劉偉光

抵押人在未獲得抵押權人同意的前提下在抵押期間私自轉讓抵押財產(chǎn)是否發(fā)生法律效力？該問題由來已久，相關法律法規(guī)對該問題的規(guī)定也經(jīng)過多次轉變，理論學界及司法實踐對該問題也進行過長時間的爭論。

《民法典》第406條順應物權流轉規(guī)律及市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，對抵押期間抵押財產(chǎn)的流轉設立了新規(guī)則，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保部分的解釋》）第43條亦做出進一步的補充規(guī)定，當事人對抵押期間抵押財產(chǎn)的轉讓“有約從約，無約可轉”，即若對抵押期間抵押財產(chǎn)的轉讓，當事人各方已做出明確約定，則按照約定執(zhí)行，若未做出約定的，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)，但應及時通知抵押權人。抵押權不因抵押財產(chǎn)的轉讓而受到影響。若抵押財產(chǎn)的轉讓可能會對抵押權產(chǎn)生損害且可以證明的，抵押權人可以向抵押人提出請求，用轉讓所得價款提前清償債務或提存。

一、抵押財產(chǎn)轉讓規(guī)則演變

最早有關抵押期間抵押財產(chǎn)的轉讓規(guī)則，規(guī)定于1988年實施的《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第115條，非經(jīng)債權人同意，在抵押期間，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的無效。

1995年實施的《擔保法》第49條改變了上述規(guī)則，本條規(guī)定抵押期間，抵押人未通知抵押權人的，轉讓行為無效。

2000年實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條再次改變規(guī)則，在抵押權存續(xù)期間，抵押人對外轉讓抵押物未通知抵押權人的，抵押權人對已登記的抵押物仍享有抵押權，對未登記的抵押物不得對抗受讓人。

2007年實施的《物權法》第191條第三次改變規(guī)則，抵押財產(chǎn)是抵押人在抵押期間經(jīng)抵押權人同意轉讓的，則抵押人應將轉讓所得向抵押權人提前清償或提存。抵押財產(chǎn)在抵押期間未經(jīng)抵押權人同意不得轉讓，一種例外情形是，抵押財產(chǎn)的受讓人代為清償債務并消滅抵押權的除外。

2021年實施的《民法典》第406條再一次改變規(guī)則，當事人對抵押期間轉讓抵押財產(chǎn)有約定從約定，沒有約定的，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)。抵押權不因抵押財產(chǎn)的轉讓而受到影響。抵押人應將抵押財產(chǎn)轉讓事宜通知抵押權人。抵押權可能因抵押財產(chǎn)的轉讓產(chǎn)生損害且足以證明的，抵押權人有權提出請求，要求用轉讓價款提前清償債務或提存。

《民法典擔保部分的解釋》第43條作出補充規(guī)定，若禁止或者限制轉讓抵押財產(chǎn)已由當事人做出約定，不論該約定已完成登記與否，抵押人違約轉讓抵押財產(chǎn)，均不影響轉讓協(xié)議的法律效力。如上述約定未經(jīng)登記，轉讓行為因抵押財產(chǎn)的交付或登記發(fā)生物權效力;若上述約定已經(jīng)登記，抵押財產(chǎn)的權屬不因抵押財產(chǎn)的交付或登記發(fā)生轉移。

二、抵押財產(chǎn)轉讓新規(guī)則

對《民法典》第406條有關抵押期間抵押財產(chǎn)轉讓的新規(guī)則可作如下分析：

1.抵押人轉讓抵押財產(chǎn)有約從約

根據(jù)《民法典》、《民法典擔保部分的解釋》相關規(guī)定，抵押人違反有關禁止或限制抵押人在抵押期間轉讓抵押財產(chǎn)的約定私自轉讓抵押財產(chǎn)，不影響抵押財產(chǎn)轉讓合同的法律效力。

抵押財產(chǎn)的轉讓行為是否發(fā)生物權效力取決于禁止或限制轉讓抵押財產(chǎn)的約定是否已辦理登記。如上述約定未辦理登記，根據(jù)“合同相對性”原理，上述限制抵押財產(chǎn)轉讓的約定僅在抵押權人與抵押人雙方之間產(chǎn)生約束，無法對抗善意第三方;如上述約定已完成登記，則該登記可產(chǎn)生物權上的對抗效力，即使已完成交付或登記手續(xù)，抵押財產(chǎn)的權屬也不會發(fā)生轉移。

2.轉讓后的抵押財產(chǎn)，抵押權人仍可主張優(yōu)先受償權

雖然抵押財產(chǎn)的所有權人因所有權轉讓發(fā)生變更，但抵押權隨著所有權的轉讓而移轉，抵押財產(chǎn)上原附隨的抵押權不因此喪失，第三人同時取得抵押財產(chǎn)的所有權和其項下的抵押義務。因此，抵押權并未因抵押財產(chǎn)所有權的轉移而受到實質損害，抵押權人仍為抵押財產(chǎn)的抵押權人，可就抵押財產(chǎn)主張優(yōu)先受償權。

3.抵押財產(chǎn)轉讓行為的效力不因抵押人未通知抵押權人產(chǎn)生影響

《民法典》規(guī)定，抵押人應當及時向抵押權人通知轉讓抵押財產(chǎn)事宜，但未及時通知抵押權人的，應當承擔何種法律后果，《民法典》并未作出明確規(guī)定。鑒于抵押權隨抵押財產(chǎn)的轉讓而移轉，抵押財產(chǎn)轉讓一般不會損害抵押權人權益，如因未及時通知抵押權人抵押財產(chǎn)轉讓事宜，就以此認定抵押財產(chǎn)的權屬未發(fā)生轉移，不符合法律規(guī)定。如上所述，抵押財產(chǎn)轉讓行為是否發(fā)生權屬變動，主要取決于有關禁止或限制轉讓抵押財產(chǎn)的約定是否已辦理登記。

4.請求用抵押財產(chǎn)轉讓價款提前清償債務或提存不屬于抵押權人當然享有的權利

根據(jù)《擔保法》、《物權法》的相關規(guī)定，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，轉讓價款應用于提前清償債務或提存。而《民法典》項下，轉讓價款用于提前清償債務或提存需抵押權人向抵押人提出請求，且須提供抵押財產(chǎn)轉讓可能會對抵押權產(chǎn)生損害的證明;如不能提供相應證明，或者提供的證據(jù)不足以證明的，抵押權人的請求或不能獲得法院支持。

三、法律風險與防范

《民法典》項下的抵押財產(chǎn)轉讓新規(guī)則，給各市場主體參與經(jīng)濟活動提出更多風險防范要求。作為抵押權人，在簽訂抵押合同并辦理完畢抵押登記的前提下，應對抵押財產(chǎn)開展日常監(jiān)督，重點關注抵押財產(chǎn)的登記狀況、存續(xù)流轉情況，并根據(jù)實際狀況適時采取對應措施，保證自身抵押權不受侵害。具體防范措施包括：

第一，在抵押合同中明確約定禁止或限制抵押人在抵押期間對外轉讓抵押財產(chǎn)，并結合企業(yè)實際業(yè)務類型對有可能損害抵押權的有關情形作出詳細約定，減少企業(yè)后期的舉證義務及成本。同時，對抵押人擅自轉讓抵押財產(chǎn)的行為約定相應的違約責任。

第二，根據(jù)上述合同約定，及時辦理抵押財產(chǎn)的抵押登記手續(xù)，將“禁止或限制轉讓抵押財產(chǎn)的約定”加以登記，通過登記手續(xù)賦予抵押權人、抵押人之間的約定以物權效力或產(chǎn)生對抗第三人的法律效力，避免抵押權因抵押財產(chǎn)的轉讓而喪失。

第三，抵押權人、抵押人雙方明確約定，抵押人轉讓抵押財產(chǎn)時應向抵押權人履行通知義務的具體方式、期限及對應違約責任。同時約定抵押人擅自轉讓抵押財產(chǎn)的，抵押權人有權宣布債務提前到期，抵押財產(chǎn)轉讓所得價款應用于提前清償債務。