^來說，《海商法》因與制定當(dāng)時的國際通行規(guī)則接軌、具有適度超前性，且充分考慮了我國的具體國情而獲得較高的評價，在具體海事商事活動的調(diào)整中也發(fā)揮了積極的主導(dǎo)作用。不過，隨著國際國內(nèi)客觀情勢的深刻變化，《海商法》的各項海事制度逐漸顯現(xiàn)出諸多與現(xiàn)今海事實踐不相匹配的方面，修改問題因而提上日程。特別是在國家大力推進“海洋強國”與“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的宏觀語境之下，完善作為海上民商法律核心的《海商法》的必要性更為凸顯。

《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”在制定之時基本借鑒了《1974年雅典公約》*全稱是《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》，我國于1994年7月2日批準(zhǔn)加入。的核心條款，加之傳統(tǒng)海上旅客運輸實踐關(guān)系較為清晰，因而原本在條文設(shè)置上比較簡單，相關(guān)爭議糾紛也較為少見。但郵輪運輸興起以及國際國內(nèi)相關(guān)立法完善等客觀情勢的變化使得本章項下的很多條款在理論和實踐中暴露出不少問題，亟待進行全面的審視與討論。

一、《海商法》第五章修改的基本動因

1.直接動因：海上旅客運輸?shù)穆糜位?/p>

《海商法》制定以來，海上旅客運輸實踐發(fā)生了根本變化。傳統(tǒng)海上旅客運輸市場自20世紀(jì)90年代中期開始逐年萎縮，這與我國旅客運輸體系深刻變革的大背景契合：隨著空運成本的降低，其所具有的高速、安全的優(yōu)勢使其逐漸壟斷國際旅客運輸市場；而由于國內(nèi)長距離跨海大橋的不斷架設(shè)，全國性高速公路和鐵路網(wǎng)絡(luò)的全面建成，公路、鐵路等旅客運輸方式也取得了飛躍式的發(fā)展。在這些運輸方式的強力競爭下，除個別陸島客滾運輸之外，傳統(tǒng)海上旅客運輸方式幾無發(fā)展空間。*個別陸島客滾運輸主要是指渤海灣、瓊州海峽的客滾運輸以及群島水域的渡輪運輸。

在此情況下，作為一種經(jīng)濟引擎作用極佳的新型海上旅客運輸方式，郵輪運輸在我國興起并得以迅猛發(fā)展。據(jù)中國交通運輸協(xié)會郵輪游艇分會(CCYIA)統(tǒng)計，從有統(tǒng)計數(shù)據(jù)的2008年開始至2015年間，我國郵輪年度航班從112艘次上升至629艘次，旅客年運量從41萬人次增至248萬人次，保持著高速增長的態(tài)勢。*數(shù)據(jù)來源：《中國郵輪產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》(2008—2016)的歷年郵輪發(fā)展報告。國內(nèi)一些沿海郵輪旅游航線，如季節(jié)旅游線、假日旅游線、雙休日專線、環(huán)島游專線等也呈現(xiàn)良好的發(fā)展勢頭。[1]不難看出，海上旅客運輸?shù)穆糜位瘍A向已十分明顯，以旅游為目的的郵輪運輸成為未來海上旅客運輸發(fā)展的主流。

與傳統(tǒng)海上旅客運輸相比，郵輪運輸?shù)墓δ芎投ㄎ话l(fā)生了根本性變化：主要目的已不再是實現(xiàn)旅客位移，而在于以郵輪為載體向旅客提供食宿行游購娛等一體化海上旅游休閑服務(wù)。這就不可避免使其在以規(guī)制海上公共交通承運人為核心的《海商法》第五章下面臨諸多適用困境，進行相應(yīng)調(diào)整實屬必需。

2.制度動因：海上旅客運輸核心制度的滯后性

隨著我國社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，現(xiàn)行海上旅客運輸法的部分核心制度已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的滯后性。以最為敏感的承運人賠償責(zé)任限制制度為例，1992年，我國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入僅為2026.6元，農(nóng)村居民為784元；*數(shù)據(jù)來源：國家統(tǒng)計局網(wǎng)站http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，最后訪問日期2017年7月20日。而時至2016年，城鎮(zhèn)居民人均可支配收入已達(dá)33 616元，農(nóng)村居民達(dá)12 363元，分別約為1992年的16.6倍和15.8倍。*數(shù)據(jù)來源：《2016年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》。但在《海商法》基于海上特有風(fēng)險而傾斜承運人利益保護的價值導(dǎo)向之下，沿海旅客運輸?shù)馁r償責(zé)任限額卻長期維持在4萬元人民幣,即使是國際海上旅客運輸?shù)?6666特別提款權(quán)(SDR)的賠償責(zé)任限額，其雖遠(yuǎn)高于制定當(dāng)時國內(nèi)旅客平均賠償標(biāo)準(zhǔn)，但在目前的經(jīng)濟發(fā)展階段也已明顯低于居民平均收入水平，難以實現(xiàn)受害旅客的充分救濟。*例如，沿海旅客運輸4萬元的賠償責(zé)任限額的城鄉(xiāng)收入替代率已分別從1992年的15.5年和43年下降至目前的1.3年和3.5年。長江郵輪“東方之星”號船難中每名受害旅客最終獲賠數(shù)額為82.5萬元即充分地表明了這一點。

3.立法動因：國際國內(nèi)相關(guān)法律體系的變革與完善

從國內(nèi)看，《海商法》所依托的一般民商事立法環(huán)境發(fā)生重大變化。通常而言，法律的制定應(yīng)依照“先一般，后特別”的順位原則，也即先制定一般性法律，再在此基礎(chǔ)上根據(jù)實際情況制定變通的特別法。但《海商法》的制定并未遵循這一規(guī)律，其出臺時僅有《民法通則》《民事訴訟法》等少量民事基本法頒布實施。而在此后的20多年里，我國民商事法律體系逐漸健全，就與海上旅客運輸相關(guān)立法而言，《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《保險法》等一批法律以及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋陸續(xù)出臺。這些一般法與先行制定的《海商法》第五章之間難免存在不相協(xié)調(diào)的內(nèi)容，此時如何協(xié)調(diào)它們之間的關(guān)系需要深入研究。

在國際范圍內(nèi)，《1974年雅典公約》也歷經(jīng)多次修訂?？紤]到幣值穩(wěn)定以及物價普遍性上漲導(dǎo)致的賠償責(zé)任限額實際降低等因素，國際海事組織陸續(xù)在1976年和1990年制定了兩個議定書，對計算責(zé)任限制的幣值和承運人的責(zé)任限額進行調(diào)整。*如1990年議定書將承運人對每名旅客人身傷亡的責(zé)任限額從1976年的46666SDR提高到17.5萬SDR。隨著海運實踐的發(fā)展，國際社會逐漸意識到僅僅提高責(zé)任限制并不一定能夠保護受害旅客利益，這一共識也成為2002年議定書(《2002年雅典公約》)出臺的重要因素。與前幾個版本相比，《2002年雅典公約》不僅大幅提高了承運人的責(zé)任限制(25萬和40萬SDR)，確定了更為嚴(yán)格的歸責(zé)原則(嚴(yán)格責(zé)任加過錯推定)，更全新引入了強制保險制度。

目前，《2002年雅典公約》已經(jīng)生效，締約國不乏英國、荷蘭、挪威等歐洲海運強國，其帶動力不容小覷；*該公約于2014年4月生效，截至目前締約國已達(dá)17個。由于加入2002年版本必須先退出之前所有版本的雅典公約，不難想見隨著其締約國的增加，《1974年雅典公約》的影響力將逐漸被削弱；更為重要的是，《2002年雅典公約》對非締約國也有可能強制適用，我國即使現(xiàn)在不考慮加入，也必須對其影響進行充分的論證。

二、《海商法》第五章存在的核心問題

1.適用范圍對郵輪運輸存在準(zhǔn)入性限制

法律的適用范圍是確定本法能否調(diào)整某一事項或法律關(guān)系的前提。[2]不過，就某一具體的法律文件而言，其一般不會專門規(guī)定關(guān)于本身適用范圍的法律規(guī)范，而是需要對其中的不同規(guī)定進行總結(jié)才能得出。[3]這在《海商法》中表現(xiàn)得尤其明顯。作為特別法，《海商法》除了總則之外，也基本上在各個章節(jié)的開頭對本章所調(diào)整的海事特殊制度進行界定，以此明確其本身與相關(guān)一般法之間的適用邊界。

第五章也遵循了這一規(guī)律，在首條第107條中規(guī)定:“海上旅客運輸合同是指承運人以適合運送旅客的船舶經(jīng)海路將旅客及其行李從一港運送至另一港，由旅客支付票款的合同?！痹摋l實際上便起到明晰海上旅客運輸合同適用范圍的作用。當(dāng)法律的適用范圍細(xì)化到海上運輸合同法律時，其具體是指法律適用的合同類型和排除適用的合同類型。[4]從這一層面分析，該界定條款可能在以下兩個方面限制郵輪運輸?shù)募{入：

第一，“從一港至另一港”在某種程度上限制了第五章對郵輪運輸?shù)倪m用。從文義角度解釋，一港至另一港意味著本章所調(diào)整的海上旅客運輸?shù)氖及l(fā)港和目的港必須分別位于不同的港口。但郵輪運輸?shù)闹饕康囊褟膯渭兲峁┮环N交通方式上升為提供海上旅游一體化服務(wù)，這種功能和目的的改變直接帶來了郵輪掛靠港口的變化，絕大多數(shù)郵輪會在航程結(jié)束時再返回始發(fā)港，始發(fā)港和目的港合一，從而導(dǎo)致以同港往返為特征的絕大部分郵輪運輸被排除在海上旅客運輸之外。

第二，適用水域和航線的區(qū)分制規(guī)制難以適應(yīng)郵輪運輸?shù)恼{(diào)整需求。結(jié)合《海商法》第2條海上運輸?shù)亩x分析，第107條實際上將第五章的適用范圍限制在國際海上旅客運輸、國內(nèi)沿海旅客運輸和江海直達(dá)旅客運輸?shù)热惡贤?，而將?nèi)河以及江海之間的非直達(dá)旅客運輸合同排除在外。這就在法律適用上直接造成區(qū)分制規(guī)制的局面，也即前者適用《海商法》，而后者則適用《合同法》和《水路旅客運輸規(guī)則》(以下簡稱《客規(guī)》)。*交通部制定，1995年12月12日交水發(fā)[1995]1178號發(fā)布，根據(jù)1997年8月26日發(fā)布的《交通部關(guān)于補充和修改〈水路旅客運輸規(guī)則〉的通知》進行第一次修正，根據(jù)2014年1月2日發(fā)布《關(guān)于修改〈水路旅客運輸規(guī)則〉的決定》進行第二次修正。區(qū)分制規(guī)制不僅使我國水上旅客運輸法律體系顯得較為散亂，也容易造成跨越不同類型水域旅客運輸?shù)姆蛇m用困境，如同時包含內(nèi)河和沿海區(qū)段的非直達(dá)水上旅客運輸航線即可能面臨到底適用內(nèi)河還是沿海旅客運輸法律調(diào)整的問題。我國海上絲綢之路建設(shè)所力推的純公海、涉南海等敏感海域郵輪運輸在區(qū)分制規(guī)制下將面臨更為復(fù)雜的法律適用難題。

2.主體界定對郵輪運輸三方關(guān)系納入存在實質(zhì)性障礙

根據(jù)合同相對性原理，合同主體是指締結(jié)合同以及承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的雙方當(dāng)事人。但海上運輸合同的主體通常既包括合同當(dāng)事人，也包括合同關(guān)系人。[5]此種合同相對性原則的常態(tài)化突破是由海事運輸?shù)膶嵺`條件決定的：海運環(huán)節(jié)諸多，情況復(fù)雜多變，客觀上往往需要借助其他相關(guān)參與者方能經(jīng)濟高效地完成合同項下義務(wù)。因此，適當(dāng)?shù)赝黄坪贤鄬π韵薅龋⑾鄳?yīng)制度以涵蓋實際承運人等合同關(guān)系人成為海事運輸立法的現(xiàn)實選擇。

第五章規(guī)制承運人與實際承運人等主體的法理基礎(chǔ)也在于此。我國傳統(tǒng)海上旅客運輸下的主體關(guān)系十分簡單清晰，實踐中絕大多數(shù)承運人是自身擁有或經(jīng)營船舶的船東和經(jīng)營人，而實際承運人多為受承運人委托承擔(dān)過駁、擺渡、原客輪故障情形下代為履行等輔助性、替代性運輸任務(wù)的船東和經(jīng)營人?！逗Ｉ谭ā返?08條下相關(guān)主體的界定正是在此實踐基礎(chǔ)上做出的。然而，郵輪運輸復(fù)雜的主體關(guān)系給上述界定的科學(xué)性帶來挑戰(zhàn)。郵輪運輸涉及“兩個合同，三方關(guān)系”：兩個合同分別是指旅行社與郵輪公司簽訂的船票包銷或代銷合同，旅行社與旅客簽訂的郵輪旅游合同；三方關(guān)系則除上述兩組關(guān)系外，還存在郵輪公司基于船票實際載運旅客的關(guān)系。這使傳統(tǒng)海上旅客運輸下原本合理的主體界定產(chǎn)生瑕疵，給郵輪運輸?shù)募{入帶來實質(zhì)性障礙。

3.海上旅客運輸承運人責(zé)任制度與實踐發(fā)展脫節(jié)

海上旅客運輸承運人責(zé)任制度是承運人對旅客人身傷亡和財產(chǎn)損害是否承擔(dān)以及如何承擔(dān)賠償責(zé)任的各項規(guī)則的總稱，包括承運人責(zé)任期間、責(zé)任基礎(chǔ)、責(zé)任限制等。與海上貨物運輸法一樣，承運人責(zé)任制度也是海上旅客運輸法的核心制度，是衡量和判斷整個法律框架是否符合實踐的重要指標(biāo)。

應(yīng)當(dāng)說，在現(xiàn)今社會經(jīng)濟水平提升、海上旅客運輸旅游化等客觀變革的背景之下，承運人責(zé)任制度的三個基本內(nèi)容與海運實踐已不相符：

第一，承運人責(zé)任期間。郵輪運輸作為旅游型運輸，通常會在航程中途停靠若干掛靠港，在此期間允許旅客離船到陸上游覽。這種“多港掛靠，中途離返船”做法使郵輪承運人對于旅客的掌控期間呈現(xiàn)出間斷性特點。而根據(jù)《海商法》第111條中“自旅客登船時起至旅客離船時止”的規(guī)定，傳統(tǒng)海上旅客運輸承運人的責(zé)任期間是限制在其從始發(fā)港至目的港掌管旅客的持續(xù)性時間范圍內(nèi)，顯然與郵輪運輸?shù)呢?zé)任期間實踐不符。

第二，承運人責(zé)任基礎(chǔ)?！逗Ｉ谭ā返?14條參照《1974年雅典公約》區(qū)分不同情形分別對承運人實行推定過錯和過錯責(zé)任制，也即在船舶沉沒、碰撞、擱淺、爆炸或火災(zāi)等航運事故下實行過錯推定責(zé)任，而在通常事故下實行過錯責(zé)任制。通常認(rèn)為，這種責(zé)任制度在一定程度上傾向于承運人利益的維護，與人本主義的國際立法趨勢不符。

第三，承運人責(zé)任限制。海上旅客運輸?shù)呢?zé)任限制包括單位和綜合責(zé)任限制兩個層面。前者是指承運人按照第五章以及《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責(zé)任限額規(guī)定》享有的責(zé)任限額，又稱為第一次限制；后者則是第十一章中規(guī)定的責(zé)任限額，也即在發(fā)生重大海損事故時，船舶所有人可以進一步將自己對旅客人身傷亡的賠償總額限制在單位責(zé)任限額乘以船舶載客定額的限度內(nèi)，且最高不超過2500萬SDR(沿海旅客為2100萬元人民幣)，又稱為第二次限制。原本客運船舶的載客規(guī)模一般較小，因而承運人與船舶所有人分別享受兩次責(zé)任限制在傳統(tǒng)海上旅客運輸下并未面臨沖突，但在現(xiàn)代郵輪通常承運幾千名旅客的情況下，將會產(chǎn)生承運人按照第一次限制所承擔(dān)的賠償總額被其作為船舶所有人享有的第二次限制大幅限縮的不合理局面。此外，該制度在以下三個方面也備受質(zhì)疑：一是國際國內(nèi)海上旅客運輸賠償標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分制；二是賠償限額與我國當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展水平脫節(jié)；三是在違約或侵權(quán)不同訴因下是否享有單位責(zé)任限制具有不確定性。

4.海上旅客運輸強制保險制度尚處缺失

強制責(zé)任保險制度是提高承運人履責(zé)能力的必要保障機制。近年來，國內(nèi)外客輪的大型災(zāi)難性事故時有發(fā)生。如意大利“康科迪亞”號郵輪擱淺、韓國“歲月”號客輪觸礁沉沒、我國“東方之星”號郵輪沉沒等事故都造成了旅客的重大傷亡。*2012年1月，“科斯塔·康科迪亞”號郵輪在意大利吉利奧島附近海域觸礁擱淺，造成32人死亡，2人失蹤；2014年4月，韓國“歲月”號客輪在韓國海域發(fā)生沉船事故，造成292人遇難，12人失蹤；2015年6月，我國“東方之星”號郵輪在長江水域遇風(fēng)沉沒，造成442人遇難。這些重大沉船事故的發(fā)生不僅凸顯了對承運人施加更為嚴(yán)格的責(zé)任以促使其提高責(zé)任意識的重要性和緊迫性，同時也警示我們單純加重承運人責(zé)任并不是總能為旅客利益提供充分有效的保護，適時建立強制責(zé)任保險制度實屬必要。

5.海上旅游配套性制度失之空白

整體而言，第五章現(xiàn)行規(guī)定是在傳統(tǒng)海上旅客運輸基礎(chǔ)上制定的，在框架體系上難免局限于海上公共交通承運關(guān)系這一核心問題的調(diào)整，加上承旅雙方的合同標(biāo)的指向十分簡單，因而在雙方權(quán)利義務(wù)的設(shè)置方面較為粗略。而現(xiàn)代郵輪運輸以提供海上旅游服務(wù)為主要目的，以此為基礎(chǔ)考察第五章現(xiàn)行法律規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)與旅游屬性調(diào)整相關(guān)的行程變更與解除、通知與安全保障等海上旅游配套性條款尚處缺失，有待于立法填補。

三、《海商法》第五章修改的具體建議

1.適用范圍條款的修改建議：第107條

第五章適用范圍條款的修改必須明確兩個問題：其一，應(yīng)否納入郵輪運輸；其二，應(yīng)否納入內(nèi)河與江海非直達(dá)旅客運輸。就前一問題而言，筆者認(rèn)為，郵輪運輸雖具有諸多不同于傳統(tǒng)海上旅客運輸?shù)奶卣鳎@并不改變其海上運輸?shù)膶嵸|(zhì)，也即郵輪作為航行于海上的船舶仍然要受海上特有風(fēng)險的制約。運輸固然是實現(xiàn)人或物空間位移的活動，但其位移的目的卻不應(yīng)被限定，其可以僅以位移為目的，亦可以在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)更多的功能。郵輪運輸即是希望利用海上的空間位移為旅客提供旅游休閑的愉悅和感受，雖意在旅游，但終需通過運輸來實現(xiàn)，將其納入《海商法》調(diào)整實屬應(yīng)當(dāng)。而且，從國際公約和其他國家的立法來看，一般也沒有通過限定性條款將郵輪運輸排除在外的情況。如《1974年雅典公約》的第1條第2款規(guī)定，“‘運輸合同’系指由承運人或以其名義訂立的海上運輸旅客或旅客及其行李的合同”，并沒有將其限定在不同的港口之間。外國多數(shù)立法例也是如此，如《俄羅斯海商法》第177條第一項規(guī)定：“根據(jù)海上旅客運輸合同，承運人負(fù)責(zé)將旅客運至目的港，如有登記的行李，則應(yīng)將行李運至目的港并交付有權(quán)接受的人……”同樣沒有異港之間的限制。[6]第107條中“一港至另一港”的措辭應(yīng)當(dāng)是制定當(dāng)時對于海上旅客運輸實現(xiàn)位移功能的客觀描述，而并非其希望排除母港往返的郵輪運輸而刻意規(guī)定的結(jié)果。

就后一問題而言，本章目前排除適用的兩類水上旅客運輸實際上與其所調(diào)整的江海直達(dá)旅客運輸在實踐中具有較強的共性，且除賠償責(zé)任限額不同外，前者主要適用的《客規(guī)》的核心條款與第五章的相關(guān)規(guī)定也具有一致性。因此，將第五章的適用范圍擴大到“與海相通的可航水域”以盡可能多地涵蓋水上旅客運輸類型，統(tǒng)一水上運輸法律適用具有現(xiàn)實可行性。

此外，為更符合郵輪運輸?shù)恼{(diào)整需求，可以考慮將該條中“以適合運送旅客的船舶”變?yōu)椤凹s定的或適合約定目的的船舶”，將“運送”變?yōu)椤拜d運”。原有措辭雖無明顯不妥，但似隱含著將提供海上交通方式作為海上旅客運輸?shù)奈ㄒ荒康牡囊鈭D。

綜上，建議將第107條修改為：

“海上旅客運輸合同，是指承運人以約定的或適合約定目的的船舶經(jīng)海路或者與海相通的其他可航水域載運旅客及其行李，由旅客支付票款的合同?！?/p>

2.相關(guān)主體界定條款的修改建議：第108條

海上旅客運輸?shù)闹黧w包括承運主體與旅客兩方，其中承運主體又包括簽訂合同的承運人與實際參加運輸?shù)膶嶋H承運人。就郵輪運輸?shù)膶?yīng)性而言，這三個主體定義中以實際承運人的問題最為明顯。根據(jù)第108條第(二)項規(guī)定，除了實際從事全部或部分運輸外，實際承運人的認(rèn)定還需要“接受承運人委托”，而郵輪公司與旅行社之間簽訂的船票包銷合同是否符合這一要件存在較大的疑問。筆者認(rèn)為“接受承運人委托”這一措辭應(yīng)當(dāng)刪除。畢竟《海商法》下的委托與《合同法》意義上的委托并非同一概念，并不要求以委托合同為基礎(chǔ)，無須訂立專門的委托協(xié)議，承運人與之訂立合同并交由其運輸，即可構(gòu)成委托。[7]《雅典公約》在其第1條實際承運人的定義中也僅要其實際承擔(dān)海上旅客運輸，并無接受委托等其他限制。國外學(xué)界主流觀點更是直接指出：“根據(jù)《雅典公約》，承運人可以是任何以陸地為基礎(chǔ)不擁有船舶的旅游經(jīng)營者，而實際承運人是船舶所有人。”[8]

承運人定義中“本人或者委托他人以本人名義”的措辭也無繼續(xù)保留的必要?！逗Ｉ谭ā分贫ㄖ畷r，《合同法》等一般法律尚未出臺，為解決海上旅客運輸實踐中大量由船公司指定的旅行社或船票代理機構(gòu)代為出售的船票的合法地位而將“委托他人以本人名義”簽訂合同列入承運人的定義，以使代理人代為訂立的海上旅客運輸合同的情況得以被涵蓋。《合同法》現(xiàn)已明確代理人行為后果歸于本人承擔(dān)，這一措辭宜予刪除。就旅客的定義而言，由于郵輪運輸實踐中除與承運人訂立海上旅客運輸合同的人(船票持有人)外，還存在按規(guī)定免票或者經(jīng)承運人許可而無票乘船的人，如旅行社的領(lǐng)隊與導(dǎo)游等。這些人雖未與承運人訂立客運合同，但理應(yīng)納入旅客范疇以受海上旅客運輸法的調(diào)整與保護。

綜上，建議將第108條前三個定義修改為：

“本章下列用語的含義：

(一)承運人，是指與旅客訂立海上旅客運輸合同的人。

(二)實際承運人，是指直接或者間接地根據(jù)與承運人之間的協(xié)議，實際從事旅客及其行李載運或者部分載運的人。

(三)旅客，是指根據(jù)海上旅客運輸合同載運的人，包括按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可無票搭載的人；經(jīng)承運人同意，根據(jù)海上貨物運輸合同，隨船護送貨物的人，視為旅客。”

3.承運人責(zé)任期間條款的修改建議：第111條

第111條中“自旅客登船時起至旅客離船時止”的規(guī)定將承運人的責(zé)任期間限制在從始發(fā)港至目的港的持續(xù)性時間范圍內(nèi)，這在郵輪運輸下可能會造成承運人對在掛靠港登陸游覽的旅客的責(zé)任期間即已結(jié)束的誤解，可以增加諸如“旅客最終離船”之類的限定語以免歧義。不過，承運人責(zé)任期間不應(yīng)包含旅客在掛靠港離船的期間。因為海上旅客運輸承運人責(zé)任期間的法理依據(jù)在于其對海上密閉空間內(nèi)的旅客人身的實際管理與控制，其所負(fù)有的一系列責(zé)任也是以海上特有風(fēng)險為基礎(chǔ)。而旅客在離船登陸游覽期間不僅已脫離了承運人所能掌控的范圍，也遠(yuǎn)離了海上特有風(fēng)險。因此，承運人在《海商法》下已沒有承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，有必要將該期間排除在承運人的責(zé)任期間之外。當(dāng)然，這并不妨礙郵輪公司以旅游組織者等其他身份對乘客離船期間的人身安全負(fù)責(zé)。此時，郵輪公司并非以海運承運人的身份負(fù)責(zé)，不應(yīng)按照本章享有賠償責(zé)任限制。

此外，第111條對于自帶行李責(zé)任期間的規(guī)定也面臨挑戰(zhàn)。由于旅客在掛靠港只是臨時離船，因而會將一些自帶行李放置在其專用的客艙內(nèi)，并不會與傳統(tǒng)離船的海上旅客一樣隨身帶走全部自帶行李。對于這一部分沒有離船的自帶行李，由于其仍處于承運人的管理范圍之內(nèi)，承運人仍有可能對其負(fù)責(zé)，可以通過增加但書來加以解決。

綜上，建議將第111條修改為：

“承運人對旅客的責(zé)任期間，自旅客登船時起至旅客最終離船時止，但旅客在掛靠港中途離船的時間除外。客票票價含接送費用的，責(zé)任期間也包括承運人經(jīng)水路將旅客從岸上接到船上和從船上送到岸上的時間，但是不包括旅客在港站內(nèi)、碼頭上或者在港口其他設(shè)施內(nèi)的時間。

旅客的自帶行李，責(zé)任期間同前款規(guī)定，但承運人對旅客放置在其客艙和車輛內(nèi)的自帶行李的責(zé)任期間包括旅客在掛靠港中途離船的時間。承運人對旅客自帶行李以外的其他行李的責(zé)任期間自旅客將行李交付承運人或者承運人的受雇人、代理人時起至承運人或者承運人的受雇人、代理人交還旅客時止?！?/p>

4.承運人責(zé)任基礎(chǔ)條款的修改建議：第114條

正如前述，第五章關(guān)于海上旅客運輸承運人責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定與《1974年雅典公約》一致，均傾向于維護承運方的利益?！?002年雅典公約》則對此進行了根本變革，區(qū)分不同原因?qū)Τ羞\人實行分層責(zé)任制。第一層是在25萬SDR的限額內(nèi)，承運人對因航運事故或者船舶自身缺陷造成的旅客人身傷亡承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，同時其也享有“證明該損害是由于不可抗力所造成，或者完全是由第三方有意地作為或者不作為所引起”等免責(zé)事項；第二層是在25萬至40萬SDR之間，承運人對航運事故造成的旅客人身傷亡承擔(dān)過錯推定責(zé)任；第三層是在非因船舶航運事故的情況下，承運人承擔(dān)過錯責(zé)任，舉證責(zé)任由請求人承擔(dān)。承運人對于旅客行李的賠償責(zé)任也分三種情況：第一，對航運事故造成的自帶行李損失，承運人承擔(dān)過錯推定責(zé)任；第二，對航運事故之外造成的自帶行李損失，承運人承擔(dān)過錯責(zé)任；第三，自帶行李以外的其他行李損失，無論由何種事故造成，承運人均承擔(dān)過錯推定責(zé)任。

顯然，《2002年雅典公約》的歸責(zé)原則更利于海上旅客人身利益的保護：充分利用嚴(yán)格責(zé)任的制度價值，更為有效地降低事故發(fā)生的風(fēng)險，使社會總成本趨于最低，通過將潛在加害人的外部責(zé)任內(nèi)部化的方式迫使其提高注意水平，從而達(dá)到盡可能預(yù)防損害事故發(fā)生、保護旅客人身安全的目的。事實上，該公約的規(guī)定已經(jīng)在指引和影響著包括我國在內(nèi)的各國海上旅客運輸法的發(fā)展，歐盟即先后通過兩個指令對各成員國的海運承運人施加與公約一致的責(zé)任。

從我國航運實踐情況來看，借鑒《2002年雅典公約》對承運人實行更為嚴(yán)格的歸責(zé)原則的條件也已具備。在技術(shù)層面，造船技術(shù)和航海水平取得了長足進步，抵御海上風(fēng)險的能力大為增強；與其他旅客運輸方式橫向比較方面，鐵路和航空旅客運輸也已確定運輸事故情形下的承運人嚴(yán)格責(zé)任；在舉證能力方面，受害旅客及其家屬舉證通常極為困難，即使對承運人實行過錯推定責(zé)任也未必能夠有效地扭轉(zhuǎn)受害方的弱勢地位，因為一旦承運人提出證明己方?jīng)]有過錯的證據(jù)，船舶所具有的高度專業(yè)性和技術(shù)性也將使普通旅客很難對之進行有力的反駁。因此，承運人對航運事故造成的旅客人身傷亡承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任更為合理。

綜上，建議將第114條修改為：

“在承運人對旅客及其行李的責(zé)任期間，因船舶沉沒、碰撞、擱淺、爆炸、火災(zāi)或者船舶缺陷造成旅客人身傷亡的，承運人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任，除非能證明該損害是由于不可抗力所造成，或者完全是由第三方有意地作為或者不作為所引起。

除前款規(guī)定外，因承運人或者承運人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范圍內(nèi)的過失引起事故，造成旅客人身傷亡或者行李的滅失或者損壞的，承運人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。

請求人對本條第二款規(guī)定的承運人或者承運人的受雇人、代理人的過失，應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任；但是，本條第四款和第五款規(guī)定的情形除外。

旅客自帶行李的滅失或者損壞，是因船舶沉沒、碰撞、擱淺、爆炸、火災(zāi)所引起或者船舶的缺陷所引起，承運人或者承運人的受雇人、代理人除非提出反證，應(yīng)當(dāng)視為其有過失。

旅客自帶行李以外的其他行李的滅失或者損壞，不論由于何種事故所引起，承運人或者承運人的受雇人、代理人除非提出反證，應(yīng)當(dāng)視為其有過失?！?/p>

5.承運人責(zé)任限制條款的修改建議：第117條

承運人責(zé)任限制條款修改的關(guān)鍵在于解決賠償責(zé)任區(qū)分制*前述建議中已將海上旅客運輸擴展至與海相通的可航水域，在實踐中，純內(nèi)河旅客運輸承運人雖不享有賠償責(zé)任限制，但實際賠償數(shù)額一直偏低且缺乏透明度，因而甚至可以認(rèn)為現(xiàn)行水上旅客運輸賠償責(zé)任實行額是國際海上旅客運輸、沿海旅客運輸和內(nèi)河旅客運輸三軌制。和具體責(zé)任限額兩個核心問題。對此，理論上有三種方案可供選擇。方案一是刪去第117條最后一款，其目的在于取消賠償責(zé)任區(qū)分制的做法；方案二是將該條中的所有賠償限額均提至一個合理數(shù)額，同時將最后一款中沿海旅客運輸和與海相通的可航水域的旅客運輸?shù)呢?zé)任限額直接確定為新限額的一半(或其他合理數(shù)額)，其意圖在于保留賠償責(zé)任區(qū)分制；方案三則是將條文中的所有賠償限額提至合理數(shù)額，同時刪掉最后一款，其實質(zhì)是在賠償責(zé)任并軌的基礎(chǔ)上也提高責(zé)任限額。

應(yīng)當(dāng)說，方案一和方案二均屬折中方案，其現(xiàn)實考慮在于：完成原有賠償責(zé)任區(qū)分制的并軌本身便屬于較大的變革，對從事水上旅客運輸?shù)南嚓P(guān)單位來說需要一個較長的調(diào)整過程，若同時再大幅提高責(zé)任限額，很可能給水上旅客運輸產(chǎn)業(yè)帶來沖擊和震蕩。而且，若將賠償限額提至高位，將可能因與目前的鐵路與空路旅客運輸方式的責(zé)任限額差距過大而遭遇阻力。方案三則屬一步到位型方案，對現(xiàn)行責(zé)任限制制度的兩大核心弊端予以一攬子解決。

筆者在此支持方案三，理由在于：第一，在郵輪運輸時代，跨越不同水域特別是具有政治敏感性水域的海上旅客運輸將成為常態(tài)，若繼續(xù)保留賠償責(zé)任區(qū)分制將可能因責(zé)任限額差別過大而紛爭不斷，而且國內(nèi)物價和消費等經(jīng)濟指標(biāo)逼近國際水平的情況也表明國內(nèi)國際賠償責(zé)任并軌的經(jīng)濟基礎(chǔ)已基本具備，近年來國內(nèi)旅客運輸重大事故的賠償實踐也證明了這一點。*國內(nèi)旅客運輸紛紛突破責(zé)任限制確定了更高的賠償數(shù)額，如伊春空難(2010年)、甬溫線動車事故(2011年)和東方之星沉船事故(2015年)對每名遇難旅客的賠償數(shù)額分別已達(dá)96萬、91.5萬和82.5萬元人民幣。第二，就目前經(jīng)濟形勢而言，原條文中46666SDR的責(zé)任限額對我國城鎮(zhèn)居民收入的替代率已降至15年以下，賠償標(biāo)準(zhǔn)已明顯偏低，與《海商法》制定之時約190年的賠償替代率*該數(shù)字是將SDR通過美元換算成人民幣得出的。1992年，美元與人民幣的匯率為1∶5.5149，1992年11月7日SDR與美元的匯率為1∶1.5，從而計算得出46666SDR等于386 037元，與1992年當(dāng)年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入2026.6元相比，賠償替代收入率約為190年。相比其賠付水平下降更是巨大，提高賠償責(zé)任限額已勢在必行，只是具體限額的確定還有待于多方面論證。筆者初步的建議是提高至原定責(zé)任限額的2倍，也即93332SDR。這一數(shù)額按照目前城鎮(zhèn)人均可支配收入水平計算替換率約為30年左右，考慮到立法的滯后性，基本處于合理范圍。該數(shù)額略低于國際航空旅客運輸公約——《蒙特利爾公約》確定的11.31萬SDR的國際航空旅客責(zé)任限額，差距也屬合理。當(dāng)然，由于《1974年雅典公約》將在國際海上旅客運輸中優(yōu)先適用，規(guī)定這一較高的責(zé)任限額需要首先掃除公約這一障礙。*參見《1974年雅典公約》第7條第2款。

此外，海上旅客人身傷亡涉及承運人侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合，而第五章僅從海上旅客運輸合同角度規(guī)制，并未涉及侵權(quán)訴因能否適用責(zé)任限制問題。這意味著若旅客或其親屬提起侵權(quán)之訴，承運人將可能無法享受責(zé)任限制，因此可以新增一條以避免侵權(quán)訴因?qū)е碌某羞\人責(zé)任限制權(quán)利被規(guī)避。*就前述單位責(zé)任限制可能受綜合責(zé)任限制大幅限縮的問題，筆者建議在《海商法》第十一章中加以解決。

綜上，建議將第117條修改為：

“承運人在每次海上旅客運輸中的賠償責(zé)任限額，依照下列規(guī)定執(zhí)行：

(一)旅客人身傷亡的，每名旅客不超過93332計算單位；

(二)旅客自帶行李滅失或者損壞的，每名旅客不超過1666計算單位；

(三)旅客車輛包括該車輛所載行李滅失或者損壞的，每一車輛不超過6666計算單位；

(四)本款第(二)、(三)項以外的旅客其他行李滅失或者損壞的，每名旅客不超過2400計算單位。

承運人和旅客可以約定，承運人對旅客車輛和旅客車輛以外的其他行李損失的免賠額。但是，對每一車輛損失的免賠額不得超過234計算單位，對每名旅客的車輛以外的其他行李損失的免賠額不得超過26計算單位。在計算每一車輛或者每名旅客的車輛以外的其他行李的損失賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)扣除約定的承運人的免賠額。

承運人和旅客可以書面約定高于本條第一款規(guī)定的賠償責(zé)任限額。

就海上旅客運輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞對承運人提起的任何賠償請求，不論請求人是否為合同的一方，也不論根據(jù)合同或者侵權(quán)行為提起，承運人均有權(quán)援用本章的抗辯理由和限制賠償責(zé)任的規(guī)定?！?/p>

6.強制責(zé)任保險條款的增加建議

正如前述，參照《2002年雅典公約》建立強制責(zé)任保險制度對于保障承運方的賠償能力而言十分必要。強制保險包括財務(wù)擔(dān)保，在保障海上旅客利益的前提下，應(yīng)允許海上旅客運輸經(jīng)營人自身提供充分可靠的物的擔(dān)保，銀行或者其他金融機構(gòu)出具的書面保證，具有償付能力的第三人提供的物的擔(dān)保甚至保證等。就具體履行義務(wù)的主體而言，由于《2002年雅典公約》僅對實際履行全部或部分運輸?shù)某羞\人做出強制保險要求，而在我國特有的郵輪運輸三方經(jīng)營模式下承運人往往是不實際從事運輸?shù)穆眯猩?，因而?yīng)明確僅要求實際從事海上旅客運輸?shù)某羞\人承擔(dān)此項義務(wù)，而排除作為無船承運人的旅行社的保險義務(wù)以防因重復(fù)保險而給相關(guān)實體造成不必要的負(fù)擔(dān)。

因此，具體的條文建議為：

“承運人應(yīng)當(dāng)就其根據(jù)本章規(guī)定對旅客人身傷亡可能承擔(dān)的賠償責(zé)任進行保險或者提供財務(wù)擔(dān)保。

承運人為不實際履行海上旅客運輸?shù)穆眯袡C構(gòu)的，由實際承運人承擔(dān)前款規(guī)定的義務(wù)。

第一款規(guī)定的保險或者財務(wù)擔(dān)保的數(shù)額，應(yīng)不低于本章第一百一十七條規(guī)定的每名旅客人身傷亡賠償責(zé)任限額乘以船舶證書規(guī)定的載客定額所得出的數(shù)額?！?/p>

7.直訴保險人條款的增加建議

直訴保險人制度是強制責(zé)任保險的配套性制度，是指當(dāng)發(fā)生保險事故時，受害旅客可以直接向承運人的責(zé)任保險人或者財務(wù)擔(dān)保人提出賠償請求，保險人或者財務(wù)擔(dān)保人不得以承運人先行賠付為給付條件。這一制度的積極意義在于：當(dāng)承運人喪失賠償能力或怠于行使保險索賠權(quán)利時，受害旅客有權(quán)據(jù)此跳過承運人而直接快速地獲得保險人或者財務(wù)擔(dān)保人的賠償。當(dāng)然，由于責(zé)任保險人或者財務(wù)擔(dān)保人實際上是代為履行承運人的債務(wù)，因而，根據(jù)債權(quán)代位理論以及維護責(zé)任保險人或者財務(wù)擔(dān)保人合法利益的需要，有必要賦予責(zé)任保險人或者財務(wù)擔(dān)保人抗辯的權(quán)利。

因此，具體的條文建議為：

“對屬于本法第X條規(guī)定的保險或者財務(wù)擔(dān)保責(zé)任的任何賠償，請求人可以直接向保險人或者財務(wù)擔(dān)保人提出賠償請求。

即使承運人喪失本法第X條規(guī)定的限制賠償責(zé)任的權(quán)利，被請求的保險人或者財務(wù)擔(dān)保人仍可援引本法第X條限制賠償責(zé)任的規(guī)定，以及承運人依法有權(quán)援引的除破產(chǎn)以外的其他抗辯理由。

被請求的保險人或者財務(wù)擔(dān)保人可以以損害是由于承運人的故意行為造成作為抗辯理由，但不得援引在承運人向其提出的索賠中有權(quán)援引的其他抗辯理由。

在任何情況下，被請求的保險人或者財務(wù)擔(dān)保人有權(quán)要求承運人參加請求人對其提起的旅客人身傷亡賠償?shù)脑V訟?！盵9]

8.海上旅游權(quán)利義務(wù)條款的增加建議

第五章現(xiàn)行框架中海上旅游配套性規(guī)定的缺失主要表現(xiàn)為基于旅游屬性的雙方權(quán)利義務(wù)條款的空白。不過，由于《旅游法》等一般旅游法律體系已經(jīng)建立，在《海商法》下應(yīng)僅規(guī)定能夠反映海上旅游特殊性的權(quán)利義務(wù)條款。主要包括：第一，增加承運人旅游服務(wù)與安全保障義務(wù)，如保證郵輪上與旅客安全相關(guān)的設(shè)施設(shè)備的安全性，配備安全標(biāo)識、使用說明以及相應(yīng)中文文本等。第二，增加承運人旅游相關(guān)事項的告知義務(wù)，包括對郵輪服務(wù)項目的禁止性和限制性要求、郵輪可能存在的特定風(fēng)險、安全注意事項、安全避險措施和應(yīng)急聯(lián)絡(luò)方式、船長在船舶安全以及航行安全方面的處置權(quán)利、不可抗力和其他免責(zé)事項的說明與告知。第三，增加承運人航程變更的處置義務(wù)，包括區(qū)分不同原因造成的航程取消與延誤的處置義務(wù)，對因過失造成的上述情況需承擔(dān)賠償責(zé)任等。第四，增加旅客不當(dāng)行為規(guī)制條款，如要求旅客遵守郵輪規(guī)定，服從船長有關(guān)維持良好秩序和航行安全的指示，因其不當(dāng)行為給承運人造成損害的需承擔(dān)賠償責(zé)任等。

綜上，具體的條文建議如下。

承運人旅游服務(wù)與安全保障義務(wù)：

“承運人應(yīng)當(dāng)保證船舶配備的生活、娛樂和旅游等各項設(shè)施設(shè)備符合安全標(biāo)準(zhǔn)，并配備相應(yīng)的安全標(biāo)識、使用說明及其中文文本。”

承運人告知義務(wù)：

“承運人應(yīng)當(dāng)在郵輪航程開始之前向旅客如實說明下列事項：

(一)郵輪服務(wù)項目的禁止性和限制性要求；

(二)郵輪可能存在的特定風(fēng)險、安全注意事項、安全避險措施和應(yīng)急聯(lián)絡(luò)方式；

(三)船長在船舶安全以及航行安全方面的處置權(quán)利；

(四)不可抗力和其他免責(zé)事項；

(五)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向旅客說明的其他情況?！?參見《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》第14條的部分內(nèi)容。

承運人航程變更的處置權(quán)利與義務(wù)：

“承運人應(yīng)當(dāng)按照合同既定的航線行駛，不得擅自改變和取消航線行程。

船舶因遭遇不可抗力可能危及船舶和旅客人身安全的，船長有權(quán)決定變更航線或者停止航行。船長決定變更航線或者停止航行的，承運人無須向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)后續(xù)處置工作。

因承運人過錯造成船舶變更航線或者停止航行的，承運人應(yīng)當(dāng)以船票票價的兩倍為限向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任，并且負(fù)責(zé)后續(xù)處置工作?！?/p>

[1]司玉琢.海商法專題研究[M].大連:大連海事大學(xué)出版社,2002:288-289.

[2]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國法制出版社,2001:85-86.

[3]司玉琢.國際貨物運輸法律統(tǒng)一研究[M].北京:北京師范大學(xué)出版社,2012:74.

[4]李志文.國際貨物運輸法律熱點問題研究[M].北京:法律出版社,2012:3.

[5]關(guān)正義.民法視野中的海商法制度[M].北京:法律出版社,2015:89.

[6]韓立新,王秀芬.各國(地區(qū))海商法匯編(中英文對照):下卷[M].大連:大連海事大學(xué)出版社,2003:1397.

[7]傅廷中.我國海商法中的實際承運人制度及其適用[J].當(dāng)代法學(xué)，2014(5):24-33.

[8]KR?GER B. Passengers carried by sea: should they be granted the same rights as airline passengers?[C/OL].CMI Yearbook, Part II, 2001: 246[2017-05-25]. http://www.comitemaritime.org/Uploads/Yearbooks/YBK_2001.pdf.

[9]司玉琢,胡正良.《中華人民共和國海商法》修改建議稿條文、參考立法例、說明[M].大連:大連海事大學(xué)出版社,2003:359.

DF961.9

A

2017-07-25

國家社會科學(xué)基金重大項目(15ZDB178);中國博士后基金第56批面上資助項目

陳 琦(1979-),女,博士,講師;E-mailchenqinannan@hotmail.com

1671-7031(2017)05-0001-09