戴思樺

（100081 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京）

論公共秩序保留在國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行中的適用

戴思樺*

（100081 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京）

裁決的承認(rèn)與執(zhí)行與實行國際商事仲裁的最終目的所在。在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行中，各國在對國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行中都將公共秩序作為一種兜底條款，作為對裁決承認(rèn)和執(zhí)行的底線所在，因此，需要在國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中發(fā)揮公共秩序的“安全閥”作用，在維護(hù)我國司法主權(quán)的基礎(chǔ)上保護(hù)我國的利益和公共秩序的穩(wěn)定。

國際商事仲裁；裁決的承認(rèn)與執(zhí)行；公共秩序

作為一種有效解決爭端的方式，國際商事仲裁也愈來愈受關(guān)注，而且國際公約和國內(nèi)立法中都專門規(guī)定了公共秩序在國際商事仲裁領(lǐng)域的重要作用,公共秩序不僅僅適用與仲裁的法律選擇方面，還更多的適用于仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行領(lǐng)域，這些法律和國際公約中規(guī)定了對于違反此種公共秩序的裁決予以撤銷或不予執(zhí)行，確立了公共秩序作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決理由之一的地位。

一、公共秩序與國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的關(guān)系

公共秩序保留這一制度，作為當(dāng)然的適用于國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行中的一項在國際私法中具有重要地位的制度，其重要之處在于，該制度能夠使得法院依據(jù)其所在國家的法律所規(guī)定的公共秩序來拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該國際商事仲裁裁決。公共秩序保留制度在國際商事仲裁領(lǐng)域的適用實際上就是，法院在對裁決的審查過程，從法院地的基本政策、法律基本原則、道德觀念或者是其他重大利益出發(fā)，確定該仲裁裁決是否有違背一國公共秩序的情況出現(xiàn)。

公共秩序保留這一制度作為國際商事仲裁領(lǐng)域最后的一道安全閥，[1]在國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，公共秩序一直是作為一種兜底條款而存在的，但它也存在一定的缺陷。作為一種不公開審理的爭議解決方式，仲裁不需要向社會公開進(jìn)行，缺乏社會的監(jiān)督，存在不公正的隱患，尤其是國際商事仲裁中牽涉的因素更多，更易造成不公正的情況出現(xiàn)。因此對于其裁決需要由法院進(jìn)行審查，而公共秩序作為法院對仲裁裁決進(jìn)行司法審查的有效工具，由法院對其進(jìn)行審查，有利的彌補了對仲裁的監(jiān)督的缺失，更有利于實現(xiàn)仲裁裁決的公正，并且這也是國家行使司法主權(quán)的必然。這也就要求一個外國裁決要在內(nèi)國得到承認(rèn)和執(zhí)行，就必須通過內(nèi)國法院從維護(hù)本國的國家利益和社會政策的目的出發(fā)所進(jìn)行的公共秩序?qū)彶椤?/p>

二、公共秩序?qū)τ趪H商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的影響

從上文中，可以看出，公共秩序在國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行中具有重大作用，并且對于裁決的承認(rèn)和執(zhí)行具有重大影響，公共秩序?qū)τ趪H商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的影響主要有：

（一）公共秩序?qū)Σ脹Q所涉爭議的可仲裁性的影響

雖然紐約公約將可仲裁性與公共秩序分開進(jìn)行規(guī)定，但是這并不是說二者之間毫無聯(lián)系。在國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行過程中，二者存在著一種特殊的關(guān)系，并且由于國際商事仲裁的特性，可仲裁性與公共秩序的聯(lián)系更加緊密，公共秩序?qū)τ诳芍俨眯缘挠绊懸哺?。因為在一個國家，也許一項爭議屬于可以仲裁的事項，但是在另一個國家卻未必如此，此項爭議可能專屬于某一機構(gòu)管轄。而對于仲裁所涉及的爭議是否具有可仲裁性一般都是各國國內(nèi)法進(jìn)行規(guī)定的，而此種規(guī)定，一般由各國依據(jù)各自的社會和經(jīng)濟(jì)政策來進(jìn)行規(guī)定的，將一項爭議排除于仲裁事項的范圍之中說明該項爭議的解決若是通過仲裁的方式并不能實現(xiàn)以訴訟等方式解決所能獲得的某種利益，而這種利益和本國的公共秩序也正是密切相關(guān)的。

（二）公共秩序?qū)τ诜ㄔ簩Σ脹Q予以承認(rèn)和執(zhí)行的影響

當(dāng)法院在被請求對外國仲裁裁決進(jìn)行承認(rèn)或執(zhí)行的情況下，法院首先會對仲裁爭議所涉及的爭議的可仲裁性進(jìn)行審查，并且內(nèi)國法院有義務(wù)適用本國的公共秩序，在某些特定的案件中，甚至可以直接適用內(nèi)國的國內(nèi)強行法的規(guī)定，這樣法院就必然會在對仲裁裁決進(jìn)行審查和做出裁決的過程中受到內(nèi)國的公共秩序的影響，也必須考慮仲裁的作出和仲裁的程序是否與會與內(nèi)國的公共秩序相違背。而且，法院在考慮上述的問題時，只需要適用本國的公共秩序，而不需適用其他國家的所規(guī)定的公共秩序。當(dāng)一份仲裁裁決違背內(nèi)國的公共秩序的時候，法院即可以公共秩序為由拒絕承認(rèn)此種裁決，以維護(hù)本國的公共秩序。

（三）公共秩序?qū)τ诓脹Q所涉當(dāng)事人的影響

公共秩序保留這一制度作為國際商事仲裁領(lǐng)域最后的一道安全閥，是國際商事仲裁裁決的被申請當(dāng)事人對另一當(dāng)事人向內(nèi)國所提起的承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決申請的最后一個抗辯理由了，也可能是他最愿意提出的理由[2]。對于被申請的當(dāng)事人來說，其本身并不希望仲裁裁決得到承認(rèn)或執(zhí)行，因為這樣會損害到其自身的權(quán)益，因此公共秩序也就成為了他用以拒絕履行仲裁裁決進(jìn)而維護(hù)自身權(quán)益的理由之一。而對申請人來說，該國際商事仲裁裁決對其具有一種有益性，迫切希望裁決得到執(zhí)行，那么其在向法院申請的時候就必須考慮到裁決是否會違背法院地的公共秩序，并在申請中解決此問題，實現(xiàn)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。這樣的話申請人和被申請當(dāng)事人在公共秩序在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行中的適用就是一種矛盾的關(guān)系，他們二者都需要考慮公共秩序與裁決之間的關(guān)系，以保護(hù)自己的利益不受損失。

三、我國關(guān)于國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中公共秩序相關(guān)實踐及不足

我國對于國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，見之于我國的《民事訴訟法》、《仲裁法》和國內(nèi)司法解釋以及我國所參與的《紐約公約》等國際公約之中，這些適用于國際商事仲裁的法律文件，都明確規(guī)定了，如果國際商事仲裁的裁決違反了我國的公共秩序，法院就可以做出拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決的裁定[3]。但是在實踐當(dāng)中仍存在一些問題：

（一）不恰當(dāng)?shù)膹娬{(diào)社會公共利益以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決

我國《民事訴訟法》第274條第2款將“社會公共利益”作為可以由法院主動認(rèn)定的不予執(zhí)行的有關(guān)裁決的情形，而且在我國的其他法律中，也多使用“社會公共利益”一次，但是很明顯，社會公共利益這個概念，并沒有得到立法和司法部門的解釋和說明，這一概念過于寬泛，缺乏必要的明確性，不便于在司法實踐中進(jìn)行把握，以至于有一些法院為了地方企業(yè)的利益，隨意寬泛的解釋“社會公共利益”，以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行國際商事仲裁裁決[4]，造成地方保護(hù)主義。相較于社會公共利益，公共秩序的內(nèi)涵更加豐富，在民訴法中，國家主權(quán)、安全也屬于公共秩序的一部分，故而，我國法律中過分強調(diào)社會公共利益作為不予執(zhí)行國際商事仲裁裁決的情形是不合理的。

（二）對公共秩序的運用缺乏彈性

依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，對于違背我國社會公共利益的裁決，“裁定不予執(zhí)行”，由此可以看出，我國法院需要主動審查該裁決是否具有違背公共秩序的情況，并且在國際商事仲裁裁決出現(xiàn)違背公共秩序的情況下，并無行使自由裁量權(quán)的空間，規(guī)定難免過于苛刻，不符合仲裁本身靈活的特點，與紐約公約的彈性規(guī)定——可以裁定不予執(zhí)行——允許法官享有自由裁量權(quán)也不符。

（三）《民法通則》和《民事訴訟法》中適用公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)并不一致

對于公共秩序在國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行適用，依據(jù)我國的民事訴訟法規(guī)定，即“執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行”，可見對于裁決的承認(rèn)和執(zhí)行當(dāng)中公共秩序的適用采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，以具體裁決的執(zhí)行結(jié)果來作為判斷是否違反公共秩序。而在我國的民法規(guī)定中，要求在涉外民事關(guān)系中適用外國法律或是國際慣例，不得違背我國的社會公共利益，這項規(guī)定也當(dāng)然適用于我國的國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，由此看出，在我國民法中采取的是和民訴法所不同的主觀標(biāo)準(zhǔn)，更加注重的是裁決所涉及的外國法本身所具有的不法性和不義性。二者的規(guī)定的不同，不利于公共秩序的積極作用的發(fā)揮。

四、我國公共秩序在國際商事仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行中適用不足之完善建議

從上文可以看出，我國在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行中對公共秩序的適用還存在一些缺陷和不足，而這些都需要在往后的立法以及司法實踐中不斷完善和補充。在學(xué)習(xí)研究的過程中，結(jié)合國際法的相關(guān)理論，我認(rèn)為，我國在國際商事仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行方面適用公共秩序可以從以下幾個方面進(jìn)行完善：

（一）統(tǒng)一公共秩序的內(nèi)涵

雖然我國法律中規(guī)定了違反社會公共利益的仲裁裁決將不予承認(rèn)或執(zhí)行，但對于公共秩序的具體含義，沒有做出具體的規(guī)定，而是體現(xiàn)在相關(guān)司法實踐中[5]。因此，在我國的民法通則以及民事訴訟法中，應(yīng)當(dāng)修改關(guān)于不予承認(rèn)或執(zhí)行中國際商事仲裁裁決的規(guī)定，統(tǒng)一使用“公共秩序”而非“社會公共利益”，使得在國際商事仲裁領(lǐng)域，公共秩序無論是從其表述還是內(nèi)涵上都相一致，讓我國在這方面的法律規(guī)定更加合理。

（二）區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序

相較于國際公共秩序，國內(nèi)的公共秩序主要是指國內(nèi)民法所述及的公共秩序，以及調(diào)整當(dāng)事人之間特定關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定。這種公共秩序更傾向于適用在國內(nèi)爭議所引發(fā)的仲裁或者是當(dāng)事人約定適用國內(nèi)法的仲裁，并且這種秩序與國內(nèi)利益十分密切。國際公共秩序則主要是包括一國的強制性立法或者是基本法以及這些立法所體現(xiàn)的基本準(zhǔn)則，以及從國際法、國際公約和國際慣例中所體現(xiàn)出的基本準(zhǔn)則。用國際公共秩序而并非國內(nèi)的，來對國際商事仲裁裁決進(jìn)行公共秩序方面的司法審查是更為合理的。在國際商事仲裁中適用國際公共秩序也是符合國際趨勢的。

（三）明確公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)

從國際趨勢以及我國的司法實踐來看，使用客觀標(biāo)準(zhǔn)相較于主觀標(biāo)準(zhǔn)，更具有合理性。因為依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，法院在審理中將更加注重裁決的承認(rèn)和執(zhí)行結(jié)果以及其中法律對內(nèi)國公共秩序的影響。法院執(zhí)行此標(biāo)準(zhǔn)，“執(zhí)行國法院不能以外國裁決所適用的法律與本國公共秩序不一致為由拒絕執(zhí)行裁決，只有在承認(rèn)和執(zhí)行裁決會導(dǎo)致危害執(zhí)行國利益的實質(zhì)性后果的情況下，才能運用公共秩序拒絕執(zhí)行”[6]。通過采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，既兼顧了法律在具體案件中適用的結(jié)果，又兼顧了具體案件的相關(guān)情況，這樣更加有利于對法院地的公共秩序進(jìn)行保護(hù)，并且有利于實行司法正義和公正裁決。

（四）完善相關(guān)立法

我國對于公共秩序在國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的適用中的規(guī)定存在的一些缺陷和不足，最終這些缺陷和不足都需要以立法來加以完善和補足。

首先，對公共秩序內(nèi)涵的界定及其適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，都需要通過法律以明文的方式規(guī)定下來。只有這樣才更加有利于在司法實踐中進(jìn)行把握運用。

其次，我國在國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，公共秩序的適用缺乏彈性空間，這是與紐約公約規(guī)定不符的，為了更好的適用公約，應(yīng)該對我國現(xiàn)有法律進(jìn)行修改，使得公共秩序的適用更具彈性。

最后，我們應(yīng)當(dāng)在立法時將對于國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的報告制度納入國際商事仲裁的相關(guān)法律當(dāng)中，以法律方式將這個制度確定下來，以發(fā)揮最高法院對于仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的監(jiān)督作用。

五、結(jié)論

公共秩序做為國際私法中一個重要的概念，不論是國內(nèi)法或是國際公約當(dāng)中都占據(jù)著重要的地位。在國際商事仲裁領(lǐng)域，公共秩序作為法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行國際商事仲裁裁決的根據(jù)，是出于其對于國家利益進(jìn)行維護(hù)的目的的考慮。當(dāng)然隨著國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易交往的迅猛發(fā)展，國家間經(jīng)濟(jì)往來更加密切，相互間的交流更加頻繁，各國對于作為一種有效解決商事爭端方式的國際商事仲裁采取的是支持的做法，對其裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的限制較小，故而，對于公共秩序的適用才呈現(xiàn)出一種限制適用的狀態(tài)。因此，發(fā)揮公共秩序在國際商事仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的作用，并對其適用進(jìn)行一定的限制，才能更好地在維護(hù)我國司法主權(quán)的基礎(chǔ)上保護(hù)我國的利益和公共秩序的穩(wěn)定。

[1]王振偉.論公共秩序在國際商事仲裁司法審查中的必要性[J].法治在線，2012(2):42.

[2]林一飛.國際商事仲裁法律與實務(wù)[M].北京：中信出版社，2004:320-326.

[3]王斐.完善我國承認(rèn)與執(zhí)行外國商事仲裁裁決制度[J].法學(xué)研究,2010(4):87-88.

[4]劉曉紅主編.國際商事仲裁專題研究[M].北京：法律出版社，2009:505-509.

[5]趙秀文.國際商事仲裁現(xiàn)代會研究[M].北京：法律出版社，2010:309-310.

[6]鄭創(chuàng)彬.淺析公共秩序保留原則的適用—以內(nèi)地與港澳地區(qū)為視角[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2011（2）：208-209.

戴思樺，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。

戴思樺，男，學(xué)校：中央財經(jīng)大學(xué)，學(xué)院：法學(xué)院，年級：研三，學(xué)歷：碩士研究生，專業(yè)：國際法學(xué)，研究方向：國際仲裁法、PPP法。