季峰++徐松紅++陳詩夢

長期以來，我國各地實行房地分散登記，并形成了各自的登記規(guī)范和登記習(xí)慣。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記后，實行房地一體登記，解決了信息不共享、群眾辦事不方便等許多問題。但在實質(zhì)性深度融合上，也出現(xiàn)了一些問題，諸如依據(jù)相關(guān)規(guī)則明確土地按宗，房屋按幢、層、套、間確定不動產(chǎn)單元，存在一宗土地對應(yīng)多個房屋單元，如何確定不動產(chǎn)單元成為難題；特別是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)土地整宗抵押，而小業(yè)主購買商品房后需要辦理轉(zhuǎn)移登記，如何解押部分已竣工房屋對應(yīng)的土地使用權(quán)，為小業(yè)主登記辦證；查封登記時已預(yù)售的房屋對應(yīng)的土地使用權(quán)是否在查封范圍也是一個困惑。

一、要解決這些問題，必須深入探討我國建設(shè)用地使用權(quán)的本質(zhì)，尋找切實可行的辦法

我國房屋的所有權(quán)主體沒有限制，而土地實行公有制，土地所有人只能是國家和集體，在所有權(quán)層面上土地和房屋就成了權(quán)利分開的不動產(chǎn)。土地所有權(quán)不能作為交易的客體，房屋所有權(quán)人雖然取得了房屋的所有權(quán)，但無法取得占用范圍內(nèi)的土地所有權(quán)，由此出現(xiàn)了房屋所有權(quán)沒有正當(dāng)土地權(quán)源的問題。

為解決這一問題，我國立法上借鑒了其他國家或地區(qū)的成熟立法例，在所有權(quán)和使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離方針的指導(dǎo)下，出現(xiàn)了“土地使用權(quán)”這一名詞。其中，最常見的是建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)的社會機(jī)能在于調(diào)和土地與地上建筑物之間的利用關(guān)系，房屋不能脫離土地而存在，兩者必須相互結(jié)合才能發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效用。

建設(shè)用地土地使用權(quán)劃撥或出讓，劃撥、出讓的不是土地本身，而是土地的使用權(quán)，是一種建造和保有房屋的權(quán)利。實際上，雖然建設(shè)用地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，但又具有類似所有權(quán)的一些權(quán)能。在處分上，我國《物權(quán)法》進(jìn)一步確立了“房地一致原則”，俗稱“房隨地走”“地隨房走”，即雖采房地分離主義立法模式，但堅持房地一體處分。

在這樣的法律框架下，不動產(chǎn)登記工作中要把握好土地與房屋的物權(quán)關(guān)系，必須堅持以下幾點：

一要遵從市場經(jīng)濟(jì)基本法理。我國建設(shè)用地使用權(quán)是土地使用人通過劃撥或者有償出讓，取得在國家所有的土地上建造建筑物的權(quán)利，就是在國有土地上設(shè)立的建設(shè)建筑物、構(gòu)筑物以及附屬設(shè)施的地上權(quán)，具有世界上通行的地上權(quán)的一切特征，也是我國地上權(quán)的主要內(nèi)容。同樣，集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)也是典型的地上權(quán)，其設(shè)立、變更和消滅的規(guī)則，都適用于地上權(quán)的規(guī)則。

二要參照世界通行慣例。相較《德國民法典》而言，德國的《地上權(quán)條例》增強(qiáng)了對地上權(quán)人的保護(hù)，為了防止土地所有人挾經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，約定各種苛酷條款迫使地上權(quán)人接受以便獲取暴利?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）提升了地上權(quán)人的法律地位，給予地上權(quán)人充分的法律保護(hù)，同時促進(jìn)了地上權(quán)的融通。地上權(quán)本質(zhì)上系結(jié)合建筑物而獨立的不動產(chǎn)物權(quán)，為增加交換價值，《條例》盡量減少地上權(quán)消滅之原因，明定建筑物具有讓與性。我們也應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)不動產(chǎn)的交易流通，盡可能提供轉(zhuǎn)讓、抵押等各類處分的登記服務(wù)，發(fā)揮不動產(chǎn)的效用。

三要結(jié)合我國國情處理實務(wù)。不動產(chǎn)登記工作要以有利于保護(hù)權(quán)利、發(fā)揮物的效用、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為宗旨，業(yè)務(wù)開展工作中要具體情況具體分析，合理處理各類問題，要為企業(yè)、群眾多做實事，讓企業(yè)群眾對不動產(chǎn)登記改革有獲得感。

以權(quán)利種類劃分，不動產(chǎn)可以分為區(qū)分所有權(quán)和非區(qū)分所有權(quán)兩類。非區(qū)分所有權(quán)是指機(jī)關(guān)事業(yè)單位建設(shè)項目、工礦倉儲類建設(shè)項目等，宗地上雖然有多幢建筑物，但各個建筑物功能相互配套不宜拆分，一般應(yīng)當(dāng)按一個不動產(chǎn)單元設(shè)定。區(qū)分所有情形的主要是房地產(chǎn)項目，土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)首次登記不能簡單地按一個單元登記。同時，由于分期開發(fā)，開發(fā)企業(yè)一般都有土地抵押，要求整宗地上所有房屋竣工時，再做國有土地使用權(quán)抵押注銷登記也是不現(xiàn)實的。登記實務(wù)主要有兩方面問題：一是如何對開發(fā)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行登記來滿足其抵押、預(yù)售、轉(zhuǎn)讓要求，這是一種動態(tài)權(quán)利的登記；二是如何對業(yè)主的土地使用權(quán)登記，保障其權(quán)利。通俗地講，如何記載土地使用權(quán)，是否進(jìn)行土地使用權(quán)分?jǐn)?，這是一種靜態(tài)權(quán)利的登記。

二、要解決這些問題，必須深入把握建設(shè)用地使用權(quán)在商品房全生命周期的作用體現(xiàn)，建立完善不動產(chǎn)登記管理體系

建設(shè)用地使用權(quán)，實際上就是在國有土地上進(jìn)行建設(shè)房屋、保有房屋的權(quán)利。隨著建設(shè)銷售的進(jìn)度，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)逐步將其從土地出讓時取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)化到房屋上，轉(zhuǎn)移給業(yè)主，最終完全變?yōu)楝F(xiàn)實的房屋并轉(zhuǎn)移給業(yè)主，由此可見，建設(shè)用地使用權(quán)作為一種具體的建設(shè)和保有房屋的權(quán)利，是可以量化的。同樣，建設(shè)用地使用權(quán)在抵押時也是如此。

關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)量化的方式，國外（如瑞士等）有的是按照對應(yīng)房屋的價值計算份額；國內(nèi)有的城市（如重慶等）是按照建筑區(qū)劃建筑規(guī)模分?jǐn)?，有的城市（如蘇州等）采用按幢設(shè)宗劃分宗地的辦法。筆者認(rèn)為，以房屋價值計算建設(shè)用地使用權(quán)份額比較困難，并且房價變動頻繁，不宜采用。按照規(guī)劃確定的指標(biāo)，用一幢房屋建筑面積占總建筑面積的比例，乘以宗地面積來計算其建設(shè)用地使用權(quán)，相對簡單，操作可行。

這里對建設(shè)用地使用權(quán)的分割只是觀念上的，并非物理上的。房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)有幾種不同的理解：一是房屋投影對應(yīng)的土地使用權(quán)；二是房屋所在宗地的土地使用權(quán)；三是房屋對應(yīng)的分?jǐn)偼恋厥褂脵?quán)。目前沒有統(tǒng)一的規(guī)定或者認(rèn)識，對于如何分?jǐn)?，也沒有明確的規(guī)定。需要注意的是，在我國一些地方雖然開展了所謂國有土地使用權(quán)分割登記，但這并非是真正意義上的土地分割登記，而僅僅為了分?jǐn)偟怯浄课菡加玫耐恋厥褂脵?quán)面積。

關(guān)于開發(fā)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的動態(tài)登記，可以根據(jù)商品房項目的建設(shè)周期，從建設(shè)用地使用權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵出發(fā)，量化宗地內(nèi)的各單體建筑的土地使用權(quán)份額，建立房地一一對應(yīng)關(guān)系，在商品房入網(wǎng)銷售、轉(zhuǎn)讓和抵押登記等業(yè)務(wù)節(jié)點，核減開發(fā)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)份額，形成地房一體變動的業(yè)務(wù)管理體系。

對于預(yù)售轉(zhuǎn)讓核減建設(shè)用地使用權(quán)份額易于理解，但對于設(shè)定抵押相對復(fù)雜。《物權(quán)法》第一百八十二條規(guī)定，以房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。當(dāng)該宗地上規(guī)劃只有一幢房屋，且該房屋不屬于區(qū)分所有，以該房屋設(shè)定抵押的，該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面積。當(dāng)該宗地上規(guī)劃有數(shù)幢房屋，權(quán)利人以其中部分房屋設(shè)定抵押的，該設(shè)押房屋所占該宗地的建設(shè)用地使用權(quán)份額一并抵押。

三、要解決這些問題，必須制定完善交易管理和不動產(chǎn)登記操作流程，明確詳盡可行的業(yè)務(wù)路徑

具體操作上，從商品房項目宗地上第一幢樓預(yù)測成果審核入庫時，根據(jù)規(guī)劃修建性詳細(xì)規(guī)劃總平圖，理清宗地與樓幢關(guān)系，建立《宗地與房屋對應(yīng)表》，到最后一幢樓權(quán)籍調(diào)查成果審核入庫時，清理最終批準(zhǔn)建筑規(guī)模與宗地建設(shè)用地使用權(quán)之間的關(guān)系。其業(yè)務(wù)流程包括以下幾個方面：

（一）土地使用權(quán)首次登記，根據(jù)土地權(quán)屬來源證明、權(quán)籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標(biāo)等相關(guān)資料辦理土地使用權(quán)首次登記。

（二）第一幢樓入網(wǎng)銷售前，因地上無房屋，無建筑規(guī)模變化，可按正常流程辦理土地抵押或查封登記。同時注意，首次辦理土地抵押登記只能辦理整宗地抵押，不能辦理分宗抵押登記。辦理抵押或查封登記時須查看登記簿及內(nèi)外網(wǎng)，確認(rèn)此時宗地上沒有房屋預(yù)售狀況。

（三）宗地上第一幢樓預(yù)測成果審核時，按照規(guī)劃修建性詳細(xì)規(guī)劃總平圖，理清宗地與樓幢關(guān)系，按照入網(wǎng)銷售的建筑規(guī)模，測算每幢房屋應(yīng)分?jǐn)偼恋厥褂脵?quán)份額，計算剩余的建筑規(guī)模和量化對應(yīng)的土地使用權(quán)份額，建立宗地與房屋對應(yīng)表。

（四）辦理第一幢樓入網(wǎng)銷售時，在原土地使用權(quán)登記附記欄注記建筑規(guī)模變動及土地使用權(quán)分?jǐn)偳闆r；如有抵押的，同時在抵押權(quán)登記附記欄注記。

（五）第一幢樓入網(wǎng)銷售至商品房首次登記之前，開發(fā)商申辦土地抵押登記或接受查封登記，應(yīng)以宗地與房屋對應(yīng)表為依托進(jìn)行規(guī)模核算管理，對有剩余規(guī)模的部分方能辦理土地抵押或查封登記。辦理抵押登記時應(yīng)注意：1.對已入網(wǎng)銷售樓幢的建筑規(guī)模應(yīng)相應(yīng)核減該建筑規(guī)模（以權(quán)籍調(diào)查審核入庫的預(yù)測成果為準(zhǔn)）。2.對表上標(biāo)明的宗地批準(zhǔn)房屋建筑規(guī)模或規(guī)劃批準(zhǔn)的建筑總規(guī)?？鄢龖?yīng)核減建筑規(guī)模后，得到剩余規(guī)模為零或者雖有剩余規(guī)模但小于公共配套設(shè)施規(guī)模的，不予辦理。若法院要求查封該宗地，則告知法院地上建筑規(guī)模變動情況，協(xié)助辦理剩余規(guī)模的土地使用權(quán)份額查封。

（六）開發(fā)企業(yè)申請辦理第一批商品房首次登記時，對原土地使用權(quán)登記進(jìn)行變更登記，明確記載本宗地原批準(zhǔn)建筑規(guī)模、已竣工登記規(guī)模、剩余建筑規(guī)模和對應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)份額。對于存在宗地抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押變更登記（部分解押）。后續(xù)分批辦理入網(wǎng)銷售和首次登記，參照上述模式操作。

（七）宗地上最后一幢商品房辦理首次登記時，應(yīng)要求開發(fā)企業(yè)申請辦理土地變更（規(guī)模核減及權(quán)利人變更）登記，將土地使用權(quán)人變更為全體業(yè)主，只記載于登記簿，不發(fā)權(quán)證。此時，宗地上房屋已轉(zhuǎn)移至業(yè)主名下（開發(fā)企業(yè)為未售房屋的業(yè)主），按照房地合一登記原則，該宗地實際上為全體業(yè)主共有，同時，將該宗地上其他獨立成棟的共用房屋或設(shè)施等構(gòu)筑物記載為全體業(yè)主所有。不動產(chǎn)登記后，雖統(tǒng)一了業(yè)務(wù)系統(tǒng)，但仍然是在土地、房屋不同的客體上登記，若此時不辦理權(quán)利人的變更登記，宗地查詢時仍可查到該宗地權(quán)利在開發(fā)企業(yè)名下，直接后果是可能被誤查封或抵押。

登記流程是：開發(fā)商辦理首次登記（附記建筑規(guī)模）-開發(fā)商辦理宗地抵押-開發(fā)商申領(lǐng)預(yù)售許可證-入網(wǎng)銷售房屋-部分樓幢房屋竣工-申請首次登記（有抵押的，申請抵押變更，解除擬首次登記的房屋對應(yīng)的土地使用權(quán)抵押）。同時，辦理原土地使用權(quán)變更，減去已經(jīng)首次登記的建筑規(guī)模及對應(yīng)分?jǐn)偡蓊~。最后一幢樓辦理首次登記，解除全部土地抵押，注銷原土地使用權(quán)登記，收回證書。

筆者認(rèn)為，這樣分析理解建設(shè)用地使用權(quán)，量化建設(shè)用地使用權(quán)份額，建立完善一整套業(yè)務(wù)操作流程，實行房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)動態(tài)登記，可以解決房地產(chǎn)項目登記管理的現(xiàn)實問題?？傮w而言，一是符合法理，不違反國土部土地不得隨意分宗、分割的規(guī)定。二是操作規(guī)范，系統(tǒng)走流程操作，登記簿可查詢，避免手工備注，減少隨意性。三是方便企業(yè)，動態(tài)管理滿足開發(fā)企業(yè)資金周轉(zhuǎn)需要，減輕開發(fā)企業(yè)負(fù)擔(dān)。四是管理到位，對開發(fā)企業(yè)實行全流程管理。五是減少風(fēng)險，抵押、查封不針對已入網(wǎng)銷售商品房對應(yīng)的土地使用權(quán)，方便小業(yè)主登記辦證，減少社會群體性矛盾糾紛。

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