陳 浩

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

即時通訊記錄證據能力規(guī)則考論

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

全球信息化的時代特色引致訴訟法領域證據的信息化發(fā)展趨勢。在網絡證據和數字證據范疇內，即時通訊記錄無疑是極具獨特性的證據形式。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》首次明確即時通訊記錄的證據地位，即時通訊記錄具有通訊主體匿名性、通訊過程瞬時性、通訊方式數據性、通訊語境隨意性等特性，使得傳統(tǒng)證據能力規(guī)則必須進行微調或重組才能適用于該類證據。就法官認證即時通訊記錄的證據資格而言，非法證據排除規(guī)則、最佳證據規(guī)則、綜合認定規(guī)則、鑒真規(guī)則、辨識規(guī)則等證據規(guī)則的重構，已成為遵循認證專業(yè)化的邏輯前提下破解即時通訊記錄司法認定現(xiàn)實困境的科學考量。

證據規(guī)則；證據能力；即時通訊記錄

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)自2015年2月4日起施行，該《民訴解釋》首次針對即時通訊記錄的證據資格做出列舉性規(guī)制，其中第116條第2款屬宏觀型規(guī)則，旨在明確即時通訊記錄的證據類型歸屬，即時通訊用戶在賽博空間內實施即時通訊形成的即時通訊記錄為電子數據這一上位證據的下級概念。第116條第3款則屬微觀型規(guī)則，即時通訊中的音視頻資料，因其存儲于電子介質，故此，亦應適用電子數據的規(guī)定。中國互聯(lián)網絡信息中心2016年發(fā)布的第37次《中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》表明：截至2015年12月，中國即時通訊使用率高達90.7%、通訊網民規(guī)模逾6.24億*第37次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告[R/OL].[2016-09-01].http:∥mt.sohu.com/20160122/n435499582.shtml.，其間生成的堪稱海量的即時通訊記錄，由網絡空間內的“侃談”“閑聊”性的記錄轉移至現(xiàn)實空間訴訟領域作為法定證據類型使用時，遭遇了證據資格難以認定的現(xiàn)實難題。目前在司法實踐中，立法中既有的主要針對證據地位和證據種類實施的靜態(tài)式規(guī)制，已不足以應對法官針對即時通訊記錄所實施的動態(tài)式、專屬式司法認定的需要，基于此，針對證據能力規(guī)則的研究亟待展開。

一、邏輯基礎——“相對獨立性”的證成

“相對獨立性”是即時通訊記錄證據能力規(guī)則的邏輯基礎，是即時通訊記錄區(qū)別于同屬證據、異屬證據的專屬特征*若將電子數據視作一個“屬概念”，其下的電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客，以及微博客、手機短信、電子簽名、域名等次級證據則皆為同屬范圍內的“種概念”。。相對是指對絕對標準、絕對原則的摒棄*薛波，潘漢典.元照英美法詞典[M].北京：北京大學出版社，2014：1174.，意在凸顯即時通訊記錄的證據能力規(guī)則并非對已有證據規(guī)則的整體背離，而是在認可證據規(guī)則的普適性前提下，對即時通訊記錄證據的衡平與微調；獨立性則強調事物的自主性及不受外來干涉性*薛波，潘漢典.元照英美法詞典[M].北京：北京大學出版社，2014：682.，意在突出即時通訊記錄所特有的證據能力認證規(guī)則的確實存在。2012—2014年，我國三大訴訟法陸續(xù)修改，在法定證據部分皆增加“電子數據”證據類型，以此為基礎，《民訴解釋》的出臺則更是徹底終結了該類證據的視聽資料說、多元復合說、書證說、物證說的判斷分歧，而擁有了與“電子數據”這一證據形式更為直接的對應關系：博客、微博客、電子郵件、域名、手機短信、即時通訊記錄等均被劃歸電子數據的范疇。然而，即時通訊記錄除在司法解釋層面具有明確的證據地位外，尚未全然脫困于司法認定中的現(xiàn)實窘境。目前證據規(guī)則未盡細化，表現(xiàn)為過于統(tǒng)一性的規(guī)范，這種針對電子數據(上位證據)的統(tǒng)一性規(guī)范并不能完全適用于即時通訊記錄(下位證據)，也無法滿足司法實踐層面的可操作性需求。即時通訊記錄作為一種網絡傳播和通訊的結果，其內容層面的開放性、形式層面的隨意性，以及主客體“去中心化”后的雙向自由交流屬性突出*王軍.網絡傳播法律問題研究[M].北京：群眾出版社，2006:24.。該類證據具有的電子形態(tài)的內在因素和賽博空間的外在因素疊加后形成的網絡性、技術性及虛擬性，均引致必須設置相對獨立的證據能力認證規(guī)則。

首先，即時通訊異于傳統(tǒng)交流方式。數字技術極大改變了傳播的實踐過程，互聯(lián)網的出現(xiàn)極大“拓寬了構建廣泛多樣的非主流身份和交流實踐的可能性”*陶東風，胡疆鋒.亞文化讀本[M].北京：北京大學出版社，2001:418.。網絡即時通訊的匿名性和虛擬性構建了用戶進行網絡身份自我重塑的簡易實現(xiàn)機制，該機制將人們在現(xiàn)實交流方式中的身份確認步驟摘除，陌生人匿名社交的原初設計理念，允許現(xiàn)實中的同一即時通訊用戶在軟件所構建的虛擬環(huán)境中擁有網絡的多重替身。故此，通訊主體在網絡維度具有了身份的裂解能力，再加之非實名環(huán)境下交流自由的“顯著過盛”、電子信道中瞬時思維的“虛作業(yè)化”，以及網絡空間意思表示的主體歸屬確認機制缺位等多重因素的綜合影響，現(xiàn)實生活中原本處于“常態(tài)”的主體在進入網絡第五空間時極易瞬時跳變?yōu)椤胺且种茟B(tài)”的網絡主體。一方面，利用計算機中介交流的身份隱蔽特征，即時通訊記錄在社交陷阱、網絡詐騙、刷屏騷擾、集“贊”失信等新型案件中集中出現(xiàn)；另一方面，C/S(客戶端/服務器)與B/S(瀏覽器/服務器)等多種系統(tǒng)構架的即時通訊并行發(fā)展、跨異構平臺的多終端即時通訊快速增長，以及基于統(tǒng)一公開傳輸協(xié)議XMPP的各種即時通訊軟件“互聯(lián)互通”技術迅速成熟，即時通訊技術的快速更新為即時通訊記錄的司法認定提出了挑戰(zhàn)。綜上，區(qū)別于傳統(tǒng)交流方式的獨特屬性，已為針對此類證據設置相對獨立性的證據能力規(guī)則提供了強有力的外部動因。

其次，即時通訊記錄異于傳統(tǒng)證據形式及認證機制。即時通訊記錄是一種網絡證據、數字證據，原生于網絡環(huán)境、適用于網絡規(guī)則、遵從于網絡文化、形成于網絡社會，該類證據的產生、固定、遞交過程顯示出區(qū)別于其他證據形式的電子信源、信道、信宿等通訊特征，人機交互的數據傳輸是即時通訊記錄得以生成的特異屬性。亦基于此，除虛擬性、無形性、數據性等與書證、物證比較而言的“屬外差異”外，即便僅于電子數據內部鑒別，即時通訊記錄亦顯示出相對獨立性的“種間差異”：(1)區(qū)別于電子數據交換、手機短信，即時通訊以非實名注冊為慣例，即時通訊記錄主體歸屬推定原則、主體歸屬確認機制后置，內容隨意性更強；(2)區(qū)別于博客、微博客、電子郵件，即時通訊的實時性導致即時通訊記錄話輪特色突出，其證據形態(tài)呈現(xiàn)為由啟始句、回復句構成的語句交互；(3)區(qū)別于電子簽名、域名，即時通訊記錄由特異的復合性信源、信道、信宿等通訊因素構成。因此，異于其他電子數據，即時通訊記錄在司法領域的使用將更廣泛地涉及網絡空間與現(xiàn)實空間的規(guī)則轉換問題，將在去中心、非實名、非制約、非制裁的虛擬空間形成的即時通訊記錄，回溯至中心化、實名化、制約化、制裁化等屬性突出的現(xiàn)實空間和訴訟領域時，不僅需設置鑒真等證據規(guī)則以確認真實的信源主體身份，還需設置辨識等證據規(guī)則以完成網絡語匯轉換至現(xiàn)實語匯的司法還原；不僅應實施遵循法定證據主義先行澄清該類證據的專屬性認證規(guī)則，再輔之以相應的軟件設計與技術革新，還需借鑒哲學矛盾律的理性視野， 恰當處理好即時通訊的技術便捷之“利”與司法認定的訴訟窘困之“弊”二者之間的關系。因此，在電子數據“獨立證據說”已被三大訴訟法認可的前提下，即時通訊記錄異于其他證據的上述特異屬性，又成為對其構建相對獨立性證據能力規(guī)則的內部動因。

除此之外，即時通訊記錄區(qū)別于其他證據的主體證據和輔助證據二元合一的基本含義，這也成為其適用相對獨立認證規(guī)則的一項特殊因素。廣義層面的即時通訊記錄，是指記載即時通訊用戶的通訊內容、通訊環(huán)境及其他附屬通訊信息的數據電文的總稱，涵蓋主體證據、輔助證據的“二元分支”。其中，網絡即時通訊用戶進行“鍵談”及音視頻通訊時，直接輸入或錄入通訊終端的主體意思表示所形成的實時通訊信息，稱為狹義層面的即時通訊記錄即主體證據；而記載以上通訊內容的元數據及系統(tǒng)環(huán)境等附屬性通訊數據的記錄，則為狹義層面即時通訊記錄，可稱作輔助證據。輔助證據具有與主體證據相異的產生過程，通常表征為在通訊終端或服務器之中進行保存的自動性信息存儲或定期性數據記錄。主、輔證據二元合一才能構成完整的即時通訊記錄。

二、即時通訊記錄的證據真實性認證規(guī)則

證據真實性認證，可謂是即時通訊記錄證據能力認證所面臨的異于其他證據類型的最大挑戰(zhàn)。證據真實性強調證據應為真正的、可信的、可被證實的客觀存在*薛波，潘漢典.元照英美法詞典[M].北京：北京大學出版社，2014：119.，證據內容與證據形式皆應為客觀、真實，是“先定本性”的還原論在追求終極實在過程中呈現(xiàn)出的絕對主義及本質主義的集合產物*林勁松.證據真實性的回歸——兼論證據概念的解釋方法[J].浙江大學學報(人文社會科學版)，2014(4)：100.，《民事訴訟法》第64條、《民訴解釋》第104條、114條等均為證據真實性的法律淵源。就即時通訊記錄這類證據而言，內容層面的真實性認證與其他電子數據證據的區(qū)別不大，其內容是否被篡改、刪除或二次編輯通過鑒定即可檢驗。然而，形式層面的真實性認證所面臨的主體身份確認困境，才屬該類證據的證據資格認證的特異之處，脫離了物質性軀體的唯一性后，虛擬空間的網絡身份不再具有穩(wěn)定性，網絡身份游離、分化的特點導致對其實施真實性認定時遭遇新型挑戰(zhàn)。首先，即時通訊的匿名屬性導致即時通訊記錄的真實性認證面臨“主體困境”。目前，即時通訊軟件對用戶身份的識別技術通常僅通過被封裝進通訊字段的IP地址及端點地址進行，網絡的匿名社交模式使即時通訊記錄具有非實名性，即時通訊“注冊開放主義”“通訊代稱主義”的通訊現(xiàn)狀，使法官在客觀層面極難回溯和較難實現(xiàn)通訊用戶網絡身份與現(xiàn)實身份的精確匹配。其次，即時通訊的注冊裂變和登錄裂變的雙重裂變效應復合化，加劇了即時通訊記錄真實性認證所面臨的主體困境。所謂注冊裂變，即同一個現(xiàn)實真我可任意化身為多個網絡假我，注冊裂變使主體從現(xiàn)實的“一元”化解成網絡的“多元”；所謂登錄裂變，則指網絡假我可由現(xiàn)實世界中任意知曉登錄口令或密碼的自然人實現(xiàn)不同網絡角色的身份扮演，登錄裂變使主體自網絡的“多元”回歸為現(xiàn)實的“多元”。這一過程大致表現(xiàn)為：A1這一現(xiàn)實主體經歷注冊裂變可化身為網絡主體B1……Bn，裂變效果為：A1→B1……Bn，而任一網絡主體經歷登錄裂變后又可由現(xiàn)實中經注冊主體許可的或雖未經許可但利用其他網絡技術登錄軟件的任一主體A1……Am實際使用，其裂變效果為：B1……Bn→A1……Am。故此，在即時通訊真實信源的主體認證目前仍未獲足夠獨立性關切的技術背景下，裁判者僅憑對通訊賬號及通訊內容的分析，實難還原通訊主體的現(xiàn)實“正身”，即時通訊主體經歷網絡空間與現(xiàn)實空間的轉換后已呈現(xiàn)為m·n種身份。網絡空間內即時通訊備受歡迎，在特定層面肈因于網絡虛擬維度極少身份驗證的內在訴求。即時通訊主體在脫離現(xiàn)實生活的實在社群而進入賽博空間的虛擬社群后，身份的“自由裂變效應”使即時通訊記錄的證據真實性認證過程應重點圍繞主體真實性重構以下規(guī)則。

(一)鑒真規(guī)則

鑒真規(guī)則主要包括《美國聯(lián)邦證據規(guī)則》第901條、《加州證據法典》第1400條等。鑒真規(guī)則與我國訴訟法中既有的鑒定規(guī)則不同，兩者雖同屬針對證據的鑒識活動，但鑒定更注重鑒識檢材的專業(yè)性及真實性問題，而鑒真除真實性問題外亦需鑒識檢材的“同一性”，即證據提供者所宣稱的證據與實際遞交法庭的證據須同一，所宣稱的證據樣態(tài)的原始性須與實際遞交法庭的證據樣態(tài)同一。因此，在某種層面上，鑒真規(guī)則更傾向于一種法律后果的宣告及法律責任的預先分配，當事人若不能完成上述真實性及同一性的證明，則其遞交的證據材料將無法作為證據使用*劉品新.論電子證據的定位——基于中國現(xiàn)行證據法律的思辨[J].法商研究，2002(4)：40.。針對即時通訊記錄，鑒真規(guī)則主要包括兩個維度的內容：對通訊數據本體的真實性與同一性的鑒真、對通訊主體的真實性與同一性的鑒真。前者，肈因即時通訊記錄極易被復制、編輯、修改，當事人實際遞交法庭的證據材料未必是其原先所聲稱的證據材料，因此，需設置獨立性鑒真環(huán)節(jié)予以確認；后者，法律主體的身份驗證是證據能力認證固有的邏輯基礎，基于即時通訊記錄所附有的獨特的時空隔離感及網絡匿名性等特征，身份認證成為即時通訊記錄證據認證的先決條件，證據的來源及所對應的主體若尚不明確，則對內容真實性實施的后續(xù)鑒識將不具法律意義。即時通訊維度極為弱化的“身份區(qū)隔”現(xiàn)象，需要構建鑒真規(guī)則對證據淵源的真實性與同一性實施鑒識，已成為解決認證時所面臨的主體困境的必然之選*蔣建國.網絡族群：自我認同、身份區(qū)隔與亞文化傳播[J].南京社會科學，2013(2)：100.，在先實施的身份鑒真與在后實施的內容鑒真共同構成了即時通訊記錄鑒真規(guī)則的核心內涵。

(二)綜合認證規(guī)則

根據《民訴解釋》第105條的規(guī)定，人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，針對即時通訊記錄這一特殊證據類型，事后回溯即時通訊主體身份的技術復雜性及難以實現(xiàn)性，迫使法官必須適用綜合認證規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定，民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式；《合同法》第10條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律主體作為一種社會實存，理應具有唯一性，針對其書面性、口頭性或行動性的意思表示，通常而言，法官僅通過書面簽章、感官辨識、臨場辨認等鑒識方式已可完成表意主體真實身份的驗證與確認?，F(xiàn)實維度下，權利歸屬、義務歸屬、責任歸屬無不以明確的法律主體指向為必然前提。然而，網絡空間的即時通訊維度下，可以說在某種程度上正是其虛擬身份的自由重塑機制，極大促進了即時通訊軟件目前的極高使用率，以及即時通訊記錄跨越現(xiàn)實藩籬后內容的多樣性。軟件的設計初衷更傾向于實現(xiàn)陌生人的虛擬社交，這一特殊屬性使即時通訊在很大程度上跨越了現(xiàn)實交流中的真實身份核實與確認環(huán)節(jié)。目前，在事前、事中、事后可信身份認證機制皆不完整的基礎上，訴訟中對于通訊主體的認證更應適用綜合模式，即應全面涵蓋同時段朋友圈等輔助功能的使用情況，以及當事人自認、證人具結、推定、鑒定、服務商協(xié)助調查等認證方式。必須正視，2012年韓國憲法法院已將施行5年的《網絡實名制法案》裁定違憲，由此，強令網絡規(guī)則轉向現(xiàn)實規(guī)則的全面實名化改革再次被驗證為失敗。可以說，憑借“一刀切”的實名登記謀求現(xiàn)實社會既有規(guī)則對網絡社會的簡單套用已無可能?；诩磿r通訊“線下一元、線上多元”的主體裂變特征，構建與該類證據的虛擬及裂變特征更加相符的即時通訊主體綜合驗證機制，對信源真實身份應采用開放性的綜合確認模式，任何單一認證機制都將難以適應其與眾不同的網絡復雜特征：共時共地、異時異地、異時共地、共時異地的匿名信息多向性傳遞的復雜性。

三、即時通訊記錄的證據關聯(lián)性認證規(guī)則

證據關聯(lián)性兼具“不但能證明(或否定)案件的爭議事實，而且，包括從所證明(或否定)的事實可以推斷出爭議的事實是否存在”的雙重含義*薛波，潘漢典.元照英美法詞典[M].北京：北京大學出版社，2014：1175.。因此，關聯(lián)性強調的聯(lián)系并非哲學意義上的普遍聯(lián)系，而是證據法層面的邏輯關聯(lián)性與法律關聯(lián)性：前者亦稱“證明性”，是指證據事實成立后足以使待證事實成立或不成立的支持力；后者亦稱“實質性”，則是指證據事實成立后足以支持抑或否定當事人某一主張的支持力。

表1 即時通訊語境與現(xiàn)實語境的關聯(lián)語義差異

基于即時通訊網絡語言的獨創(chuàng)性，諸多語素在被轉化至現(xiàn)實空間后難以找到與其對應的現(xiàn)實語素而遭遇無解。即時通訊記錄特異化語境，使其在被法官進行關聯(lián)性認證時遭遇辨識維度的困境，即時通訊的上下文語境中放任性地將高錯誤率和弱規(guī)范性的語用規(guī)則包融：語言修辭層面，夸張、雙關、仿詞、擬聲、借代、比喻等網絡修辭頻繁適用；語言結構層面，諧音替代、縮略簡稱、數字會意、符號組合、語言混雜等新型結構穿插使用。直面這一現(xiàn)狀，未有法定層面的固化規(guī)則解決語境更換后語義辨識的關聯(lián)性“異化”問題，若將隨意化語境中生成的即時通訊記錄以法律的嚴肅語境進行簡單套用，極易導致證據資格的認定結果欠缺可靠性與科學性。從特定角度而言，運用證據與認識證據屬同步關系，其中，辨識證據是認識證據的基礎環(huán)節(jié)*辨識規(guī)則亦由《美國聯(lián)邦證據規(guī)則》第901條確立，與鑒真規(guī)則同屬法官采納證據的先決條件。，戲說、解構、游戲特征突出的即時通訊記錄，天然比附的信任度不高及基調疏遠的語言環(huán)境，使得對該類證據松散性、疊合性的句式結構及反主流意識、反傳統(tǒng)習俗的單個語素實施認證時，均必須充分考量語境轉換，通過構建“雙重辨識”規(guī)則以最大可能的客觀性回溯即時通訊用戶通訊當初的原始意思表示。

(一)“機讀語言”至“自然語言”的辨識規(guī)則

機讀語言與自然語言的區(qū)別設置是基于識讀主體的不同，但兩者在形式上的區(qū)別理應具有實質及內容層面的相同性，而辨識規(guī)則正是強調事物本質層面“相同性”的證據規(guī)則*梅里亞姆-韋伯斯特公司.韋氏法律詞典[M].北京：中國法制出版社，2014：230.。即時通訊屬于將智能終端作為媒介的電子通訊，體現(xiàn)為“人—機—人”的通訊模式，通訊用戶的意思表示在到達對方主體時需歷經多層人機交互，用戶在智能終端錄入通訊內容后所形成的機讀數據將歷經網絡層、應用層、操作系統(tǒng)層、文件系統(tǒng)層、磁盤編碼層等諸多協(xié)議棧而最終以加密數據包的形式抵達對方終端，而后，通訊記錄中的主體通訊內容即用戶聊天、侃談、交流所形成的信息，通過秘鑰解密后再還原為通訊用戶可識別的明文語言和自然語言，而其他旨在輔助即時通訊主體信息的產生、傳輸、解密、呈閱過程的元數據及附屬信息，則在絕大多數情形下仍以數據語言和機讀語言的外在形式呈現(xiàn)。其中，法官如何跨越即時通訊的技術性與專業(yè)性，正確揀取即時通訊元數據及附屬數據中確與待證事實具有實質關聯(lián)性的部分并施以正確辨識及認證，成為極具難度的法律問題，即時通訊記錄等電子數據可獲科學認證的前提須是真正了解其背后的技術運作原理*NICOLE COHEN.Usinginstant messages as evidence to convict criminals in light of national security issues of privacy and authentication[J].New England journal on criminal and civil confinement,2006 (32):342.。未來，應避免出現(xiàn)這個問題：因過分強調對即時通訊記錄中主體證據的認證，而忽視對元數據及附屬數據等輔助證據的認證，最終陷入“片面式司法認定”。創(chuàng)建對MsgEx.db族“記錄文件夾”所存儲的主輔即時通訊記錄的完整性辨識環(huán)節(jié)與辨識規(guī)則，構建全面反映即時通訊記錄創(chuàng)建、存儲、復制、編輯、修改、撤回、刪除等全過程的，針對主體與輔助即時通訊記錄的自“機讀語言”至“自然語言”的辨識，才能跨越應用軟件對話框數據層面而擴展至更加深入的技術領域和專業(yè)領域，以甄別當事人提供的主體即時通訊記錄與待證事實之間的實質性“證明意義的關聯(lián)性”是否存在*何家弘.刑事訴訟中科學證據的審查規(guī)則與采信標準[M].北京：中國人民公安大學出版社，2014：177.。

(二)“網絡語言”至“現(xiàn)實語言”的辨識規(guī)則

網絡語言與現(xiàn)實語言的區(qū)分來自于存在空間的不同。網絡語言具有“特用性”，通常只適用于網絡空間；網絡語言具有“新穎性”，通常具有現(xiàn)實語言無法比擬的創(chuàng)新形式。因此，網絡語言相較于現(xiàn)實語言，具備明顯的“正效應”和“負效應”。所謂正效應，是指網絡語言富于創(chuàng)新性及擁有言簡意賅、視覺效果突出、快捷便利、語體多變、更新迅速等優(yōu)點。例如，在網絡快速邁入“讀圖時代”的趨勢下，各類網絡語言已然“不再首先是文字上的，而是偏向視覺”*但海劍，石義彬.數字時代跨文化傳播中的文化身份認同[J].武漢理工大學學報(社會科學版)，2009(4)：150.。所謂負效應，則是指網絡語言相對現(xiàn)實語言的非適切性，以及富于調侃戲謔、詞不達意、語法背離、人工造詞等缺陷。例如，基于通訊的趣味性，即時通訊領域甚至出現(xiàn)了大量行語黑話、暴戾咒罵、偏執(zhí)低俗等網絡語言。因此，在將網絡語境突出的即時通訊記錄置于司法認證視野時，將網絡語言還原至現(xiàn)實語言的語義辨識實為必需，任何語素、語詞、語句的“錯解”都將破壞證據材料與待證事實間法律邏輯上的關聯(lián)性。辨識規(guī)則除意指“機讀語言”至“自然語言”層面的本質性與同一性要求外，還包含“具體化、特定化”的牽連含義*梅里亞姆-韋伯斯特公司.韋氏法律詞典[M].北京：中國法制出版社，2014：230.，該牽連含義則恰好針對適用于“網絡語言”至“現(xiàn)實語言”的辨識。證據的關聯(lián)性認證強調證據與待證事實間必須保有非語境、非主體的穩(wěn)定性。換言之，訴訟中獲認證的即時通訊記錄的內涵所指理應具備針對不同識別主體的最低程度的“主體間性”，亦由此，設置能夠將網絡語言的諷喻因素與現(xiàn)實語言的嚴謹因素相融貫、相聯(lián)通的辨識規(guī)則，將是即時通訊記錄可獲真實認證的自然需求?！熬W絡語言”至“現(xiàn)實語言”辨識規(guī)則的初步樣態(tài)主要表現(xiàn)為即時通訊記錄的上下文語境分析，借助語言環(huán)境對于語義的“解讀效應”和“補充效應”，即時通訊記錄法律層面的真實含義才能被力盡準確地予以還原。目前，司法實踐中所使用的辨識規(guī)則主要包括以下語義分析方式：即時通訊記錄的關聯(lián)性分析、連續(xù)性分析、邏輯性分析，以及同一性分析、自然度分析、話題的匹配性分析等*中華人民共和國公安部.即時通訊記錄檢驗技術方法[M].北京：中國標準出版社，2014：2.。故此，法定證據規(guī)則基礎上法官充分的自由心證將是保證完成“網絡語言”至“現(xiàn)實語言”辨識的現(xiàn)實基礎。

四、即時通訊記錄的證據合法性認證規(guī)則

證據合法性又稱證據的許可性或證據的法律性，是指證據的取證主體、形式及收集程序或提取方法須符合法律規(guī)定*蔣平，楊莉莉.電子證據[M].北京：清華大學出版社，中國人民公安大學出版社，2007：166.。對于即時通訊記錄而言，主體合法、程序合法、取得方法合法等訴求并不與其他證據相異，但肈因其主、輔信息的“二元范疇”，原件的合法性要求成為該類證據形式合法層面證據資格認證時的特殊之處。原件是證據信息與證據載體的首度結合，具有最為充分的證明效力。因為包涵最為豐富的對于待證對象的支持信息或否定信息，所以能夠最完整地展現(xiàn)對于待證事實的支持力抑或否定力。針對即時通訊記錄而言，其原件的產生過程通常短暫，閱后即焚式的即時通訊記錄更乃“即時生成、即時消滅”，而任何拍照、截屏、抄錄、復制等形式所形成的證據形式，嚴格說來已皆非原件。原件作為案件信息與現(xiàn)實世界初次結合的完成體，任何形式的二次復制理應無法回溯至證據原件的原始初值。然而，即時通訊記錄的原件具有特殊性，其最初的物理形態(tài)只能為生成且保存于即時通訊終端緩存中的電子脈沖，作為一種二進制數據代碼，雖具最原始形態(tài)的證據地位，但其欠缺保存的便利性及可識讀性。因此，UNCITRAL《電子商務示范法》第109條、美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》第1001條等已將“原件”的范疇擴大至“潛在考慮認為適用”領域，但在“功能等同說”“法律擬制說”“混合標準說”“結合打印說”等諸多學說中，究竟應遵行何種學說，以及該如何定義該種學說中的原件概念以便利于對原件的形式合法性進行具體認證，成為該類證據面臨的特殊的合法性認證困境。按照法釋〔2001〕33號《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第10條，當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物，但類似的法律淵源皆未對原件抑或原物的具體標準進行細化。未來，針對即時通訊記錄，其原件標準應適度放寬，雖無須在個案中皆回溯至自然科學層面的證據原件程度，但已然失卻元數據及系統(tǒng)環(huán)境等附屬通訊數據的截屏、拍照、錄像、打印件等即時通訊記錄的“轉化態(tài)”，顯然已不宜認定為合法性原件。反之，未對原始信息做任何篩選且具有“最終完整性和可供隨時調取查用的電子復本”才可被視為其證據原件*劉品新.論電子證據的原件理論[J].法律科學，2009(5)：125.。由此，除對即時通訊記錄的原件概念與內涵層面進行規(guī)范及規(guī)制外，還需輔之以下列相關證據規(guī)則。

(一)最佳證據規(guī)則

最佳證據規(guī)則是少數幾項可將其歷史追溯至千年前的證據規(guī)則*JOHN HENRY WIGMORE. Evidence in trials at common law[M]. Boston: Little Brown and Company, 1983:406.。最佳證據應特指原始、直接和第一手的證據*齊樹潔.英國證據法[M].廈門：廈門大學出版社，2002：106.，傳統(tǒng)視閾下僅于書證適用，而目前最佳證據規(guī)則已日益透露出其可擴展至其他證據的引申含義。《美國聯(lián)邦證據規(guī)則》第1001條已率先將該規(guī)則拓寬至“文書”和“記錄”領域適用，此處的“文書”及“記錄”可由文字、字母、數字或相同物組成，外在形式亦為多元，可展現(xiàn)為手寫、印刷、打印、磁脈沖、照相、電子記錄或其他編撰資料形式。由此可見，即時通訊記錄雖因不以手寫紙張等傳統(tǒng)載體方式呈現(xiàn)而無法被劃入文書范疇，但應為一種記錄無疑，屬最佳證據規(guī)則的適用范疇。最佳證據規(guī)則在普適性之外還應具有區(qū)別于具體證據種類的特異性。英國大法官哈德威克就曾針對最佳證據規(guī)則的分類適用屬性強調：“認定案件事實應采用符合案件本質屬性的最佳證據?！?PETER MURPHY. A practical approach to evidence[M]. Oxford: Blackstone Press Limited,1992:40.我國亦有學者主張“原封不動地照搬傳統(tǒng)的證據原件規(guī)則，將導致極不合理的現(xiàn)象”*汪振林.電子數據原件問題研究[J].重慶郵電大學學報，2012(5):33.。即時通訊記錄異于博客、微博客等電子數據，在通常的UDP通訊協(xié)議下傳輸時，該類證據的特殊性在于并不在網絡服務商服務器處發(fā)布和存儲，即時通訊記錄的證據原件呈現(xiàn)為通訊各方原件互有的“復式原件”狀態(tài)。雖然，這些數量上并非唯一的法定原件所包含的通訊信息理應具有同一性，一方掌握的即時通訊記錄并不應包含相對方通訊記錄所未有的信息，但為避免人為性的原件詐偽等情形的發(fā)生，可以“功能等同說”“法律擬制說”等作為參照，針對即時通訊記錄的證據原件問題確立如下證據規(guī)則：當事人向法院提交即時通訊記錄時應提交證據原件，除即時通訊記錄的自然原件外，可供隨時調取查用的電子復本(自其最初形成至證據提交時未對原始信息做任何篩選和改動且具有最終完整性)，也可視為合法性原件。形式合法的證據原件遞交法庭，而后再通過通訊主體的通訊身份認證、通訊時間認證、通訊過程認證來綜合確定內容層面的真實性及合法性。

(二)非法證據排除規(guī)則

依據英國法學家塞耶的觀點，非法證據排除規(guī)則可謂證據法的核心，“任何訴訟或糾紛解決的組織制度都將有大量的排除規(guī)則”*轉引自樊傳明.論證據排除規(guī)則的激勵功能[J].證據科學，2013(1)：94.。對即時通訊記錄而言，非法證據排除規(guī)則亦由“實體構成性規(guī)則”“程序實施性規(guī)則”兩部分組成：前者強調非法證據的范圍種類、排除后果和例外情形等，例如，經由侵犯通訊用戶隱私權的方式取得的即時通訊記錄應屬非法證據范圍而需適用非法證據排除規(guī)則予以排除；后者則強調非法證據排除規(guī)則中排除證據的具體裁判方式、證明責任的分配，以及救濟制度等，例如，法官對于超越舉證期限之外當事人遞交的即時通訊記錄應以證據失權等方式施以裁判。目前，非法證據排除規(guī)則的實務與學理處于“冰火兩重天”的尷尬境地，理論中對于非法證據的態(tài)度為“原則排除、例外允許”，而實務中鑒于排除規(guī)則的自身缺陷等內外多重原因，甚至已經導致“原則允許、例外排除”*閆召華.“名禁實允”與“雖令不行”：非法證據排除難研究[J].法制與社會發(fā)展，2014(2)：188.。集中于證據的形式合法性領域考量，非法證據排除規(guī)則的應然狀態(tài)應表征為對不符合法定原件要求的復制件設置“排除原則”與“允許例外”。首先，除當事人遞交該類證據的自然原件及法定原件外，其他形式的復制件理應依據非法證據排除規(guī)則予以排除；其次，非法證據排除規(guī)則與最佳證據規(guī)則實為互補的規(guī)則統(tǒng)一體，證據規(guī)則的重要特征為兼具原則與例外的周延性，為防止非法證據排除成為一種過分“執(zhí)拗”的法治化的理想圖景*左衛(wèi)民.“熱”與“冷”：非法證據排除規(guī)則適用的實證研究[J].法商研究，2015(3)：159.，提交上述原件確有困難時應附有提交復制件的例外。借鑒我國《民事訴訟法》第70條、《民訴解釋》第111條，以及《美國聯(lián)邦證據規(guī)則》第1004條等法條的原初設計理念，下列情況下當事人遞交的即時通訊記錄復制件不應以非法證據排除規(guī)則皆然排除：原件在對方當事人控制下，經法院合法通知后對方當事人拒不提交；原件在他人控制下，他人有權不提交；即時通訊記錄原件已滅失或毀損；承擔舉證證明責任的當事人通過法院調查收集或其他方式無法獲得原件；等等?！霸试S例外”改變了復制件不應具可采性的原則性規(guī)制，此時，復制件的采用應以不會對一方當事人造成不公正為底線，對此司法實踐操作中，法官應首先結合案情合理區(qū)分本案應采強制性排除規(guī)則還是自由裁量排除規(guī)則*陳瑞華.非法證據排除規(guī)則的中國模式[J].中國法學，2010(6)：34.，而后再通過訴訟中其他證據的佐證，以及適用補強證據規(guī)則以完成對該復制件的綜合認證。

證據規(guī)則的存在能夠有效約束法官裁判的隨意性*楊紅朝.論自由心證與證據規(guī)則結合之證明模式——以我國民事證明模式的選擇為中心[J].武漢理工大學學報(社會科學版)，2006(4)：540.，而證據規(guī)則的進化則是有效“彌合法官判斷科學證據的知識鴻溝”*陳邦達.美國科學證據采信規(guī)則的嬗變及啟示[J].比較法研究，2014(3)：14.的媒介及橋梁，圍繞證據資格構建的證據規(guī)則是保證法官實施科學認證的前提。因此，可以預見，伴隨著即時通訊由單一型“社交媒介”向綜合型“生活平臺”的轉型，即時通訊記錄面臨著更大程度上的證據法考量，將以更為集中性與常態(tài)性的證據規(guī)則研究為具體表征。

〔責任編輯：李曉艷〕

Research on the evidence ability rules of instant messaging data

Chen Hao

(SchoolofLaw,YantaiUniversity,Yantai264005,China)

Evidence information technology is the inevitable trend of the global information technology level. Speaking of scientific evidence, digital evidence and network evidence, instant messaging data is a very different evidence at positive level. Instant messaging data belonging to electronic data evidence has been confirmed by the Supreme People’s court No. 5 [2015] Judicial Interpretation for the first time. But at negative level, the anonymity of agents, the communication process of instantaneousness, the communication mode of data and the communication context of entertainment made evidence ability rules change. As a result, in the process of certification, reconstruction of illegal exclusion rule,best evidence rule,the recombinant of authentication rule, comprehensive identification rule and identification rule will be the scientific path to optimize the certification of this evidence.

evidence rules; evidence ability; instant messaging data

10.16216/j.cnki.lsxbwk.201701079

2016-07-16

教育部人文社會科學研究青年基金項目“網絡即時通訊記錄司法認定問題研究”(15YJC820003)；山東省高校人文社會科學研究計劃項目“羈押必要性審查制度實證研究——以山東省為樣本”(J15WE03)

陳 浩(1981-)，男，山東濰坊人，煙臺大學講師，博士，主要從事訴訟法學研究。

D915.13

A

1000-1751(2017)01-0079-08