（四川自貢沿灘區(qū)人民法院民二庭，四川 自貢 643000）

摘要：本文采用比較方法討論了民間借貸司法解釋17條對舉證責任分配的合理性問題，提出該條文有違常規(guī)舉證規(guī)則，立法機構(gòu)應加強適用指導。

關(guān)鍵詞：民間借貸；舉證分配；合理性

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）11-0083-02

民間借貸是民間資金融通所形成的一種特殊的借貸行為，它與《合同法》所規(guī)定的借款合同不同，合同法所規(guī)定的借款合同，包括金融借款屬于諾誠性的合同。最新的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱民間借貸司法解釋）將除金融借款之外的借款關(guān)系都納入了民間借貸范疇。民間借貸的發(fā)展簡單的可以劃分為兩個階段，一階段是傳統(tǒng)民間借貸，傳統(tǒng)民間借貸呈現(xiàn)朋友、親屬身份上的信賴關(guān)系，且有無償、小額等特點，舉證上只要出借人能夠出具有效的借條，法院就會支持出借人要求借款人還本（付息）的訴訟請求，因此借條被稱為霸王證據(jù)；第二階段是新型民間借貸，新型民間借貸呈現(xiàn)的特定主要為：民間借貸成為了市場經(jīng)濟融資的重要手段，有償性、高息性、交易金額大且日益頻繁、復雜，借條作為霸王證據(jù)的效力逐漸降低，特別是在舉證上，除要求舉示借條、收條等基礎證據(jù)外，還要求出借人對交付借款這個事實承擔舉證責任，這也是新型民間借貸隨著經(jīng)濟的發(fā)展，具有虛假性復雜性日益凸顯的要求，當然也是由民間借貸屬于實踐合同的本身屬性決定了的，對此，最高人民法院強調(diào)“人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當事人提交的全部證據(jù)”。無論傳統(tǒng)民間借貸還是新型民間借貸，法院在審理民間借貸案件中，雖然對借條的霸王證據(jù)作用有所弱化，但都強調(diào)民間借貸應當有借條，這是借款關(guān)系成立的前提，只是基于我國目前社會誠信度低，虛假訴訟泛濫，法院在司法實踐中更加注重僅有借條而無銀行轉(zhuǎn)賬憑證等交付證據(jù)的案件中涉及出借人的交付款項真實性的審查， 可隨著民間借貸司法解釋頒布施行，則改變了以往法院對民間借貸關(guān)系成立的審查原則。該司法解釋17條規(guī)定“原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關(guān)系的成立承擔舉證證明責任”。 從該條規(guī)定的文意上理解，似乎只要原告拿出金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務，就推定原告證明責任完成，被告必須提供充足證據(jù)證明該筆款項存在的法律基礎即其所謂的其他法律關(guān)系，否則就要承擔敗訴后果。似乎沒有借條也能打贏官司，這是對我國民事訴訟法確立的“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則的調(diào)整，也是對司法實踐中處理民間借貸案件思路的挑戰(zhàn)。該民間借貸司法解釋已經(jīng)適用一年之久，伴隨著立案登記制的施行，原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證就能直接提起民間借貸訴訟，而該條司法解釋17條規(guī)定存在對舉證責任分配的不合理，導致法官在適用該規(guī)定時，存在不同的理解適用，對法院審理民間借貸案件產(chǎn)生較大影響，民間借貸市場對此反響強烈。

一、司法解釋第17條，有違民事訴訟法“誰主張、誰舉證”的舉證分配基本原則

“誰主張、誰舉證”是民事訴訟證明責任的制度基礎，除非法律另有規(guī)定，否則法院在審理案件時必須按照民事訴訟法確定的舉證規(guī)則分配舉證責任。具體到民間借貸訴訟，法院應當要求主張借貸法律關(guān)系存在的出借人對產(chǎn)生借貸法律關(guān)系的基本事實——出借人與借款人存在借貸的合意和出借人實際向借款人交付了借款兩個方面的內(nèi)容承擔證明責任。在民事訴訟中，在沒有其他證據(jù)證明或佐證的情況下，金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證（以下稱轉(zhuǎn)賬憑據(jù)）僅僅能證明交易雙方存在資金往來，并不能單獨成為證明某種法律關(guān)系（借款關(guān)系）存在的證據(jù)。出借人因為無法提交證明雙方之間存在借貸合意的證據(jù)，而無法認定借貸關(guān)系成立，從而應駁回出借人的訴訟請求。這是司法實踐常規(guī)處理模式。舉證責任實際上包含兩方面的含義：行為意義上的舉證責任與結(jié)果意義上的舉證責任，前者指就自己的主張向人民法院提供證據(jù)的責任，后者指當自己主張的事實最終得不到證明時，承擔不利訴訟結(jié)果的責任。在司法解釋17條出臺之前，無論最高法院，還是地方法院就一直堅持作為出借人的原告應當就借貸合意與款項交付承擔結(jié)果意義上的舉證責任，并且不著重強調(diào)被告對抗辯承擔行為意義上的舉證責任，只是愈來愈注重出借款項交付的舉證責任。然而司法解釋17條規(guī)定的出臺——原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。該規(guī)定明確要求“被告應當”提供證據(jù)證明，該應當表明法律要求被告負有舉證責任，雖然后面沒有表示，若被告沒有舉證的后果，但常理推斷若沒有舉證，則將承擔不利后果，屬于結(jié)果意義上的舉證責任，則顯然有違民事訴訟法誰主張誰舉證的基本原則。畢竟是原告在主張其與被告有借款關(guān)系，這個轉(zhuǎn)賬憑證在司法實踐中，往往就是一個過賬行為，現(xiàn)在經(jīng)濟交往日趨頻繁，過賬行為成為一種常態(tài)，顯然對被告不利。同時，原告是持有該轉(zhuǎn)賬憑證的最近人，也是該轉(zhuǎn)賬憑證證據(jù)的親歷者，理應由原告承擔舉證責任，讓被告否認，強調(diào)的是被告要對“不是借款”這個消極事實承擔舉證責任，類似于“我不是罪犯”的舉證，要自證清白，這個款項不是借款，本身就有違消極事件不承擔舉證責任的基本原則。

二、司法解釋17條規(guī)定的立法初衷有違司法現(xiàn)狀，存在以偏概全的弊端

探究民間借貸司法解釋制定過程，可知，當時之所以存在規(guī)定17條，原因就是考慮到司法實踐中存在不少借貸尤其是熟人間的借貸，常常出現(xiàn)直接交付借貸資金（轉(zhuǎn)賬支付），但囿于人情而沒要求借款人寫借條、欠條等書面憑證的現(xiàn)象，作出這樣的規(guī)定，確實是有保護這類出借人的借貸權(quán)益。對此，司法解釋的釋義是這樣闡述的：“…… 應當將舉證不能的不利后果分配給哪一方當事人，在司法解釋制定過程中，我們的意見也發(fā)生過一定變化。司法解釋曾經(jīng)對此規(guī)定，原告基于借貸關(guān)系主張返還借款的，應當對借貸合意的成立和款項交付的事實承擔舉證責任……原告不能提供證據(jù)的，應當駁回其訴請求?！谒痉ń忉屨髑笠庖娺^程中，很多實踐中的意見提出，這種舉證責任分配，對于缺乏法律意識的出借人來說，舉證的難度很大，實體權(quán)利保護不利，希望考慮目前民間借貸的現(xiàn)狀，對舉證責任具體分配做出更細致的規(guī)定……從而實際上加強了對合法出借人的司法保護。”從某種意義上講，作此規(guī)定確有理由部分沒有證據(jù)意識的實際合法出借人利益的保護，但該規(guī)定顯然忽略了當前民間借貸的市場狀況和司法實際，如前所述，目前民間借貸市場已經(jīng)從傳統(tǒng)的民間借貸市場轉(zhuǎn)變到了新型借貸市場，雖然本質(zhì)上仍屬于民間民事交易行為，但交易速度、交易量、交易規(guī)則以使民間借貸成為市場融資的重要方面，傳統(tǒng)民間借貸的無償性、身份性消失殆盡，更多的體現(xiàn)為市場經(jīng)濟的商事交易行為，而非傳統(tǒng)民事行為，既然是商事交易，作為商人是精明性也是惟利是圖性，當然也更懂得交易規(guī)則并愿意承擔風險，相應的證據(jù)意識通過幾十年的普法和裁判規(guī)則已經(jīng)得以普遍建立，在此環(huán)境下，通過創(chuàng)立維護較小較少的“缺乏證據(jù)意識”的舉證分配規(guī)則，顯然存在以偏概全的弊端；同時，筆者作為基層法官梳理了承辦的近兩年的民間借貸案件200余件，案涉標的在10萬以下的只占5%，案件普遍為幾十上百萬的標的，幾百上千萬的案件也不少，且筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，涉及非法集資的案件中，往往出借人身后有一撥人，均是出借人的親屬、朋友、同事，但均不會提起訴訟，這才是民間借貸親屬性的體現(xiàn)，這樣的司法現(xiàn)狀考量著該司法解釋17條規(guī)定的立法初衷，既有違法適用的普遍性，也有違我國民間借貸“借款打條”的千年交易規(guī)則。

三、司法解釋17條規(guī)定的適用導致法官解釋法律混亂，無所適從

法官處理案件就是解釋法律的過程，判決則是將法官將法律規(guī)范與案件事實相結(jié)合的結(jié)晶，有觀點說，該條司法解釋規(guī)定是合理的，只是法官要正確解釋，不能僵化理解，應合理的確定原被告的舉證責任，但法律解釋有著自身的解釋方法，在法律解釋的方法中，其中最基礎的應為語法解釋即文義解釋，法官解釋法律要尊重解釋規(guī)則，首先應考慮文義解釋，其后再進行目的解釋和體系解釋。該條司法解釋，分為兩部分，前部分為：原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。該部分表述強調(diào)的是被告的舉證責任，強調(diào)的是被告要對“不是借款”這個消極事實承擔舉證責任，本身就有違消極事件不承擔舉證責任的基本原則，“消極事實不舉證”是民事證據(jù)法的基本原則，消極事實本身是無法直接證明的，從法理學上講，普遍通行的規(guī)則是“肯定者承擔證明責任，否定者不承擔證明責任”。法官在解釋該條文時，理所當然的會先從文義上進行解釋，就會責成被告舉證，如果舉證不能，則將承擔不利后果；其次，該條規(guī)定，要求被告舉證，但沒有明確被告應承擔舉證的強度，導致司法實踐中，法官對“應當”的理解和解釋往往會等同于充分確鑿或者高度蓋然性標準的證明責任，加大了被告的舉證責任。該司法解釋后半部分為：被告提供相應證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關(guān)系的成立承擔舉證證明責任。如何對該部分內(nèi)容理解，也考量著法官的智慧，畢竟這款規(guī)定也有明確被告提供的相應的證據(jù)的“度”，即被告的舉證責任是一般的責任，還是充分確鑿，還是高度蓋然性的程度，這樣會導致法官在處理該類案件時，出現(xiàn)仁者見仁智者見智的現(xiàn)象，無疑給法官的自由裁量權(quán)賦予太過寬松的尺度。復次，該條文前后兩部分，似乎有些矛盾，一方面強調(diào)被告要承擔舉證責任，另一方面有提出原告在被告舉證后，原告還要舉證，其實是否屬于民間借貸，被告履行抗辯權(quán)即可，舉證責任本身應歸屬于原告，如此表述，讓法官無從解讀，也會為法官的不正當行為留下空間，最終影響民間借貸市場對民間借貸游戲規(guī)則的分析和適從。勢必會出現(xiàn)兩個兩個極端，要不嚴守對出借人借貸關(guān)系成立的證明標準要求，稍有不足，就駁回出借人的訴訟請求，要不不適當加重被告在這類民間借貸訴訟中的舉證義務和證明標準，稍有不足就判原告訴訟請求成立。

四、司法解釋17條規(guī)定的適用將影響民間借貸市場的有序發(fā)展

法具有評價和指引功能，法律作為一種行為規(guī)范為人們提供某種行為模式，指引人們按照一定的標準進行，從而對人的行為產(chǎn)生影響。同理，司法解釋17條規(guī)定的出臺和逐步適用，無疑對民間借貸市場產(chǎn)生重大影響，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：一是改變了“借款打條”的民間借貸市場交易規(guī)則，本應打借條的基于該條規(guī)定，出借人會產(chǎn)生這樣的想法——要不要借條無所謂，不再刻意去固定證據(jù)，因為法院對于沒有借條的民間借貸保護力度并沒實質(zhì)減損，甚至可能還更強，長此下去，會直接導致交易規(guī)則的更改，甚至有顛覆民間借貸交易規(guī)則的風險；二是極易引發(fā)虛假訴訟，浪費司法資源，特別是給善于專研的人有機可乘，甚至因此可能造成社會信任危機，加重交易成本，損害市場交易活力和秩序，危機經(jīng)濟社會良性發(fā)展，最終影響公平社會的構(gòu)建。畢竟金融機構(gòu)轉(zhuǎn)款憑證可以隨時從銀行打印出來，其表征的借貸關(guān)系甚至都可以沒有訴訟時效的限制，而被告即使有相應正當取得款項的證據(jù)也不可能保存太久，本不屬于借款的，突然有天合作不愉快了，或者心血來潮，就提起民間借貸；三是不利于案件的審理。筆者審理過一案件，原被告本屬于合伙關(guān)系，后來又共同出借款項給他人，雙方之前亦有借款關(guān)系，彼此之間轉(zhuǎn)賬也較為頻繁，其中原告曾轉(zhuǎn)了120萬給被告，現(xiàn)在原告持金融轉(zhuǎn)賬憑證以民間借貸起訴被告，被告抗辯是其他合伙款項，并提供部分款項轉(zhuǎn)回原告的證據(jù)，如何認定該借款的真實性，實在著難，畢竟雙方的合伙關(guān)系，款項交易頻繁，被告雖有抗辯證據(jù)，但從證據(jù)的角度分析，著實為難法官，而采用過去的裁判標準，原告沒有借條或者其他能證實借款關(guān)系存在的證據(jù)，這樣的案件裁判簡單明了，社會公眾信服。

綜上，司法解釋17條規(guī)定基于我國民間借貸市場的情況，偏重于對民間借貸的熟人關(guān)系的考慮二制定，雖然該規(guī)定對部分案件有著特殊保護的作用，但放眼到整個民間借貸市場還是欠妥，畢竟隨著經(jīng)濟的發(fā)展，民間借貸已單純的從熟人之間發(fā)生的小額交易演變成了今天的以賺取利潤為核心的借貸商業(yè)化模式，因此好的初衷并非帶來滿意的效果，甚至可能會助惡損善，危及交易安全，損害社會經(jīng)濟秩序和社會公序良俗，帶來嚴重的社會危機。故該條規(guī)定的合理性值得商榷。鑒于條規(guī)定已經(jīng)出臺施行，按照我國法律制度實施的框架，目前暫停使用是不切合實際的想法，但為更好的使用該條文，達到制定該條文規(guī)定的初衷，最高法院應當在恰當?shù)臅r間對該條文進行法理解讀，或者盡快發(fā)布典型指導案例，厘清該條文的適用規(guī)則，達到法律適用的應有效果。

作者簡介：黃強（1979.2-），男，漢族，四川榮縣人，四川自貢沿灘區(qū)人民法院民二庭，庭長，研究方向：民事訴訟法。