●畢經(jīng)天

試論犯罪中止的有效性與真摯性

●畢經(jīng)天

中止犯減免處罰的依據(jù)在于其違法性及與之相應(yīng)的有責性較既遂犯減少，且不具有特殊預(yù)防的必要性。中止行為與未既遂之間的因果關(guān)系對于上述依據(jù)的成立不起作用，“有效性”要件僅應(yīng)強調(diào)原犯罪未既遂。特殊預(yù)防必要性的喪失，要求行為人在自己的中止行為本身不足以防止結(jié)果發(fā)生時充分利用能力范圍內(nèi)的各種有利條件，盡最大限度的努力，以體現(xiàn)其具有充分的回歸合法性的意志。

中止行為 特殊預(yù)防必要性有效性 真摯性

對于犯罪中止的成立，學界往往主張以“有效性”為要件。而對于有效性的理解，則存在著不同觀點。有效性是否要求中止行為與原犯罪未既遂之間存在因果關(guān)系？其與通常提到的“真摯的努力”之間是什么關(guān)系？而對于“真摯”又應(yīng)當作何理解？本文擬從中止犯減免處罰的依據(jù)入手，就犯罪中止的有效性與真摯性談一談自己的一孔之見。

一、中止犯減免處罰的依據(jù)

對于何為中止犯減免處罰的依據(jù)，學界同樣存在著激烈討論。大體可以確定的是，若暫不討論預(yù)備階段的中止，那么中止犯與同等情況下的未遂犯在客觀侵害層面上是一致的，均造成了發(fā)生既遂結(jié)果的危險性，但沒有既遂。①參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第361頁；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第298頁。此處或許存在中止犯違法性是否較未遂犯減少的疑問。王昭武教授指出，判斷危險不能僅從事后的時點、法官的視角進行的所謂“客觀的”判斷，而應(yīng)立足中止行為的時點、從行為人的視角考察消滅危險的原因。與因“意志以外的原因”而“偶然地”阻止了既遂結(jié)果的未遂犯相比，在更為切實地阻止了既遂結(jié)果的發(fā)生這一點上，中止犯類型性地減少了違法性。②王昭武：《論中止犯的性質(zhì)及其對成立要件的制約》，載《清華法學》2013年第5期。而本文以為，行為人主觀上的自動性能否降低行為危險性以減少違法性或許是可以商榷的?！跋麥缥ｋU的原因”畢竟不是“危險”本身，其意義可在消除特殊預(yù)防必要性這一點上得以體現(xiàn)，而對于危險的判斷理應(yīng)堅持客觀的立場。此外，即使是持客觀違法論也的確需要承認主觀要素會在一定程度上影響對危險的判斷，但這主要體現(xiàn)在對未遂犯著手的判斷中，即行為人的計劃對于判斷危險是否緊迫所造成的影響：由于危險是針對特定犯罪的既遂結(jié)果的危險，因此“不考慮行為人的行為計劃，便無法認定是否已經(jīng)出現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的危險。”③[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第249頁。由此，本文以為行為計劃或行為意志主要是起參照作用，以此對客觀存在的危險做出是否緊迫的規(guī)范判斷。這與比較同等情況下中止犯、未遂犯中已經(jīng)造成的客觀危險并無關(guān)系。

特殊預(yù)防是指防止犯罪人再犯罪。由于行為人自動地盡力實施了中止行為，因此可以認為其不具有特殊預(yù)防的必要性，這大概是易于接受的。那么能否認為中止犯的責任較未遂犯減少？這或許主要取決于對“責任”這一概念的理解。倘若認為責任“并不是嚴格意義上的犯罪論體系中的責任，而是廣義的責任，也就是行為人自動中止犯行這個意義上的責任減少，并非針對之前已經(jīng)發(fā)生的違法行為而言的責任減少”④張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2014年版，第124頁。，那么當然可以認為責任被降低。倘若責任指作為犯罪成立條件的有責性，那么由于責任是對不法的責任，因此很難認為其能夠較未遂犯減少，而僅是未達到既遂犯的程度。⑤張明楷：《中止犯減免處罰的根據(jù)》，載《中外法學》2015年第5期。綜上，本文認為中止犯的違法性(以及與之相應(yīng)的有責性)與未遂犯一致，較既遂犯減少，且不具有特殊預(yù)防的必要性，因此應(yīng)當對中止犯減免處罰。

二、“有效性”僅應(yīng)強調(diào)原犯罪未既遂

中止行為與原犯罪既遂結(jié)果未發(fā)生之間的因果關(guān)系，一直是中止犯領(lǐng)域的討論熱點。傳統(tǒng)觀點認為，犯罪中止的成立要求中止行為與未既遂之間具有因果關(guān)系，但這一觀點遭到了質(zhì)疑。⑥黎宏：《刑法學總論》，法律出版社2016年版，第251頁。本文以為，倘若認同中止犯減免處罰的依據(jù)在于其違法性、有責性較既遂犯減少且不具備特殊預(yù)防必要性，那么中止行為與既遂結(jié)果未發(fā)生之間的因果關(guān)系就不應(yīng)成為犯罪中止的成立要件。而且除現(xiàn)實的因果關(guān)系之外，觀念上的因果關(guān)系(即中止行為“足以”防止結(jié)果發(fā)生)同樣不應(yīng)成為犯罪中止的要件。犯罪中止的“有效性”應(yīng)理解為對原犯罪未既遂的強調(diào)。

(一)對現(xiàn)有觀點的思考

現(xiàn)有觀點中，不乏反對中止行為與未既遂之間的現(xiàn)實的因果關(guān)系作為犯罪中止成立條件的觀點。本文雖然贊同因果關(guān)系不必要的結(jié)論，但認為其論證似乎還具有進一步討論的余地。

前田雅英教授指出，倘若要求中止行為與未既遂之間具備現(xiàn)實的因果關(guān)系，則可能造成處罰的失衡：在行為人向被害人投放了劑量不足以致死的毒藥，但行為人對劑量不足缺乏認識而自動實施了防止被害人死亡的救護的場合，倘若否認其成立犯罪中止，則會導(dǎo)致其處罰重于投放了足以致死的劑量而實施中止行為的情形，會造成處罰的失衡。⑦[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2011年版，第176頁。因此，中止行為與未既遂之間可能不存在因果關(guān)系，因果關(guān)系并非犯罪中止的要件。黎宏教授等我國學者也認同相同的理由。⑧前引⑥，第251頁。不過，本文認為以此作為論證因果關(guān)系不是犯罪中止成立要件的理由或許還不太充分。

一般認為，中止行為分為自動放棄犯罪行為與自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而依據(jù)行為是否實行終了來判斷中止行為應(yīng)表現(xiàn)為何種形式。但是，行為是否終了的判斷，很大程度上也取決于客觀上是否需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生的判斷。⑨前引①，第370頁。因此，中止行為表現(xiàn)為何種形式，很大程度取決于客觀情形“需要”其表現(xiàn)為何種形式：僅在放任事態(tài)發(fā)展則存在結(jié)果發(fā)生危險性的場合，方要求行為人實施積極措施防止結(jié)果發(fā)生的中止行為；否則僅需消極地停止侵害即可。⑩當然，是否構(gòu)成中止行為，還需要考察行為人對于結(jié)果發(fā)生危險性的主觀認識。顯然，本案的情況僅要求行為人停止侵害。上述論證通過指出行為人的救護行為與未既遂不存在因果關(guān)系而證明因果關(guān)系并非犯罪中止的要件，不禁引人追問：救護行為本身是否還具有放棄犯罪行為、停止侵害的不作為屬性？其停止侵害的行為與未既遂之間是否存在因果關(guān)系？因此本文以為上述觀點似乎還有待進一步的解釋。

(二)基于中止犯減免處罰之依據(jù)的思考

本文以為，判斷中止行為與未既遂之間的因果關(guān)系是否為中止犯的成立要件，應(yīng)當從中止犯的減免依據(jù)出發(fā)，考察其是否為成立其減免依據(jù)所必需。如上所述，中止犯減免處罰的依據(jù)在于其相比于既遂犯違法性與有責性均有減少，且不存在特殊預(yù)防必要性，因此不應(yīng)當要求中止行為與未既遂之間必須存在因果關(guān)系。

倘若認為中止行為與結(jié)果間的現(xiàn)實或觀念上的因果關(guān)系應(yīng)當作為犯罪中止的成立要件，那么這一因果關(guān)系就理應(yīng)能夠作為違法性減少或特殊預(yù)防必要性喪失的表征。但是，本文認為其并不具有這樣的效果。就特殊預(yù)防必要性的喪失而言，其依據(jù)在于行為人具有充分的回歸合法性的意志。行為人是否具有回歸合法性的意志，與結(jié)果未發(fā)生是否是由其中止行為所致，或者其中止行為是否足以防止結(jié)果發(fā)生完全是兩個問題。誠然，行為人內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變需要外部行為的體現(xiàn)。但是，那也只應(yīng)要求中止行為能夠體現(xiàn)行為人內(nèi)心狀態(tài)轉(zhuǎn)變的自動與真誠。不能認為僅僅當行為人的行為在現(xiàn)實中或觀念上“有效”時行為人才具有充分的回歸合法性的意志。因此，中止行為與未既遂之間的因果關(guān)系與特殊預(yù)防必要性無關(guān)。

那么，因果關(guān)系是否為違法性減少所要求呢？本文持否定態(tài)度。既然認為中止犯相較于未遂犯并未減少違法性，那么就不應(yīng)在既遂結(jié)果未發(fā)生這一點上對中止犯提出比未遂犯更高的要求。在未遂犯中，結(jié)果未發(fā)生是行為人意志之外的因素導(dǎo)致，因此對于中止犯而言，也不應(yīng)要求是某個特定的原因使得原犯罪侵害結(jié)果沒有發(fā)生。違法性減少的要求僅應(yīng)體現(xiàn)在“沒有既遂”上，而沒有理由對中止行為與結(jié)果未發(fā)生間的因果關(guān)系提出要求。因此，通常被當作犯罪中止構(gòu)成要件的中止行為的“有效性”，其實僅應(yīng)強調(diào)既遂結(jié)果未發(fā)生，而非要求中止行為現(xiàn)實地阻止了結(jié)果發(fā)生或觀念上足以阻止結(jié)果發(fā)生。

(三)特例：在判斷結(jié)果歸屬時可能考察觀念上的因果關(guān)系

雖然因果關(guān)系不應(yīng)作為犯罪中止成立的一般要件，但是如上所述，犯罪中止的成立顯然以行為人的原犯罪行為未既遂為必須。倘若在介入因素的作用下原犯罪的侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，那么在判斷這一結(jié)果是否能夠歸責于原犯罪行為，即原犯罪是否既遂時，可能要對中止行為是否足以防止結(jié)果發(fā)生進行考察。譬如，行為人在將被害人送醫(yī)的途中被第三人撞壞了車輛，導(dǎo)致被害人得不到救治而死亡的情形中，判斷行為人先前的犯罪行為是否既遂，顯然需要綜合考察先前犯罪行為的危險性、送醫(yī)的中止行為的消滅危險的可能性以及介入因素的異常性造成結(jié)果的危險性等要素作出判斷。此時對中止行為是否足以防止結(jié)果發(fā)生，即觀念上的因果關(guān)系的考察，是作為判斷違法性是否減少的一個要素而存在的。

三、中止行為應(yīng)當具有真摯性

(一)真摯性的意義

由于中止行為與既遂結(jié)果未發(fā)生之間的因果關(guān)系并非為“犯罪未既遂”或“特殊預(yù)防必要性喪失”的成立所要求，因此不應(yīng)將其作為犯罪中止成立的一般要件。那么，倘若從中止犯減免處罰的依據(jù)進行考察，犯罪中止的成立是否還會對中止行為提出其他要求？本文認為，為體現(xiàn)特殊預(yù)防必要性的喪失，應(yīng)當要求中止行為具有真摯性。

特殊預(yù)防，是指預(yù)防特定犯罪人再次犯罪。因此，判斷特殊預(yù)防必要性是否喪失，關(guān)鍵在于行為人具有充分的回歸合法性的意志。一般認為，行為人自動實施中止行為，即表明其不需要依靠外力回到合法的軌道，不具有特殊預(yù)防的必要性。?前引⑤。而本文認為，倘若行為人在有能力實施更有把握阻止結(jié)果發(fā)生的中止行為，卻只是“裝裝樣子”時，不應(yīng)認為行為人具有充分的回歸合法性的意志，不應(yīng)認可行為人不具有特殊預(yù)防的必要性。換言之，犯罪中止的成立應(yīng)以行為人的中止行為具有真摯性為必要，成立犯罪中止要求行為人在實施中止行為時，在自己的能力范圍及客觀條件下，為防止結(jié)果發(fā)生盡到最大限度的努力。

(二)真摯性的判斷

行為人回歸合法性的真誠意志固然是主觀上的心態(tài)，但是，其必然要通過一定的外在行為表現(xiàn)出來才可能在裁判中得到認可，因此對真摯性的判斷標準應(yīng)是客觀的。不過，由于判斷的對象是行為人的主觀心態(tài)，因此在判斷標準上，顯然應(yīng)考慮到行為人個人在當時環(huán)境下的生理、心理條件。真摯性的判斷資料在于行為人為防止結(jié)果發(fā)生而作出的努力，因此與防止結(jié)果發(fā)生關(guān)系不大的、倫理性的細節(jié)，不應(yīng)作為判斷真摯性的資料。比如行為人將被害人送醫(yī)，但未告知自己是兇手，也拒絕承擔醫(yī)療費用的，其真摯性不應(yīng)因此遭到否定。

雖然不乏強調(diào)犯罪中止需要“真摯的努力”的觀點，但是其往往是對中止行為避免結(jié)果發(fā)生的可能性提出要求。?[日]井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第426頁。本文想要強調(diào)的是，雖然中止行為的真摯性應(yīng)當通過行為人客觀的努力來表征，但其判斷的標準絕非行為本身是否足以防止結(jié)果發(fā)生，而是行為人是否充分利用了能力范圍內(nèi)的各種有利條件，是否盡到了最大限度的努力。行為人是否盡力，與中止行為是否有效是兩個問題。當行為人的能力不足以防止結(jié)果發(fā)生，或是行為人的認識與客觀實際出現(xiàn)了偏差時，都有可能出現(xiàn)行為人的確充分利用了有利條件，盡到了最大程度的努力，但中止行為本身不足以消除先前犯罪行為的危險的情況。此時倘若由于其他介入因素的存在而使得原犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，那么就不應(yīng)否認行為人構(gòu)成犯罪中止。譬如，行為人將被害人打傷后悔悟，認為打報警電話或者急救電話根本來不及，就跑步將被害人送醫(yī)，路遇一輛救護車，被害人隨后被送往醫(yī)院救活。但事后查明，跑步送醫(yī)無法使被害人得到及時救治，而即使行為人沒有將被害人送醫(yī)，救護車也會路經(jīng)案發(fā)地點。?袁彬：《論中止的真摯性及其立法化》，載《北京師范大學學報(社會科學版)》2015年第4期。本文認為，倘若行為人跑步送醫(yī)等客觀表現(xiàn)足以體現(xiàn)其對結(jié)果發(fā)生的否定意志以及回歸合法性的充分意愿，那么就不應(yīng)否定其成立犯罪中止。不過，由于真摯性的判斷對象是行為人對于防止危害結(jié)果發(fā)生是否具有充分意愿，因此當行為人的做法已經(jīng)足以避免犯罪結(jié)果(即中止行為與結(jié)果未發(fā)生具有觀念上的因果關(guān)系)之時，行為人的真摯性就已經(jīng)得到了充分的體現(xiàn)，沒有必要要求行為人做得盡善盡美。

本文認為，上述判斷標準恰好與德國對中止行為程度要求的討論相吻合。在德國，對于中止行為的程度要求存在著機會提供說和最善行為說的對立，前者認為中止行為為阻止結(jié)果發(fā)生的創(chuàng)造機會即可，后者則要求中止行為必須為防止結(jié)果發(fā)生采取最佳的措施。?[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第763頁。依照本文的理解，兩說的討論重點也在于行為人是否具有預(yù)防的必要性，只不過其判斷真摯性的標準回到了行為在客觀上的有效性，因此為本文所不取。就這一問題，羅克辛教授認為，在行為人“親手阻止結(jié)果”的情況下，行為人“回歸合法性的意志在這里已經(jīng)以充分的規(guī)模表現(xiàn)出來了”，因此無需考察其“本來是否還能作出更多的努力”；而在“以他人之手阻止結(jié)果”的情形中，“從刑事政策上來說，也沒有足夠的理由來支持不理睬這個借助半心半意的行為人所具有的有條件故意”，因此必須要求行為人盡最大努力。?[德]羅克辛：《德國刑法學總論.第2卷》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第417-418頁。倘若可以認為既然行為人親手阻止了結(jié)果，即意味著不存在介入因素，行為人的行為足以防止結(jié)果發(fā)生，那么本文與羅克辛教授的觀點在結(jié)論上應(yīng)當是一致的。

(作者單位：山東大學法學院)

責任編校：李召亮