姚佳薇

浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053

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論知名商品特有包裝裝潢權(quán)益歸屬的認(rèn)定思路
——基于(2013)粵高法民三初字第1號(hào)判決的評(píng)析

姚佳薇

浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053

2014年12月19日，廣東高院對(duì)加多寶飲料訴王老吉大健康不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案作出一審判決。在該案中，廣東高院把“知名商品”作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)和論證的起點(diǎn)的做法是值得商榷的，因?yàn)椤爸唐贰北旧硎且粋€(gè)偽概念，會(huì)給糾紛的解決帶來(lái)諸多問(wèn)題。正確的做法是回歸《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條的制度本源，首先判斷涉案商標(biāo)“紅罐裝潢”是否欠缺顯著特征，即是否能夠用來(lái)識(shí)別其商品來(lái)源；然后再判斷其是否具有知名度，是否已經(jīng)使得外表裝潢與其實(shí)物來(lái)源之間建立了唯一聯(lián)系；最后依據(jù)聯(lián)系所指向的主體確定裝潢的歸屬。

知名商品；特有；包裝裝潢；歸屬；認(rèn)定思路

2014年12月19日，廣東省高院針對(duì)素有“中國(guó)包裝裝潢第一案”之稱(chēng)的廣東加多寶飲料食品有限公司訴廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案進(jìn)行一審公開(kāi)宣判，廣東加多寶飲料食品有限公司被判構(gòu)成侵權(quán)，并賠償廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣1.5億元以及合理維權(quán)費(fèi)用26萬(wàn)余元。加多寶一方在判決作出后立即表示將向最高人民法院上訴。

一、案件背景

王老吉牌涼茶始創(chuàng)于公元1828年(清道光八年)，創(chuàng)始人是王澤邦。1956年公私合營(yíng)，王老吉與嘉寶棧等八家企業(yè)合組“王老吉聯(lián)合制藥廠”，1965年改名為廣州中藥九廠，1882年改名為廣州羊城藥廠，1992年羊城藥廠轉(zhuǎn)制為股份制企業(yè)，成立廣州羊城藥業(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“羊城藥業(yè)”)，1996年8月7日廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“廣藥集團(tuán)”)宣告成立，王老吉商標(biāo)等無(wú)形資產(chǎn)劃撥歸屬?gòu)V藥集團(tuán)持有。2012年2月28日，廣藥集團(tuán)成立全資子公司大健康公司。鴻道(集團(tuán))有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“鴻道集團(tuán)”)于1998年9月17日投資成立東莞加多寶公司，該公司與2000年5月21日更名為廣東加多寶飲料食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“加多寶公司”)。

廣藥集團(tuán)于1997年8月28日經(jīng)羊城藥業(yè)轉(zhuǎn)讓獲得第626155號(hào)“王老吉”商標(biāo)。2000年5月2日，廣藥集團(tuán)與鴻道集團(tuán)之間訂立《商標(biāo)許可協(xié)議》，協(xié)議雙方約定廣藥集團(tuán)許可鴻道集團(tuán)獨(dú)占使用第626155號(hào)商標(biāo)，使用的商品范圍為生產(chǎn)及銷(xiāo)售紅色罐裝及紅色瓶裝王老吉涼茶，使用期限從2000年5月2日起到2010年5月2日結(jié)束。

2012年5月25日，大健康公司在與廣藥集團(tuán)協(xié)商一致，共同訂立《商標(biāo)許可合同》，廣藥集團(tuán)將第626155號(hào)“王老吉”商標(biāo)及其他“王老吉”商標(biāo)授權(quán)給大健康公司使用，許可由大健康公司獨(dú)占許生產(chǎn)和銷(xiāo)售紅色罐裝及紅色瓶裝涼茶飲料。

2012年6月3日，大健康公司公開(kāi)銷(xiāo)售其生產(chǎn)的紅罐“王老吉”涼茶，其產(chǎn)品的外在形態(tài)與加多寶公司的紅罐王老吉產(chǎn)品非常類(lèi)似；同時(shí)，大健康公司還派發(fā)了新聞通稿《新裝紅罐王老吉震撼亮相長(zhǎng)城五年實(shí)現(xiàn)300億銷(xiāo)售》，其中特別強(qiáng)調(diào)了“紅罐”的“新裝”。加多寶公司認(rèn)為，大健康公司的行為構(gòu)成對(duì)加多寶公司知名商品王老吉涼茶特有包裝裝潢的仿冒，侵犯了加多寶公司知名商品特有包裝裝潢權(quán)和加多寶公司“紅罐”、“紅罐涼茶”和“紅罐王老吉”等知名商品特有名稱(chēng)權(quán)，并且足以導(dǎo)致購(gòu)買(mǎi)者對(duì)大健康公司生產(chǎn)的紅罐王老吉產(chǎn)品的品質(zhì)和產(chǎn)品來(lái)源發(fā)生混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。故此，加多寶公司于2012年7月將大健康公司訴至法院。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)①

對(duì)于該案，廣東高院在庭審中歸納了以下3個(gè)焦點(diǎn)：

(一)涉案商品以及其包裝裝潢的內(nèi)容是什么；

(二)涉案商品本身的裝潢權(quán)益歸屬應(yīng)如何認(rèn)定；

(三)大健康公司產(chǎn)銷(xiāo)“王老吉”紅罐涼茶使用相關(guān)特有包裝裝潢是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？

三、法院判決

(一)關(guān)于涉案知名商品及其特有包裝裝潢內(nèi)容的界定

1.本案知名商品所指向的對(duì)象

知名商品是指不具備通用性，與其它商品存在較大差異，并能使消費(fèi)者通過(guò)對(duì)商品的使用，來(lái)區(qū)分該商品與其它類(lèi)似商品的商品名稱(chēng)。

加多寶公司認(rèn)為本案的知名商品是指由加多寶公司生產(chǎn)的、“使用王澤邦后人的正宗獨(dú)家配方”的紅色罐裝涼茶，但在其起訴狀中卻將涉案商品表述為“王老吉涼茶”，如“加多寶為鴻道集團(tuán)在廣東東莞獨(dú)資設(shè)立的全資子公司，負(fù)責(zé)紅罐王老吉涼茶的生產(chǎn)和銷(xiāo)售”、“1997年6月14日，陳鴻道取得紅罐王老吉涼茶外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利，并許可加多寶公司實(shí)施，用于生產(chǎn)王老吉涼茶”、“在加多寶開(kāi)始生產(chǎn)紅罐王老吉之時(shí)，市場(chǎng)上并未其他紅罐王老吉產(chǎn)品”、“在加多寶公司長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，‘紅罐’、‘紅罐涼茶’、‘紅罐王老吉’獲得了特定的指向性和確切的識(shí)別功能”等。因此，從“加多寶”的陳述中可以明確得知，其在本案中所稱(chēng)的知名商品就是指其與廣藥集團(tuán)產(chǎn)生矛盾以前的“王老吉涼茶”。大健康公司在其答辯狀中也認(rèn)為本案知名商品是指帶有“王老吉”商標(biāo)的“王老吉涼茶”。綜合雙方當(dāng)事人的主張，本案知名商品限定為“王老吉涼茶”，其中“涼茶”屬于此類(lèi)商品的通用名稱(chēng)，“王老吉”屬于特有名稱(chēng)。

而在涉案的王老吉紅罐涼茶的包裝裝潢中，既標(biāo)注有第626155號(hào)商標(biāo)，更用黃色字體豎排突出標(biāo)注“王老吉”三個(gè)漢字，再結(jié)合該包裝裝潢中標(biāo)注的“涼茶始祖王老吉……”、“王老吉涼茶依據(jù)祖?zhèn)髅胤健钡葍?nèi)容，足以認(rèn)定該豎排標(biāo)注的“王老吉”三個(gè)黃色漢字并不僅僅指第626155號(hào)商標(biāo)，而且同時(shí)也是作為該商品名稱(chēng)使用，即該商品名稱(chēng)為“王老吉涼茶”。這從加多寶公司在央視上投放的廣告中可以得到充分的認(rèn)證，該廣告語(yǔ)中的“王老吉”即包含了該商品所用的商標(biāo)為“王老吉”，也包含了該商品的名稱(chēng)為“王老吉涼茶”。

綜上所述，從一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力出發(fā)，將本案知名商品界定為“王老吉涼茶”，已足以使普通購(gòu)買(mǎi)者能夠加以區(qū)別。加多寶公司認(rèn)為本案知名商品是指“由加多寶公司生產(chǎn)的、使用王澤邦后人的正宗獨(dú)家配方的紅色罐裝涼茶”，該主張與消費(fèi)者的辨識(shí)現(xiàn)狀不符。

2.本案知名商品的特有包裝裝潢所指向的對(duì)象

結(jié)合產(chǎn)品包裝的實(shí)際使用情況以及此前廣東高院(2003)粵高法民三終字第212號(hào)判決，可認(rèn)定本案所涉包裝為知名商品的特有包裝裝潢。而包裝裝潢的內(nèi)容是指標(biāo)明在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐體上包括黃色字體“王老吉”等文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容。

(二)涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益歸屬認(rèn)定

本案中，廣藥集團(tuán)與加多寶公司在王老吉商標(biāo)許可使用合同中并沒(méi)有對(duì)涉案王老吉紅罐涼茶的特有包裝裝潢權(quán)益的歸屬做出明確的約定。由此引發(fā)特有包裝裝潢權(quán)益的歸屬問(wèn)題應(yīng)進(jìn)行綜合考量。

首先，廣藥集團(tuán)對(duì)本案所涉知名商品及其特有的包裝裝潢的知名度外揚(yáng)貢獻(xiàn)巨大。鴻道集團(tuán)與廣藥集團(tuán)在商標(biāo)使用許可協(xié)議簽訂前，“王老吉”品牌在相關(guān)公眾中已經(jīng)具有相當(dāng)高的知名度。正是基于“王老吉”品牌的知名度以及該品牌實(shí)在的及潛在的巨大市場(chǎng)價(jià)值，鴻道集團(tuán)才與廣藥集團(tuán)簽訂王老吉商標(biāo)許可使用協(xié)議，并在此基礎(chǔ)上推出王老吉紅罐涼茶。涉案紅罐王老吉涼茶的價(jià)值與涉案商標(biāo)簽訂許可協(xié)議前的王老吉品牌的價(jià)值量并未有所改變。正是由于王老吉品牌的知名度，才使得王老吉紅罐涼茶剛推出市場(chǎng)即享有較高的關(guān)注度。同時(shí)廣藥集團(tuán)作為“王老吉”商標(biāo)權(quán)所有人，其對(duì)“王老吉”知名度和美譽(yù)度的維護(hù)和提高，是涉案王老吉紅罐涼茶知名度得以延續(xù)和發(fā)展所不可或缺的因素。

其次，“王老吉”商標(biāo)與涉案的包裝裝潢關(guān)系密切，牢不可分。包裝裝潢是由文字、圖案、色彩等元素及其分布排列、有機(jī)組合而成的，既可以將商標(biāo)作為包裝本身的構(gòu)成要件，也可以將商標(biāo)本身排除在行列之外。如果將商標(biāo)標(biāo)識(shí)作為包裝裝潢的一個(gè)組成部分，即商標(biāo)與包裝裝潢已經(jīng)融為一體，此時(shí)不應(yīng)將商標(biāo)與商品外設(shè)裝潢的構(gòu)件與其他組成部分分割開(kāi)來(lái)，應(yīng)將包含商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的包裝裝潢作為一個(gè)整體以法律進(jìn)行保護(hù)。從本案所涉外設(shè)可看出，最吸引公眾眼球的莫過(guò)于商標(biāo)三字。商標(biāo)“王老吉”三個(gè)字已經(jīng)與其他罐裝部分融合為一體，構(gòu)成外設(shè)包裝的重要部分。包裝裝潢中的黃色豎排“王老吉”三字不僅標(biāo)志著“王老吉”商標(biāo)，同時(shí)還彰示著這個(gè)百年老字號(hào)品牌——“王老吉”的歷史底蘊(yùn)，外在表現(xiàn)為一種商譽(yù)資產(chǎn)。因而“王老吉”與其它部分一同構(gòu)成本案包裝裝潢，該包裝裝潢已經(jīng)不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨(dú)存在。對(duì)于相關(guān)公眾而言，他們也是將本案所涉包裝裝潢的各種構(gòu)成要素作為一個(gè)整體進(jìn)行觀察，從而對(duì)商品來(lái)源予以識(shí)別。

另外，加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司確實(shí)對(duì)王老吉紅罐涼茶知名度的提升做出了貢獻(xiàn)，但是由此產(chǎn)生的商譽(yù)仍然附屬于知名商品王老吉涼茶，應(yīng)有該知名商品的合法經(jīng)營(yíng)者廣藥集團(tuán)享有，這也是鴻道集團(tuán)在簽訂商標(biāo)許可使用合同時(shí)就應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到的。因此在廣藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)時(shí)，附屬涉案知名商品的特有包裝裝潢亦應(yīng)一并歸還給王老吉的商標(biāo)權(quán)人廣藥集團(tuán)。至于加多寶公司及其各關(guān)聯(lián)公司對(duì)王老吉紅罐涼茶在商標(biāo)許可使用合同期限內(nèi)所投入的資金、廣告宣傳費(fèi)用等，也已經(jīng)在商標(biāo)使用許可期限內(nèi)獲得了巨額的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。即使未能收回其全部投資，也是其在簽訂合同時(shí)所能預(yù)計(jì)到的，由此所造成的后果亦應(yīng)其自行承擔(dān)。因此，商標(biāo)本身由王老吉收歸后，持有者為廣藥集團(tuán)，這本身并不有損于戰(zhàn)略利益，也不會(huì)造成不公平。

綜上，本案所涉知名商品特有包裝裝潢權(quán)應(yīng)由廣藥集團(tuán)享有，加多寶公司無(wú)權(quán)享有該權(quán)利。

(三)大健康公司產(chǎn)銷(xiāo)“王老吉”紅罐涼茶援引相關(guān)包裝外設(shè)是否構(gòu)成侵權(quán)

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：足以使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營(yíng)者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的“造成和他人知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品”。本案中，在廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)的許可使用后，廣藥集團(tuán)將“王老吉”商標(biāo)及相應(yīng)的包裝裝潢許可給大健康公司使用，由大健康公司生產(chǎn)銷(xiāo)售王老吉紅罐涼茶。因此，大健康公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售王老吉紅罐涼茶是有合法授權(quán)的，具有正當(dāng)性。最終，法院認(rèn)定大健康公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，駁回了加多寶公司的訴訟請(qǐng)求。

四、評(píng)析

(一)關(guān)于知名商品與知名商品特有的包裝裝潢的認(rèn)定

在本案中，廣東省高院對(duì)于何為“知名商品”有一段非常特別的表述：“知名商品是指不為相關(guān)商品所通用，具有顯著區(qū)別性特征，并通過(guò)在商品上的使用使消費(fèi)者能夠?qū)⒃撋唐放c其他經(jīng)營(yíng)者的同類(lèi)商品相區(qū)別的商品名稱(chēng)?！雹谌绻捎每s句法，會(huì)得出“知名商品時(shí)商品名稱(chēng)”的奇怪結(jié)論。但此舉并非廣東高院的無(wú)心之過(guò)，而是應(yīng)對(duì)立法缺陷的無(wú)奈之舉。

事實(shí)上，“知名商品”本身就是一個(gè)偽概念。正是因?yàn)橛羞@一概念的存在，訴訟雙方的糾紛才更加復(fù)雜化。這是因?yàn)?，商品是一個(gè)極為龐雜的信息系統(tǒng)，受制于有限理性，任何人都不可能如同計(jì)算機(jī)一樣，對(duì)商品的龐雜信息資料進(jìn)行認(rèn)知和計(jì)算，而必須借助于商標(biāo)、商號(hào)等商業(yè)符號(hào)的信息簡(jiǎn)化與轉(zhuǎn)化系統(tǒng)。現(xiàn)代商業(yè)交易中，人們是通過(guò)商業(yè)符號(hào)來(lái)識(shí)別的，而非商品本身。③可對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》“知名商品”這樣的用語(yǔ)，司法解釋也是亦步亦趨地將“知名商品”界定為“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。并列舉了認(rèn)定因素，如“認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。”④很明顯，這一界定與馳名商標(biāo)如出一轍⑤。顯然，最高院是把馳名商標(biāo)的認(rèn)定要素照搬到“知名商品”中。這就產(chǎn)生了矛盾：馳名商標(biāo)的證明對(duì)象是商品標(biāo)識(shí)(或商品的表達(dá)符號(hào))，而“知名商品”的證明對(duì)象卻是商品本身。既然從商品本身就能夠判斷知名與非知名，具有了識(shí)別的功能，那又何必借助于商業(yè)標(biāo)識(shí)？最高院的上述解釋其實(shí)是混淆了符號(hào)與其指向的對(duì)象(商品)了。這也給司法實(shí)踐帶來(lái)了不少困擾，在很多需要認(rèn)定“知名商品”的案子中，法院實(shí)質(zhì)上認(rèn)定了“知名名稱(chēng)”。⑥

其實(shí)，名稱(chēng)、外在標(biāo)識(shí)等作為商業(yè)標(biāo)識(shí)，首先必須是“特有”的而不是“通用”的，否則，就沒(méi)有作為任一商業(yè)標(biāo)識(shí)都應(yīng)具備的“區(qū)別性”或者“顯著性”，就談不上是一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)了?！督忉尅返?條可以說(shuō)明這一點(diǎn)：具有區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征的商品的名稱(chēng)、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的“特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”。而適用第5條的要件，除了“商品的名稱(chēng)、包裝、裝潢”要具有顯著性(特有)之外，該“商品的名稱(chēng)、包裝、裝潢”還要具有“知名度”。就如同商標(biāo)都要具有顯著性外，作為馳名商標(biāo)保護(hù)的話，該商標(biāo)還要有知名度。因此，法律保護(hù)未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)，要求的不是“商品”的知名而是“商品的商業(yè)標(biāo)識(shí)”(商標(biāo)、特有名稱(chēng)、特有包裝、特有裝潢)的知名。

正是因?yàn)檫@一立法的疏失，加多寶才會(huì)據(jù)此認(rèn)為“知名商品”是使用王澤邦后人的正宗獨(dú)家配方的紅色罐裝涼茶。廣東省高院認(rèn)為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的“知名商品”在本案中是指知名的“商品名稱(chēng)”，確實(shí)是矯正了立法的缺陷(但也可能違反了現(xiàn)行法)。

明確了這一點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)，本案中雙方爭(zhēng)議的知名商品，其實(shí)并沒(méi)有那么復(fù)雜，就是指“王老吉”涼茶(這一商品名稱(chēng))。所以，廣東高院的這一認(rèn)定無(wú)疑是正確的。

在明確了“知名商品”為何之后，廣東高院指出而“知名商品特有的包裝裝潢”是指標(biāo)明在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐體上包括黃色字體“王老吉”等文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容。

(二)關(guān)于知名商品特有的包裝裝潢的歸屬

對(duì)于知名商品特有包裝裝潢的歸屬問(wèn)題，廣東省高院認(rèn)為該裝潢屬于王老吉大健康集團(tuán)，理由有三(本文第三部分已有介紹)，尤其值得注意的是第二點(diǎn)，法院認(rèn)為“王老吉”已經(jīng)與王老吉紅罐涼茶的包裝裝潢的其他組成部分密不可分，難于脫節(jié)，其商標(biāo)與包裝裝潢已經(jīng)結(jié)合在一起，難于分離。……因此廣藥集團(tuán)的“王老吉”商標(biāo)和其余構(gòu)成要件，一并構(gòu)成本案包裝外設(shè)(包裝裝潢)，本案包裝裝潢本身已經(jīng)無(wú)法作為一項(xiàng)單獨(dú)要素而存在，各種要素間應(yīng)發(fā)揮出組合效力，共同發(fā)揮告知商品來(lái)源的作用?！狈ㄔ鹤钪饕腔谶@一點(diǎn)做出紅罐裝潢歸屬的認(rèn)定。⑦

但是，如果說(shuō)本案外設(shè)包裝定無(wú)法被單獨(dú)分離，那么，我們便可援引質(zhì)疑：如果公眾沒(méi)有瞥見(jiàn)包裝的實(shí)質(zhì)外設(shè)，還能認(rèn)清其特定來(lái)源嗎？如果不能，那么該外設(shè)包裝是否還能作為未注冊(cè)商標(biāo)受法律保護(hù)？

從立法的用語(yǔ)、條文的具體規(guī)定可知，立法者實(shí)際上是將知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢作為未注冊(cè)商標(biāo)對(duì)待的。如果這些商業(yè)標(biāo)識(shí)不能獨(dú)立發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用，那么它們便是不特有的，因而無(wú)法獲得《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。所以。廣東省高院的這一觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)檫@無(wú)異于否定了紅罐裝潢的“特有”性質(zhì)。

所以，要成為受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的包裝裝潢，其本身就必須是“特有”的，進(jìn)而能夠單獨(dú)指示特定的商業(yè)來(lái)源。

那么，在本案中知名商品的特有包裝裝潢的歸屬問(wèn)題應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行認(rèn)定？至少要從以下幾個(gè)方面著眼：

1.關(guān)于特有與歸屬的關(guān)系

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》地5條第2項(xiàng)規(guī)定的“知名商品特有的包裝、裝潢”中的“特有”，是一種區(qū)別的意義，而并不是歸屬的意義。區(qū)別的意義，是指商品名稱(chēng)、包裝、裝潢具有與其它商品的標(biāo)識(shí)區(qū)分開(kāi)來(lái)的顯一種顯著性特征，即并不具備通用性，其獨(dú)一無(wú)二性可標(biāo)識(shí)特殊商品的來(lái)源。歸屬的意義則是指如何認(rèn)定該包裝裝潢的權(quán)利主體，即誰(shuí)是其權(quán)利人，誰(shuí)是應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)的主體?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》地5條第2項(xiàng)雖無(wú)歸屬意義上的特別表述，但明顯包含了這種精神，且歸屬是請(qǐng)求保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。歸屬意義體現(xiàn)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條地2項(xiàng)的整個(gè)表述中。⑧

2.特有與在先使用的關(guān)系

商品特有名稱(chēng)、包裝和裝潢的歸屬問(wèn)題是依據(jù)在先使用情況來(lái)進(jìn)行認(rèn)定的。⑨雖然在通常情況下，在先使用往往被認(rèn)為是認(rèn)定特有性的原則，但必須得說(shuō)，其是否存在顯著性或區(qū)別性是認(rèn)定其特有性存在與否的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)際認(rèn)定中，在先使用往往是認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識(shí)具有固有顯著性或者區(qū)別性的基本外在因素。⑩

3.商品的名稱(chēng)、包裝及裝潢各要素之間的關(guān)系

從本質(zhì)上講，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條所列的“知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”目的是為了維護(hù)未經(jīng)注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)的權(quán)益。一般說(shuō)來(lái)，無(wú)論是知名商品特有的名稱(chēng)，還是知名商品特有的包裝、知名商品特有的裝潢，都是一種理應(yīng)受到獨(dú)立保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)，并且其不需要依賴(lài)于其他“知名商品名稱(chēng)”的存在或幫助。但是，在具體認(rèn)定時(shí)，這些要素往往都是密不可分的，必須結(jié)合起來(lái)考慮，在其相互之間進(jìn)行印證，可以說(shuō)，只有統(tǒng)籌考慮這些因素，才能夠做出準(zhǔn)確的認(rèn)定?！?1

所以，在本案中，法院真正需要做的是：1.判斷紅罐裝潢是否特有，從而能夠獨(dú)立發(fā)揮識(shí)別功能；2.如果能夠發(fā)揮識(shí)別功能，應(yīng)進(jìn)一步判斷其是否具有足以使“紅罐裝潢”與其商品來(lái)源之間建立起一種唯一聯(lián)系的知名度；3.這一聯(lián)系指向的是大健康集團(tuán)還是加多寶(要認(rèn)定這一點(diǎn)，可能要考慮紅罐裝潢與商品名稱(chēng)“王老吉涼茶”之間的相互關(guān)系)；4.根據(jù)指向確定紅罐裝潢的歸屬。

在筆者看來(lái)，毫無(wú)疑問(wèn)，涉案包裝裝潢系加多寶集團(tuán)創(chuàng)設(shè)和使用，其之所以具有識(shí)別性和顯著性進(jìn)而能夠成為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的法益，主要源于其多年來(lái)的智力勞動(dòng)和宣傳投入。但從涉案包裝裝潢的內(nèi)容和使用目的看，它是為推銷(xiāo)“王老吉”涼茶產(chǎn)品量身定做的。從涉案包裝裝潢的顯著性和識(shí)別性看，它首先聯(lián)系的是“王老吉”涼茶，而不是其他。從其使用效果上看，相關(guān)消費(fèi)者因涉案包裝裝潢首先聯(lián)想到的是：該裝潢是推銷(xiāo)王老吉產(chǎn)品的包裝裝潢。涉案包裝裝潢之所以能夠與加多寶的產(chǎn)品相聯(lián)系，是通過(guò)“王老吉”商標(biāo)或商品名稱(chēng)建立的。涉案包裝裝潢首先指向的是“王老吉”，然后才能指向加多寶經(jīng)營(yíng)的涼茶。因此，紅罐裝潢應(yīng)當(dāng)是屬于大健康藥業(yè)。

(三)關(guān)于大健康藥業(yè)生產(chǎn)紅罐行為的性質(zhì)認(rèn)定

廣東高院認(rèn)為：在廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)的許可使用后，廣藥集團(tuán)將“王老吉”商標(biāo)及相應(yīng)的包裝裝潢許可給大健康公司使用，由大健康公司生產(chǎn)銷(xiāo)售王老吉紅罐涼茶。因此，大健康公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售王老吉紅罐涼茶是有合法授權(quán)的，具有正當(dāng)性。

廣東省高院的這一認(rèn)定是恰當(dāng)?shù)?，但是說(shuō)理不夠充分。由于本案是基于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)提起的訴訟，那么就有必要以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的構(gòu)成要件來(lái)審視大健康藥業(yè)生產(chǎn)紅罐涼茶的行為。

眾所周知，與商標(biāo)法、專(zhuān)利法等“權(quán)利法”以保護(hù)權(quán)利為首要出發(fā)點(diǎn)不同，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法以保護(hù)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序作為首要目的和落腳點(diǎn)，因而可以將其稱(chēng)作是一部“行為法”。○12任何一項(xiàng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為都有其天然的趨利特點(diǎn)，而商業(yè)利益的稀缺性使得一方的獲得往往意味著他方的喪失。從某種程度上講，相對(duì)于是誰(shuí)獲得了利益以及獲得了何種利益，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法更關(guān)注的是獲得此種利益的手段即競(jìng)爭(zhēng)行為本身是否具有正當(dāng)性。

認(rèn)定使用包裝裝潢的正當(dāng)性與否，其衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是該行為是否違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和社會(huì)公認(rèn)的商業(yè)道德。具體來(lái)說(shuō)，就是(1)行為人主觀上是否存在惡意，(2)行為結(jié)果是否給其它經(jīng)營(yíng)者的合法利益造成損害。

關(guān)于大健康藥業(yè)使用涉案包裝裝潢的主觀意圖。涉案包裝裝潢系原來(lái)加多寶為推銷(xiāo)“王老吉”品牌產(chǎn)品而創(chuàng)設(shè)和使用，受眾(消費(fèi)者)因該包裝裝潢首先記住的是“王老吉”品牌，進(jìn)而通過(guò)該品牌去識(shí)別其所需要的商品。該包裝裝潢樹(shù)立或傳遞出的商品形象屬于“王老吉”品牌形象的組成部分，廣藥集團(tuán)擁有“王老吉”商標(biāo)的使用權(quán)，因此其授權(quán)大健康藥業(yè)沿用涉案包裝裝潢的行為顯然是為了通過(guò)繼續(xù)維持來(lái)深化原有的品牌形象，并不存在“搭便車(chē)”的嫌疑，也無(wú)損人利己或巧取豪奪的主觀惡意，因此很難認(rèn)定其存在不正當(dāng)性。

關(guān)于大健康藥業(yè)使用涉案包裝裝潢的行為結(jié)果。受眾從該包裝裝潢的使用中記住的是“王老吉”品牌及該品牌項(xiàng)下的產(chǎn)品，大健康藥業(yè)沿用該包裝裝潢，是對(duì)“王老吉”品牌的一種繼續(xù)宣傳，其與其他品牌產(chǎn)品缺乏產(chǎn)生混淆的可能性，對(duì)包括加多寶在內(nèi)的其他經(jīng)營(yíng)者的各項(xiàng)合法權(quán)益也不會(huì)造成任何損害，更不可能產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)的效果。

五、結(jié)論

本案的意義在于闡明知名商品特有包裝裝潢權(quán)益歸屬的認(rèn)定思路，廣東省高院的認(rèn)定思路大致如下：從知名商品的具體指代對(duì)象、原被告雙方對(duì)知名商品特有包裝裝潢上所凝結(jié)商譽(yù)的貢獻(xiàn)度以及商標(biāo)與包裝裝潢的密切程度等角度出發(fā)，認(rèn)為知名商品的包裝裝潢權(quán)益應(yīng)歸屬于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人。雖然商標(biāo)被許可人對(duì)包裝裝潢的商譽(yù)和價(jià)值也有一定的貢獻(xiàn)，但在許可使用期限內(nèi)其已獲得了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，不享有包裝裝潢權(quán)益也不會(huì)造成不公平的結(jié)果。

這一思路值得商榷。如前文所述，“知名商品”是一個(gè)偽概念，在本案中，將“知名商品”應(yīng)歸屬于“王老吉涼茶”或是“紅罐涼茶”作為爭(zhēng)議的核心是毫無(wú)意義的。其實(shí)，在根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條中保護(hù)有關(guān)未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)識(shí)(商品的特有名稱(chēng)、包裝、裝潢)時(shí)，判斷是否存在“知名商品”并不是一個(gè)必要步驟。事實(shí)上，判斷該商品的商業(yè)標(biāo)識(shí)(商品的特有名稱(chēng)、包裝、裝潢)是否具有知名度即可。就該案來(lái)說(shuō)，案件的訟爭(zhēng)標(biāo)的是涼茶“紅罐裝潢”這一商業(yè)標(biāo)識(shí)問(wèn)題，因此只需判斷其是否構(gòu)成了涼茶中的“知名商品的特有裝潢”：首先判斷涉案“紅罐裝潢”顯著特征的有無(wú)問(wèn)題，即是否能夠識(shí)別商品的來(lái)源；其次需要判斷它的知名度問(wèn)題，即是否已經(jīng)使該“紅罐裝潢”與商品的來(lái)元之間建立起了一種唯一聯(lián)系，僅此而已。

[ 注 釋 ]

①?gòu)V東省高級(jí)人民法院(2013)粵高法民三初字第1號(hào)判決書(shū)，第75頁(yè).

②同上注.

③謝曉堯.在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法案例類(lèi)型化研究[M].北京：法律出版社，2010：220.

④見(jiàn)法釋〔2007〕2號(hào)第1條.

⑤<最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>法釋〔2009〕3號(hào)將馳名商標(biāo)界定為：“在中國(guó)境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)”(第1條)，判斷因素為：“(一)使用該商標(biāo)的商品的市場(chǎng)份額、銷(xiāo)售區(qū)域、利稅等；(二)該商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間；(三)該商標(biāo)的宣傳或者促銷(xiāo)活動(dòng)的方式、持續(xù)時(shí)間、程度、資金投入和地域范圍；(四)該商標(biāo)曾被作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；(五)該商標(biāo)享有的市場(chǎng)聲譽(yù)……”

⑥如費(fèi)列羅公司訴蒙特莎公司案，見(jiàn)天津市高級(jí)人民法院〔2005〕津高民三終字第36號(hào)；濟(jì)南東風(fēng)制藥廠訴虹雨集團(tuán)公司案，見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院〔2003〕高民終字第120號(hào)；會(huì)仙礦泉米酒廠訴天下第一店酒廠案，見(jiàn)山東省高級(jí)人民法院〔2007〕魯民三終字第43號(hào)等等.

⑦廣東省高級(jí)人民法院(2013)粵高法民三初字第1號(hào)判決書(shū)，第83頁(yè).

⑧孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：原理與判例[M].北京：法律出版社，2009：719.從這個(gè)意義上講，加多寶在歸屬問(wèn)題上的“投入說(shuō)”明顯是站不住腳的，因?yàn)樯虡I(yè)標(biāo)識(shí)歸屬的判斷方法不同于專(zhuān)利、著作權(quán)，其是基于識(shí)別功能的指向，而非投入來(lái)確定歸屬的.

⑨如<中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定>(中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理局令(第33號(hào)))第4條第2款就規(guī)定：“特有的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定.”

⑩孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：原理與判例[M].北京：法律出版社，2009：722.

○11孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：原理與判例[M].北京：法律出版社，2009：749.

○12謝曉堯.在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法案例類(lèi)型化研究[M].北京：法律出版社，2010：152-153.

[1]廣東省高級(jí)人民法院(2013)粵高法民三初字第1號(hào)判決書(shū)，第75頁(yè).

[2]謝曉堯.在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法案例類(lèi)型化研究[M].北京：法律出版社，2010：220.

[3]<最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>法釋〔2009〕3號(hào).

[4]津市高級(jí)人民法院〔2005〕津高民三終字第36號(hào)，北京市高級(jí)人民法院〔2003〕高民終字第120號(hào)，山東省高級(jí)人民法院〔2007〕魯民三終字第43號(hào).

[5]廣東省高級(jí)人民法院(2013)粵高法民三初字第1號(hào)判決書(shū)，第83頁(yè).

[6]孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：原理與判例[M].北京：法律出版社，2009：719，722，749.

[7]謝曉堯.在經(jīng)驗(yàn)與制度之間：不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法案例類(lèi)型化研究[M].北京：法律出版社，2010：152.

姚佳薇(1996-)，女，浙江人，浙江警察學(xué)院，本科在讀，研究方向：法學(xué)。

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