褚佳磊

黑龍江省法學(xué)研究所，黑龍江 哈爾濱 150008

醫(yī)療損害司法鑒定研究

褚佳磊

黑龍江省法學(xué)研究所，黑龍江 哈爾濱 150008

醫(yī)療損害司法鑒定制度是我國(guó)的一項(xiàng)重要的制度，在為我國(guó)解決糾紛的時(shí)候發(fā)揮重要的作用。但是由于各種主觀和客觀上的因素，我國(guó)的醫(yī)療損害司法鑒定制度存在很多的缺陷。本文就是從醫(yī)療損害司法鑒定的特征出發(fā)，然后研究了醫(yī)療損害司法鑒定存在的幾個(gè)方面的問(wèn)題，最后針對(duì)具體問(wèn)題提出解決措施，對(duì)完善我國(guó)司法損害司法鑒定制度具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

醫(yī)療損害司法鑒定；臨床專家；鑒定主體

一、醫(yī)療司法鑒定概述

(一)醫(yī)療行為與醫(yī)療損害概念

對(duì)于醫(yī)療行為的概念，國(guó)內(nèi)主要有廣義和狹義之分，狹義的醫(yī)療行為指的是以治療疾病為目的的行為，而廣義的醫(yī)療行為不僅包括治療行為，還包括以身體為侵害的整容行為，以及實(shí)驗(yàn)新藥物的試驗(yàn)行為，本文研究的主要是后者。

醫(yī)療損害司法鑒定，在侵害責(zé)任法頒布以前，叫做醫(yī)療過(guò)錯(cuò)司法鑒定，但是兩者之間存在很大的差距。醫(yī)療過(guò)錯(cuò)司法鑒定的賠償依據(jù)主要是有無(wú)過(guò)錯(cuò)，醫(yī)療損害司法鑒定的賠償依據(jù)主要是有無(wú)損害，不僅有財(cái)產(chǎn)、身體還有精神上的損害。

(二)醫(yī)療損害司法鑒定的特點(diǎn)

醫(yī)療損害司法鑒定指的是在醫(yī)療案件的民事糾紛中，受到法院的要求，雙方自愿達(dá)成一致意見，由專門的鑒定結(jié)構(gòu)對(duì)醫(yī)療行為有無(wú)過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)的結(jié)果以及過(guò)錯(cuò)的參與度等做出專業(yè)的鑒定。

1.專業(yè)性與科學(xué)性

醫(yī)療司法鑒定具有的專業(yè)性和科學(xué)性主要指的是鑒定主體的專業(yè)性和鑒定技術(shù)的科學(xué)性。鑒定主體的專業(yè)性指的是鑒定人員都是醫(yī)藥人員，具有多年的臨床經(jīng)驗(yàn)，還具有相關(guān)的職業(yè)證書。醫(yī)療損害技術(shù)通常都是CT技術(shù)，這項(xiàng)技術(shù)精確度高，因此具有科學(xué)性。

2.多學(xué)科綜合性

醫(yī)療損害司法鑒定還是一個(gè)多學(xué)科綜合性的問(wèn)題，不僅涉及到法學(xué)知識(shí)，還涉及到法律的知識(shí)。因?yàn)獒t(yī)療司法鑒定不僅涉及到鑒定報(bào)告，還涉及到民事訴訟。鑒定主體不僅要對(duì)醫(yī)療損害的客觀事實(shí)進(jìn)行檢查，還需要對(duì)治療前后的一些具體情況進(jìn)行詢問(wèn)和確定。

3.中立性

醫(yī)療損害司法鑒定的中立性主要來(lái)自鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的中立性。醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)不從屬于任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)，因此與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間沒有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，也就沒有利益糾紛。醫(yī)療損害鑒定最終是要取信與鑒定雙方，這就是其具有中立性的原因所在。

二、醫(yī)療損害司法鑒定存在的問(wèn)題

(一)鑒定主體存在的問(wèn)題

鑒定主體主要指的是鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)。現(xiàn)在的醫(yī)療損害鑒定通常由社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)所從事，這些鑒定機(jī)構(gòu)良莠不齊，惡性競(jìng)爭(zhēng)激烈。很多鑒定機(jī)構(gòu)甚至與醫(yī)療機(jī)構(gòu)合作，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)為之提供鑒定機(jī)會(huì)，鑒定機(jī)構(gòu)按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)院開出鑒定結(jié)果。鑒定人指的是鑒定時(shí)間事件的具體實(shí)施者，目前很多鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員多是從公檢鑒定機(jī)構(gòu)的退休人員，這些退休人員已經(jīng)多年不從事鑒定業(yè)務(wù)，也沒法掌握最新的鑒定知識(shí)。還有很多鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員都不具有專業(yè)的鑒定知識(shí)，也不具有專業(yè)素質(zhì)。很多城市的三級(jí)甲等醫(yī)院都具有鑒定資質(zhì)，也開設(shè)了鑒定機(jī)構(gòu)。這種鑒定機(jī)構(gòu)雖然能夠節(jié)省時(shí)間成本和鑒定成本，而且也有臨床專家支撐，但是醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能會(huì)存在為了打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，違背業(yè)界良心，罔顧事實(shí)，開出不符合事實(shí)的鑒定結(jié)果。

(二)鑒定過(guò)程中的問(wèn)題

在進(jìn)行司法鑒定的時(shí)候，病例是一項(xiàng)很重要的依據(jù)，但是也很容易被造假，因此法官無(wú)法判定病例的真假性，轉(zhuǎn)而將病例交給鑒定機(jī)構(gòu)，從而造成時(shí)間和金錢的浪費(fèi)。

鑒定機(jī)構(gòu)為了保證鑒定結(jié)果的完整性，通常會(huì)采用聽證會(huì)制度，就是在正式鑒定以前，邀請(qǐng)病患雙方，臨床會(huì)診專家，法官。聽證會(huì)上，鑒定機(jī)構(gòu)主持，然后對(duì)刑事案件進(jìn)行剖析，遇到有疑問(wèn)的地方，由臨床會(huì)診專家解析，法官詢問(wèn)的時(shí)候，鑒定結(jié)構(gòu)會(huì)出示賠償?shù)囊庖姡捎诜ü俚膫€(gè)人素質(zhì)有限，先入為主的概念會(huì)使得法官作出錯(cuò)誤的判斷。

在處理刑事案件的時(shí)候，有一種回避制度，包括利害人回避、親屬回避等等，在醫(yī)療案件中，類似的有一種臨床會(huì)診專家回避，但是我國(guó)法律對(duì)這種回避制度卻沒有做出明確的規(guī)定，只對(duì)聽證會(huì)上專家所在的醫(yī)院、姓名等做出了隱蔽。

(三)鑒定意見書存在的問(wèn)題

鑒定意見書主要包括兩個(gè)方面，其一是鑒定意見書的制定，其二是病歷的摘錄。對(duì)于鑒定意見書的制定，醫(yī)療司法鑒定機(jī)構(gòu)給出的表述都很模糊，大多都是“主要責(zé)任”、“次要責(zé)任”等含糊其辭的表述，沒有具體的解釋。對(duì)于鑒定文書的制作，也很簡(jiǎn)單隨意。

對(duì)于病歷的摘錄，目前主要有兩種方式，其一是簡(jiǎn)單歸納，其二是直接摘錄。簡(jiǎn)單歸納存在漏掉主要內(nèi)容的問(wèn)題，直接摘錄則存在沒有重點(diǎn)突出的問(wèn)題。

(四)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于統(tǒng)一

在判定醫(yī)療損害過(guò)失的結(jié)果時(shí)，主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平。診療水平也由兩個(gè)方面確定，一方面是學(xué)術(shù)上的醫(yī)療水平，另外一個(gè)方面則是實(shí)踐上的醫(yī)療水平。前者指的是目前學(xué)者們研究的前沿，但是由于很多醫(yī)療資源分配不均勻，先進(jìn)的技術(shù)和醫(yī)療設(shè)備通常都是在大城市率先使用。由于醫(yī)生個(gè)人的資質(zhì)和學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)、臨床實(shí)踐等不同造成的實(shí)踐上的偏差也給評(píng)判帶來(lái)了一定的損失。因此，在制定評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，需要根據(jù)具體情況而定。

(五)法官評(píng)價(jià)機(jī)制和同行交流機(jī)制的缺失

鑒定評(píng)價(jià)指的是有關(guān)主體對(duì)鑒定是否符合法律規(guī)定的程序，鑒定依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是否客觀準(zhǔn)確，在鑒定過(guò)程中是否存在違法行為以及鑒定文化的書寫是否準(zhǔn)確的判定。鑒定評(píng)價(jià)的主要作用就是防止出現(xiàn)多次評(píng)價(jià)和重復(fù)鑒定，保證準(zhǔn)確率和可信度。但是在司法鑒定中，經(jīng)常存在鑒定意見不一致的情況，比如責(zé)任主體，參與度，損害與結(jié)果之間是否因果關(guān)系等等結(jié)果都具有一定的主觀性。很多時(shí)候甚至出現(xiàn)結(jié)論完全相反的情況，比如初次鑒定的結(jié)果與二次鑒定的結(jié)果不一致，鑒定的主要責(zé)任與次要責(zé)任不一致，鑒定的責(zé)任主體不一致等等。

(六)臨床會(huì)診專家責(zé)任不明確

在醫(yī)療事故的司法鑒定中，需要至少2名臨床會(huì)診專家和3名臨床醫(yī)學(xué)專家，這個(gè)人數(shù)不是確定的，根據(jù)病情和醫(yī)療事故的糾紛大小決定。臨床醫(yī)學(xué)專家要根據(jù)具體的醫(yī)療鑒定發(fā)表自己的看法，并且還要形成相應(yīng)的文檔并署名存檔。在這個(gè)過(guò)程中，臨床專家只是發(fā)表個(gè)人見解，但是個(gè)人見解卻對(duì)整個(gè)醫(yī)療鑒定的結(jié)果起到十分重要的影響。一旦鑒定結(jié)果出現(xiàn)重大的偏差，臨床專家的責(zé)任是無(wú)從追究的，因?yàn)闊o(wú)法確定他的責(zé)任。

三、完善醫(yī)療損害司法鑒定的對(duì)策

對(duì)于完善醫(yī)療損害司法鑒定的對(duì)策，很多學(xué)者都是從提高技術(shù)方面入手的，但是技術(shù)的提高是受到時(shí)間的限制的，最重要的還是要從醫(yī)療司法鑒定自身的特征出發(fā)去確定主要責(zé)任。

(一)完善鑒定主體

鑒定主體是確定鑒定質(zhì)量的主要因素，特別是鑒定人的作用是十分重要，因此完善鑒定主體主要從以下幾個(gè)方面入手：

首先，要完善司法鑒定人的組成和考核制度，美國(guó)的醫(yī)療司法鑒定主體主要有三種：法醫(yī)、律師和臨床專家。因?yàn)獒t(yī)療司法鑒定是多學(xué)科的，需要法律和醫(yī)學(xué)的知識(shí)，而且每個(gè)學(xué)科都需要很深的專業(yè)知識(shí)，因此不能要求法官去多學(xué)習(xí)醫(yī)療知識(shí)，也不能完全要求醫(yī)生去學(xué)習(xí)法律知識(shí)。因此醫(yī)療司法鑒定行為可以邀請(qǐng)法律人士參與到其中。臨床專家可以保證鑒定結(jié)果的科學(xué)性，法官則可以保證鑒定結(jié)果的中立性。雙方的協(xié)同才可以最終提高醫(yī)療司法鑒定水平。

為了保證醫(yī)療司法鑒定的水平，還需要完善對(duì)醫(yī)療司法鑒定主體的考核，一方面制定考核制度，對(duì)于考核結(jié)果不合格的，要給予警告，嚴(yán)重者要給予勸退。另外一個(gè)方面，還需要對(duì)鑒定人的職業(yè)道德進(jìn)行考核，要將鑒定人的年度鑒定結(jié)果滿意度納入考核范圍。

其次，可以通過(guò)設(shè)定醫(yī)療司法鑒定機(jī)構(gòu)的標(biāo)桿行業(yè)，然后行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)公布，引領(lǐng)其他醫(yī)療司法鑒定機(jī)構(gòu)向國(guó)家級(jí)司法鑒定機(jī)構(gòu)看齊。

(二)完善病歷的管理

醫(yī)療司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)病歷的真實(shí)性并不具有責(zé)任，通常由法院負(fù)責(zé)，但是法官不具有足夠的能力判斷病歷的真實(shí)性。因此法院和醫(yī)療司法鑒定機(jī)構(gòu)需要對(duì)此設(shè)立雙層保險(xiǎn)，司法鑒定機(jī)構(gòu)也要對(duì)病歷進(jìn)行審查。對(duì)于病患來(lái)說(shuō)，如果剛開始沒有呈上的病歷和資料，如果后期需要，只要法官和司法鑒定機(jī)構(gòu)的簽字即可，后期在聽證會(huì)上備注這樣可以省去很多中間環(huán)節(jié)，提高了效率。

(三)完善鑒定責(zé)任書中的責(zé)任表述

鑒定書也是糾紛的主要依據(jù)，一份好的鑒定書可能會(huì)止住糾紛，協(xié)調(diào)好關(guān)系，但是也有可能引發(fā)新的糾紛。因此，司法鑒定人要本著對(duì)法院、糾紛雙方負(fù)責(zé)的態(tài)度，制定鑒定責(zé)任書。對(duì)于鑒定書的表述主要有兩種，第一種是文字表述，第二種是數(shù)據(jù)表述，兩者各自有優(yōu)缺點(diǎn)。筆者更傾向于文字表述，因?yàn)閿?shù)據(jù)表述適合行政案件。民事案件適合調(diào)解，過(guò)于明確的數(shù)據(jù)顯示會(huì)造成法院判定的干擾，同時(shí)醫(yī)療司法鑒定人要在責(zé)任明確一欄清晰的寫上責(zé)任，并且對(duì)之細(xì)分。

(四)建立臨床專家回避制度和激勵(lì)制度

對(duì)于臨床專家回避的問(wèn)題一直懸而未解，因?yàn)榇蟛糠秩硕紝⒅攸c(diǎn)放在研究上，而沒有確定如何解決。醫(yī)療病患問(wèn)題解決不了，最終受害的還是病人而且是大部分病人的利益。公開臨床專家的信息雖然在一定程度上會(huì)使得臨床專家不再參與聽證會(huì)，但是與整體利益相比，臨床專家的利益是微不足道的，因此需要制定公開臨床專家信息，不過(guò)可以通過(guò)建立激勵(lì)制度與之配合。對(duì)于如何建立臨床專家激勵(lì)制度，需要多個(gè)部門協(xié)同參與，首先需要臨床專家所在的醫(yī)院將醫(yī)療專家的表現(xiàn)加入年中考核中。其次需要衛(wèi)生部門給予臨床專家以一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，提高臨床專家的收入和待遇。

(五)司法鑒定人的審查責(zé)任

醫(yī)療損害司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人多是三級(jí)甲等醫(yī)院的正高級(jí)待遇，在該領(lǐng)域具有一定的話語(yǔ)權(quán)，可以為沒有臨床經(jīng)驗(yàn)的法醫(yī)提供意見。臨床會(huì)診專家可以為司法損害鑒定提供專業(yè)的意見，也具有司法鑒定的審查責(zé)任。

(六)制定差異化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

各個(gè)司法損害醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的差別是客觀存在的，因此不能用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)別對(duì)待。過(guò)寬的標(biāo)準(zhǔn)不利于患者，標(biāo)準(zhǔn)過(guò)嚴(yán)格又不利于醫(yī)院，因此要在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)之下制定差異化的標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)在對(duì)于不同城市的醫(yī)院要考慮級(jí)別因素，對(duì)于不同的醫(yī)生也要考慮專業(yè)的差異。

(七)建立醫(yī)療損害司法鑒定交流機(jī)制

對(duì)于醫(yī)療損害司法鑒定交流機(jī)制的交流主要包括行業(yè)的交流和法庭的交流，行業(yè)的交流要注重公平競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于法庭的交流，要做到證據(jù)充分。

四、結(jié)語(yǔ)

醫(yī)療損害司法鑒定目前存在很多的問(wèn)題，解決這些問(wèn)題需要多個(gè)領(lǐng)域多個(gè)部門的共同參與，也需要相關(guān)法律的制定，是一個(gè)系統(tǒng)的工程。

[1]趙明.論醫(yī)療糾紛的司法鑒定[D].中國(guó)政法大學(xué)，2007.

[2]胡偉.論我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度的規(guī)范化[D].西南政法大學(xué)，2015.

[3]王冉雨.我國(guó)海洋污染損害司法鑒定問(wèn)題研究[D].大連海事大學(xué)，2015.

[4]李洪燈.環(huán)境侵權(quán)司法鑒定問(wèn)題研究[D].復(fù)旦大學(xué)，2014.

[5]王偉.打擊網(wǎng)絡(luò)游戲外掛法律問(wèn)題研究[D].上海交通大學(xué)，2007.

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褚佳磊(1983-)，女，黑龍江哈爾濱人，碩士研究生，黑龍江省法學(xué)研究所，助理研究員，研究方向：民商法。