【摘要】近年來，百度作為全球最大的中文搜索引擎網(wǎng)站屢屢作為侵權(quán)人被告上法庭，魏則西事件更是將百度推向了風(fēng)口浪尖，引人深思。本文主要以大眾搬場公司訴百度公司侵權(quán)等案件為例，對百度在這類共同侵權(quán)案件中存在的過錯(cuò)和提供“競價(jià)排名”服務(wù)時(shí)扮演的法律地位及責(zé)任進(jìn)行探討。

【關(guān)鍵詞】競價(jià)排名；廣告

我國對于類似于商場、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的第三方平臺的要求是參考“良家父（bouns pater familias）”的標(biāo)準(zhǔn)，對第三方平臺提出了較高的注意義務(wù)，沒有盡到“勤勉之人”應(yīng)盡的注意即為過失。就大眾搬場公司案的判決，法院認(rèn)為百度網(wǎng)站不應(yīng)被認(rèn)定為直接實(shí)施了商標(biāo)侵權(quán)行為；百度網(wǎng)站的行為不構(gòu)成直接的虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，但判決認(rèn)為百度客觀上的行為構(gòu)成了對侵權(quán)者的幫助，應(yīng)當(dāng)作為共同侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這里認(rèn)定第三方平臺過錯(cuò)的依據(jù)是其客觀行為。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》規(guī)定：假冒網(wǎng)站未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，擅自使用大眾的商標(biāo)，足以使消費(fèi)者誤認(rèn)為其為大眾搬場公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

百度在提供“競價(jià)排名”這一項(xiàng)服務(wù)時(shí)的法律地位存在爭議，百度是否屬于虛假發(fā)布廣告關(guān)鍵在于其提供的“競價(jià)排名”服務(wù)的性質(zhì)。百度網(wǎng)站作為搜索引擎，其實(shí)質(zhì)性功能是提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)，其非網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者，為了實(shí)現(xiàn)搜索引擎的“競價(jià)排名”的性質(zhì)認(rèn)定存在爭議。

有的學(xué)者認(rèn)為“推廣信息本身也往往帶有“直接或者間接地介紹”自己商品或服務(wù)的廣告內(nèi)，不承認(rèn)其廣告地位，似有掩耳盜鈴之嫌”；“競價(jià)排名服務(wù)正是搜索引擎服務(wù)商對技術(shù)的非中立性使用，因?yàn)椴荒茉凹夹g(shù)中立原則”、“在競價(jià)排名服務(wù)中，百度公司主動地為不法商家提供了搭品牌便車的服務(wù)”。

也有學(xué)者認(rèn)為，服務(wù)提供者提供的是一個(gè)推廣平臺，推廣者在平臺上的一系列行為都是系統(tǒng)通過自動計(jì)算完成，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者對其系統(tǒng)中海量的推廣信息一般情況下是無法知曉和控制的，其應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在大眾訴百度的判決中，法院認(rèn)為百度公司不屬于專門進(jìn)行廣告發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)傳媒，也不提供用戶網(wǎng)站的信息內(nèi)容，網(wǎng)頁搜索結(jié)果也未對商品或服務(wù)介紹，故不構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。如“八百客訴沃力森”一案中，八百客公司在百度網(wǎng)站上使用了同業(yè)競爭者沃力森公司所有的注冊商標(biāo)“xtools”為關(guān)鍵詞，且第1項(xiàng)搜索結(jié)果的標(biāo)題顯示為“八百客國內(nèi)最專業(yè)的xtools”。針對該案中的第三人——百度公司，法院認(rèn)定其提供的競價(jià)排名服務(wù)已成為為數(shù)眾多的市場經(jīng)營者宣傳推廣自己的網(wǎng)站、商品、服務(wù)以獲得更多商業(yè)機(jī)會的重要途徑，但該服務(wù)在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，并非《廣告法》所規(guī)范的廣告服務(wù)。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為百度公司在提供“競價(jià)排名”服務(wù)時(shí)，應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，有審查和注意義務(wù)，但這種審查應(yīng)為形式審查。再來看熱門的魏則西事件，在魏則西尋醫(yī)問藥過程中，百度搜索相關(guān)關(guān)鍵詞競價(jià)排名對魏則西選擇就醫(yī)產(chǎn)生影響，不可否認(rèn)在百度競價(jià)排名機(jī)制中，存在付費(fèi)競價(jià)權(quán)重過高、商業(yè)推廣標(biāo)識不清等問題；又2010年上海谷方餐飲經(jīng)營有限公司訴上海漢濤信息咨詢有限公司名譽(yù)權(quán)案，法院認(rèn)為通過搜索鏈接漢濤公司經(jīng)營網(wǎng)站后所顯示的內(nèi)容也并不必然導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為谷方餐飲公司已歇業(yè)。

筆者亦贊同法院的判決，作為一個(gè)理性的消費(fèi)者看到搜索引擎網(wǎng)站顯示的內(nèi)容后會作出一個(gè)合理的判斷，魏則西事件中，百度在客觀上確實(shí)引起了患者誤認(rèn)，但作為一名理性的消費(fèi)者，應(yīng)該綜合各種權(quán)威信息，做出綜合判斷，而不能一味地歸責(zé)于提供信息的平臺。百度作為全球最大的中文搜索引擎平臺，為公眾提供的便利是毋庸置疑的，百度等搜索引擎平臺盡到合理的審查、注意義務(wù)即可。

競價(jià)排名的問題直接涉及到搜索引擎網(wǎng)站的盈利方式。就Google而言，Google的收入方式主要有Adwords和Adsense。Adwords在用戶使用Google進(jìn)行搜索時(shí)會出現(xiàn)競價(jià)，確定網(wǎng)頁上出現(xiàn)的廣告及其排名；Adsense是在加盟者的內(nèi)容網(wǎng)頁上面顯示相關(guān)性較高的廣告。Google考慮到付費(fèi)廣告的內(nèi)容會影響搜索結(jié)果的公正性，特地在右邊欄目中注明“廣告贊助商”的字樣，進(jìn)而來區(qū)別左側(cè)的搜索結(jié)果。

筆者嘗試使用百度的搜索引擎搜索“口腔美容醫(yī)院”，頁面出現(xiàn)每條內(nèi)容下面會有“廣告”或者“百度快照”的字樣。“百度快照”是百度的服務(wù)器都會將每個(gè)被百度收錄的網(wǎng)頁的純文本部分備份收藏起來?！鞍俣瓤煺铡钡淖饔镁褪羌词挂粋€(gè)網(wǎng)站已無法正常打開，仍然可以通過百度快照打開這個(gè)網(wǎng)頁。就一個(gè)非專業(yè)人士的普通網(wǎng)民打開搜索引擎功能，依然無法區(qū)分自己的內(nèi)容是否為廣告。

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）曾致信美國24家搜索引擎提供商，要求它們在搜索結(jié)果中更好地區(qū)分付費(fèi)廣告。信中稱，“付費(fèi)搜索結(jié)果越來越難以分辨出是廣告，F(xiàn)TC要求搜索行業(yè)確保正常搜索結(jié)果與廣告間有明顯的區(qū)別”。我國搜索引擎網(wǎng)站可以從美國FTC對多家搜索引擎公司發(fā)出的公開信中以及Google的采取的應(yīng)對方式中得到啟示，對于搜索結(jié)果中的自然生成和付費(fèi)生成的結(jié)果進(jìn)行“明顯標(biāo)識”，以便使用搜索引擎的用戶可以識別自己進(jìn)入的網(wǎng)站是否為付費(fèi)網(wǎng)站，在一定程度上可為搜索引擎網(wǎng)站減輕責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

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[2]姚志偉，慎凱.《關(guān)鍵詞推廣中的商標(biāo)侵權(quán)問題研究——以關(guān)鍵詞推廣服務(wù)提供者的義務(wù)為中心》，知識產(chǎn)權(quán)，[J].2015.11

作者簡介：

張文靜（1994-），女，山東聊城人，碩士在讀，上海大學(xué)法學(xué)院。