鮑 春

重慶理工大學(xué)，重慶 400000

電商平臺(tái)系列廣告模仿電視劇《XX傳》引發(fā)的著作權(quán)法思考

鮑 春

重慶理工大學(xué)，重慶 400000

電商平臺(tái)；電視??；著作權(quán)法

如果要評(píng)選2015年度大戲，電視劇《XX傳》定會(huì)榜上有名。未播先火的良好開局以及播出后節(jié)節(jié)攀升的收視率可謂經(jīng)典的商業(yè)運(yùn)作案例。其間，十分有趣的是，一方面電視劇《XX傳》主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)借助XX的傳奇一生賺得盆滿缽滿，另一方面也有人搭上了《XX傳》熱播的順風(fēng)車。某電商平臺(tái)的系列模仿廣告可謂其中的佼佼者。如果其系列模仿廣告并非《XX傳》商業(yè)運(yùn)作的一部分，那么這將帶給我們頗多著作權(quán)法上的新思考。

一、從該系列模仿廣告談起

電視劇《XX傳》是鄭XX導(dǎo)演繼《X傳》之后攜手知名演員孫某和劉某打造的最受期待的古裝大劇，該劇憑借秦宣太后的顯赫聲名以及家國(guó)天下的情懷一直備受關(guān)注。然而，當(dāng)網(wǎng)民點(diǎn)擊播放電視劇《XX傳》之前卻總會(huì)看到一段廣告，其中尤以某電商平臺(tái)的系列模仿廣告尤為搶眼。

在“假如戰(zhàn)國(guó)也有***”廣告中，先后出現(xiàn)了王后“從一品”、夫人“從三品”光鮮亮麗的角色暗示劇中惠王后和衛(wèi)夫人，最后卻用羋八子“正五品”的形象以“正品”亮相登場(chǎng)，使前面出現(xiàn)的“從一品”，“從三品”黯淡無(wú)光。其中用羋八子正品形象比喻某電商平臺(tái)貨品“無(wú)論貴賤，確保正品”的正品保障。無(wú)論是劇中的人物、衣著以及情節(jié)均與電視劇《XX傳》中羋月命途多舛卻最終成為中國(guó)第一個(gè)太后的勵(lì)志故事十分相似。

在“夫人，XXX開搶了”廣告中，某電商平臺(tái)也引用電視劇《XX傳》的眾多情節(jié)，比如眾嬪妃爭(zhēng)寵，主角一人獨(dú)占皇恩，主角悉心照料贏稷等情節(jié)，接入平臺(tái)廣告，暗示該電商平臺(tái)有“服裝”、“美妝”、“親子”和“居家”四大品類，給觀眾很強(qiáng)的代入感。

在“此次燕國(guó)為質(zhì)，可要多備衣物”廣告中，該平臺(tái)巧妙借用電視劇《XX傳》中王后將主角母子送去寒冷的燕國(guó)做質(zhì)子，在路途中天寒地凍卻沒有衣物之時(shí)義渠君雪中送炭，送來(lái)皮毛御寒，設(shè)計(jì)了“此去燕國(guó)為質(zhì)，可要多備衣物”、“備好了”“義渠國(guó)大牌”等廣告臺(tái)詞，宣傳其新增特色“XX國(guó)際”。

其實(shí)該電商平臺(tái)借力營(yíng)銷已非第一次，在電視劇《武媚娘傳奇》熱播期間，該平臺(tái)也做過(guò)“假如唐朝也有XXX”系列廣告；在《匆匆那年》之后該平臺(tái)為自己拍攝了《匆匆六年》宣傳廣告。這一模式也得到了不少商家的爭(zhēng)相模仿。

從商業(yè)運(yùn)作的模式來(lái)講，該電商平臺(tái)的方式可謂匠心獨(dú)運(yùn)。但是從著作權(quán)法而言，電視劇《XX傳》屬于視聽作品保護(hù)的范疇。那么，我們將如何認(rèn)定該電商平臺(tái)系列模仿廣告的性質(zhì)呢？這屬于滑稽模仿嗎？這是一種合理使用還是侵權(quán)行為？這對(duì)我國(guó)正在進(jìn)行的第三次著作權(quán)法修改帶來(lái)了哪些新思考？

二、電商平臺(tái)系列模仿廣告是對(duì)《XX傳》的滑稽模仿？

當(dāng)我們看到該平臺(tái)系列模仿廣告時(shí)，首先想到的便是2006年網(wǎng)絡(luò)青年胡戈針對(duì)著名導(dǎo)演陳凱歌《無(wú)極》影片制作的網(wǎng)絡(luò)短片《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》。當(dāng)年這個(gè)案件引發(fā)了理論界和學(xué)術(shù)界關(guān)于“滑稽模仿”的廣泛討論。那么該平臺(tái)系列模仿廣告與《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》異同是什么呢？我們不妨先來(lái)看看滑稽模仿。

滑稽模仿(parody)是一個(gè)舶來(lái)的詞匯。通常是指通過(guò)模仿原作的實(shí)質(zhì)性部分或其風(fēng)格，運(yùn)用諸如夸張、荒謬等喜劇性技術(shù)所創(chuàng)作的具體作品或段落，其意圖是批判原作。[1]從理論上而言，美國(guó)將滑稽模仿一般被分為三種類型：一是“惡搞”(spoofs)，這是指對(duì)已發(fā)表作品進(jìn)行喜劇性演繹，這類作品沒有批評(píng)或評(píng)論功能，僅為娛樂(lè)需要；二是直接的滑稽模仿(direct parodies)，是指因批評(píng)和評(píng)論現(xiàn)有作品而新產(chǎn)生的作品；三是媒介滑稽模仿(vehicle parodies)，是指將現(xiàn)有作品作為一種媒介用于批評(píng)或評(píng)論與現(xiàn)有作品無(wú)關(guān)的其他作品。[2]但是并非所有的滑稽模仿都被視為合理使用。在美國(guó)的判例中，法院認(rèn)為第二種情形[3]以及第三種情形[4]中如果這種批評(píng)或評(píng)論是指向現(xiàn)有作品時(shí)構(gòu)成合理使用，而多數(shù)法院認(rèn)為第一種情形不構(gòu)成合理使用[5]。法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典第L.122-5條第4)款也規(guī)定：作品發(fā)表后，作者不得禁止不違反有關(guān)規(guī)定的滑稽模仿、諷刺模仿及漫畫。[6]

雖然我國(guó)目前在著作權(quán)法并未對(duì)滑稽模仿進(jìn)行規(guī)定，同時(shí)也尚未出現(xiàn)關(guān)于滑稽模仿的案件，但結(jié)合國(guó)外判例以及學(xué)界觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為屬于受著作權(quán)法保護(hù)的滑稽模仿應(yīng)具備以下三個(gè)特征：一是滑稽模仿的對(duì)象是已發(fā)表的作品。這是滑稽模仿的應(yīng)有之義，當(dāng)作品尚未發(fā)表時(shí)，滑稽模仿無(wú)從談起。同時(shí)，作品一旦發(fā)表，作者的權(quán)利就會(huì)受到諸如法定許可以及合理使用等限制，這就給我們討論滑稽模仿是否構(gòu)成侵權(quán)留下了討論的空間。二是滑稽模仿的方式以批評(píng)和評(píng)論為主，意在產(chǎn)生引人發(fā)笑的結(jié)果。這里的批評(píng)和評(píng)論可以是針對(duì)已發(fā)表的作品本身的，或者是能夠讓人與原作品聯(lián)系起來(lái)的。同時(shí)，這種批評(píng)和評(píng)論還需達(dá)到讓人發(fā)笑，或讓人感覺幽默的效果，否則就與通常的評(píng)論或批評(píng)文章無(wú)異。三是滑稽模仿應(yīng)在合理使用的范圍內(nèi)展開。盡管表達(dá)自由是著作權(quán)法的核心精神之一，但是也有其權(quán)利邊界，滑稽模仿同樣如此。這就要求滑稽模仿只能圍繞作品本身，而不能任意擴(kuò)大批評(píng)范圍，如作者本人，相關(guān)事件等。

我們不妨來(lái)看看該平臺(tái)系列廣告對(duì)《XX傳》的模仿是否符合滑稽模仿的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。第一，該平臺(tái)系列廣告模仿的是已發(fā)表的作品《XX傳》。我們注意到該平臺(tái)系列模仿廣告出現(xiàn)的時(shí)間正是《XX傳》熱播期間。該系列廣告模仿對(duì)象也正是《XX傳》中已播出的情節(jié)。第二，該系列模仿廣告并未采用批評(píng)或評(píng)論的方式直接指向《XX傳》。該平臺(tái)系列模仿廣告雖然能夠讓觀眾將其與《XX傳》緊密聯(lián)系起來(lái)，但是其與《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》明顯不同，因?yàn)樵撈脚_(tái)的系列模仿廣告并未采用批評(píng)或評(píng)論的方式，而只是借用《XX傳》的情節(jié)宣傳該平臺(tái)所銷售的產(chǎn)品、“正品”理念以及國(guó)際化思路。同時(shí)，該平臺(tái)系列模仿廣告所指向的對(duì)象也并非《XX傳》，而是該平臺(tái)自己。第三，該系列模仿廣告是在合理范圍內(nèi)展開的。仔細(xì)觀察該系列模仿廣告會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然能讓觀眾感知二者的聯(lián)系，但是該廣告既未使用《XX傳》中的劇照，也未照搬《XX傳》中的臺(tái)詞，甚至在演員服飾以及場(chǎng)景設(shè)置還力圖與《XX傳》中不同。因此，筆者認(rèn)為，該系列模仿廣告并不構(gòu)成滑稽模仿。

三、電商平臺(tái)系列模仿廣告是否屬于對(duì)電視劇《XX傳》的合理使用？

該平臺(tái)系列模仿廣告雖非滑稽模仿，但是這種行為是否屬于我國(guó)著作權(quán)法中規(guī)定的合理使用呢？所謂合理使用，是指他人依據(jù)法律的規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意而無(wú)償使用其作品的行為。[7]合理使用制度源于《伯爾尼公約》第9條第2款的規(guī)定：本同盟成員國(guó)法律得允許在某些特殊的情況下復(fù)制作品，只要這種復(fù)制不是損害作品的正常使用也不致無(wú)故侵害作者的合法權(quán)益。從這條規(guī)定衍生出判定是否屬于合理使用的“三步檢驗(yàn)法”：一是“某些特殊情形”，二是“不得與作品的正當(dāng)利益相沖突”，三是“不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益”。美國(guó)法院據(jù)此發(fā)展出判斷是否屬于合理使用的四個(gè)因素：一是使用的目的和性質(zhì)；二是受版權(quán)法保護(hù)的種類；三是使用作品的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性；四是使用行為對(duì)該作品的潛在市場(chǎng)或者其價(jià)值造成的影響。[8]

我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)于合理使用采用完全列舉的方式規(guī)定了十二種合理使用的情形。結(jié)合該平臺(tái)系列廣告對(duì)電視劇《XX傳》的模仿來(lái)看，顯然并不屬于上述十二種情形。我國(guó)正處于著作權(quán)法第三次修訂的過(guò)程中，是否應(yīng)考慮將系列該平臺(tái)模仿廣告的行為納入合理使用的范疇呢？

筆者認(rèn)為，從合理使用制度建立的初衷來(lái)看，其反映的重要理念是為了鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播應(yīng)對(duì)作者的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)限制。但是，不可否認(rèn)的是著作權(quán)保護(hù)的核心仍然在于作者的權(quán)利本身。因此，無(wú)論是我國(guó)立法還是美國(guó)判例，均將合理使用的范圍限制在公益性或非營(yíng)利性上。該平臺(tái)系列廣告對(duì)電視劇《XX傳》的模仿顯然不屬于這一目的，相反其營(yíng)利性目的昭然若揭。因此，一旦將此類行為歸屬于合理使用的范疇將會(huì)損害作者的權(quán)利。

四、電商平臺(tái)系列模仿廣告是否侵犯電視劇《XX傳》的著作權(quán)？

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)包括四項(xiàng)人身權(quán)和十三項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)。結(jié)合本案來(lái)看，涉及到的權(quán)利包括修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)。

在我國(guó)，修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)是一對(duì)權(quán)利。所謂修改權(quán)是指修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。所謂保護(hù)作品完整權(quán)是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。這兩項(xiàng)權(quán)利均屬于著作人身權(quán)的范疇，旨在強(qiáng)調(diào)作者對(duì)其作品享有的人格利益。由于這兩種權(quán)利的聯(lián)系十分密切，《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》(2014年6月6日)已經(jīng)將二者的內(nèi)容合并為保護(hù)作品完整權(quán)。如果這一方案獲得通過(guò)，今后我國(guó)著作權(quán)法中將不再有修改權(quán)這一稱謂。

所謂改編權(quán)是指改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。這項(xiàng)權(quán)利屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。改編權(quán)與修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的相同之處在于都涉及到對(duì)于已有作品的改動(dòng)，但是三者保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同。修改權(quán)保護(hù)的通常是小修小改，保護(hù)作品完整權(quán)保護(hù)的是作品的完整性，而改編權(quán)則要求通過(guò)改動(dòng)會(huì)產(chǎn)生新的作品。

筆者認(rèn)為其并未侵犯電視劇《XX傳》的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及改編權(quán)。從修改權(quán)來(lái)看，該平臺(tái)系列模仿廣告只是借用了電視劇《XX傳》中的特定情節(jié)、臺(tái)詞以及人物等，從而突出該平臺(tái)“正品”、“國(guó)際化”等理念，二者之間雖有關(guān)聯(lián)，但是并非是在對(duì)電視劇《XX傳》進(jìn)行修改。同理，這一行為也并未破壞電視劇《XX傳》的保護(hù)作品完整權(quán)，不存在歪曲或篡改的問(wèn)題，甚至還可以視為對(duì)電視劇《XX傳》的正面宣傳。從改編權(quán)來(lái)看，該平臺(tái)系列模仿廣告可構(gòu)成新的作品。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有“獨(dú)創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”兩大特征的可受著作權(quán)法的保護(hù)。該平臺(tái)系列模仿廣告的可復(fù)制性是顯而易見的。從獨(dú)創(chuàng)性的角度而言，可以看出該平臺(tái)系列模仿廣告與電視劇《XX傳》并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，甚至可以說(shuō)二者的區(qū)別是明顯的，因此是符合獨(dú)創(chuàng)性要求的。因此，筆者認(rèn)為，如果將這一行為視為侵權(quán)行為可能影響表達(dá)自由。

五、余論

至此，筆者對(duì)該平臺(tái)系列廣告模仿電視劇《XX傳》的行為得出的基本結(jié)論有三：一是這一行為并不構(gòu)成滑稽模仿，因?yàn)樵搹V告并未針對(duì)電視劇《XX傳》本身展開批評(píng)或評(píng)論，這與《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》明顯不同；二是這一行為不屬于合理使用的范疇，因?yàn)樵撔袨轱@然屬于商業(yè)目的，與合理使用制度設(shè)立的目的和性質(zhì)不符；三是這一行為也不應(yīng)看成是侵犯電視劇《XX傳》修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)的行為，因?yàn)檫@可能會(huì)限制表達(dá)自由。

或者有人會(huì)說(shuō)筆者的以上結(jié)論只是回答了這一行為不是什么，但是并未回答這一行為到底是什么。筆者認(rèn)為，的確如此。產(chǎn)生這種情形的原因一方面在于現(xiàn)行立法并未對(duì)此作出規(guī)定，另一方面還在于應(yīng)如何看待這一行為還將留待社會(huì)的發(fā)展?，F(xiàn)行的著作權(quán)法雖于2010年修訂，但是絕大多數(shù)條款仍是沿用2001年修改的版本，當(dāng)時(shí)互聯(lián)網(wǎng)對(duì)于整個(gè)社會(huì)的影響還較為有限，很難相信當(dāng)時(shí)會(huì)產(chǎn)生類似本文討論的案例。然而，隨著移動(dòng)互聯(lián)時(shí)代的到來(lái)，科技發(fā)展的日新月異，更多的新問(wèn)題將擺在著作權(quán)法的面前。從商業(yè)運(yùn)作的角度來(lái)講，該平臺(tái)的系列模仿廣告無(wú)異是大放異彩的，但是如何平衡這種模仿行為與已發(fā)表作品的關(guān)系，如何平衡正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競(jìng)爭(zhēng)與作者權(quán)利的保護(hù)，如何平衡表達(dá)自由與排他性權(quán)利的關(guān)系等問(wèn)題仍是擺在我們面前的問(wèn)題。我們的著作權(quán)保護(hù)仍在路上。

[1]梁志文.論滑稽模仿作品之合法性[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2006(4)：12.

[2]Lisa Moloff Kaplan.Parody and the Fair Use Defense to Copyright Infringement：Appropriate Purpose and Object of Humor.26 Ariz.St.L.J.859.Fall，1994.

[3]Fisher v.Dees.794 F.2d 432(9th Cir.1986).

[4]Pillsbury Co.v.Milky Way Productions.No.C78-679A，1981 WL 1402(N.D.Ga.Dec.24，1981).

[5]Dallas Cowboy Cheerleaders，Inc.v.Scoreboard Posters，Inc.600 F.2d 1184(5th Cir.1979).

[6]<十二國(guó)著作權(quán)法>編寫組譯.十二國(guó)著作權(quán)法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011：70.

[7]北京嘉華苑科技發(fā)展有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)糾紛一案，(2004)滬一中民五(知)初字第235號(hào).

[8]陳劍玲.美國(guó)版權(quán)法案例選評(píng)[M].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2012：120.

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鮑春(1990-)，女，漢族，山西呂梁人，重慶理工大學(xué)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理研究生在讀，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理。