陳桂華

天津外國語大學，天津 300204

股東代表訴訟法律問題研究

陳桂華

天津外國語大學，天津 300204

近年來，股東訴訟案件增長迅速，其中股東代表訴訟尤為明顯。本文介紹了股東代表訴訟制度的產(chǎn)生與發(fā)展，分析了我國股東代表訴訟制度的現(xiàn)狀及存在的不足，并從股東代表訴訟的前置程序、雙重或多重股東代表訴訟以及舉證責任的分配等方面，提出了進一步完善我國股東代表訴訟制度的建議。

股東代表訴訟；訴訟前置程序；舉證責任

一、股東代表訴訟制度的產(chǎn)生與發(fā)展

股東代表訴訟制度起源于英國，由英國1828年Hichens v.Congreve一案創(chuàng)設，英美法系稱之為派生訴訟(derivative suit)大陸法系稱之為代表訴訟(representive suit)。股東代表訴訟制度是指當公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司股東即以自己的名義向侵害人提起訴訟，勝訴所獲利益歸于公司的一種特殊訴訟制度。該項制度是公司內(nèi)部監(jiān)督機制的重要組成部分，對保護公司和股東的整體利益具有重要意義。

根據(jù)現(xiàn)代公司法理論，公司人格獨立和股東有限責任是公司制度的兩大基本原則。公司具有獨立人格是指在法律上公司具有主體資格，該主體資格獨立于其股東和成員，基于獨立的法律人格，公司可以自己的名義和財產(chǎn)獨立參與民事活動，擁有獨立的權(quán)利和義務，獨立承擔民事責任，獨立參與訴訟活動等。同時，公司股東僅以其出資額或認股額為限對公司債務承擔責任。但是，實踐中，為了保護公司、股東、債權(quán)人和職工的利益，在兩大基本原則基礎上，確立了例外制度，例如公司人格否認制度和股東代表訴訟制度等。1857年美國最高法院首次在其判例中明確提出股東代表訴訟制度，其后，許多其他英美法系和大陸法系國家和地區(qū)先后引入該項制度。

如果說股東代表訴訟制度產(chǎn)生的原因是為了保護公司和全體股東的利益，而其發(fā)展則是由于公司機關權(quán)力的分配從股東會中心主義轉(zhuǎn)移到了董事會中心主義。傳統(tǒng)的公司法理論中，股東會是公司的最高權(quán)力機關，董事會則是公司的“代理人”，受股東會控制。但是進入20世紀后，由于現(xiàn)代股權(quán)的高度分散化，股東會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出諸多不符合實際發(fā)展需要的弊端，現(xiàn)代公司的權(quán)力重心開始從股東會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)移，這一轉(zhuǎn)變更能滿足公司發(fā)展所提出的專業(yè)化和效率化的需求，公司的經(jīng)營決策由具有專業(yè)知識和豐富經(jīng)驗的董事來決定。與此同時，由于權(quán)力的轉(zhuǎn)移，支配公司的權(quán)力日益集中于公司經(jīng)營者。為了防止公司經(jīng)營者利用手中日漸膨脹的權(quán)力謀取私利，一方面，公司法加重了經(jīng)營者對公司和股東的義務。另一方面，加強了股東會和公司監(jiān)督機構(gòu)對經(jīng)營者的監(jiān)督，同時，確立股東代表訴訟機制，對經(jīng)營者損害公司和全體股東利益的情形進行控制和補救。所以說，股東代表訴訟制度是伴隨著公司機關的權(quán)力分配從股東會中心主義轉(zhuǎn)移到董事會中心主義這一過程中，得以發(fā)展和完善起來的。

二、我國股東代表訴訟制度的現(xiàn)狀及存在的不足

(一)我國股東代表訴訟制度的現(xiàn)狀

我國股東代表訴訟制度起步較晚，最早由2005年《公司法》確立，2013年修訂的《公司法》延續(xù)了2005年的規(guī)定。配套的三個司法解釋，最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(二)、(三)，以及2016年12月5日通過的《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(四)(下文簡稱“司法解釋四”)，對該問題從不同角度都有涉及。可以說，目前我國的股東代表訴訟已經(jīng)建構(gòu)了以公司法為主、司法解釋為補充、最高院相關司法判例為參照的法律制度體系。現(xiàn)行《公司法》關于公司股東代表訴訟的規(guī)定主要體現(xiàn)在150條和149條。與此相配套的“司法解釋四”的出臺，在我國股東訴訟代表制度的完善過程中具有里程碑的意義。

根據(jù)《公司法》150條和149條規(guī)定，啟動股東代表訴訟程序應當滿足如下條件：(1)原告資格。原告在提起訴訟時必須是公司的適格股東。(2)被告資格。被告應當是公司的董事、高管或者損害公司利益的其他人。(3)前置程序。股東在起訴前應當向監(jiān)事會(監(jiān)事)或者董事會(執(zhí)行董事)提交書面請求，要求對損害公司利益的人提起訴訟。(4)訴因。董事、高管或其他人違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，損害了公司利益?！八痉ń忉屗摹钡?8至57條是關于股東代表訴訟的規(guī)定：確立了股東代表訴訟的管轄法院，公司的第三人訴訟地位，訴訟費用擔保，訴訟中的調(diào)解，勝訴利益的處置等。雖然我國股東代表訴訟制度的架構(gòu)已基本建立，但從制度的操作層面，仍存在一定的缺陷和不足。

(二)股東代表訴訟制度存在的不足

1.訴訟前置程序缺乏規(guī)則和標準

訴訟前置程序是“用盡公司內(nèi)部救濟措施”，避免不必要代表訴訟的重要程序。《公司法》第151條規(guī)定，股東在提起股東代表訴訟之前應當向監(jiān)事會(監(jiān)事)提交書面起訴請求，如果監(jiān)事本身違法或者違反公司章程規(guī)定的，則該書面請求應當向董事會(執(zhí)行董事)提出，除非情況緊急、不立即提起股東代表訴訟公司將會遭受不可恢復的損失。該前置程序設置的主要目的在于充分發(fā)揮公司內(nèi)部的監(jiān)督作用，防止股東濫用訴權(quán)。但現(xiàn)行立法和司法解釋中缺乏具體的規(guī)定。例如，公司權(quán)力機構(gòu)或個人如何處理股東提交的書面訴訟請求，沒有規(guī)則和標準可遵循，也沒有請求無效的情形等，從而導致擬提起代表訴訟的股東對是否要事前提交請求，以及對提交或不提交的法律后果也無法預期。

2.股東代表訴訟原告范圍的界定較為嚴苛

《公司法》第152條對股東代表訴訟的原告適格股東規(guī)定如下：當董事、高級管理人員有第150條規(guī)定情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。但其對原告的范圍限定較為嚴苛，以至于影響到股東代表訴訟制度實施的效果，因此，有必要擴展原告主體的適用范圍。一方面，導入雙重或多重股東代表訴訟。另一方面，賦予“邊緣股東”以原告資格，“邊緣股東”在學界和司法實踐中主要指隱名股東、無表決權(quán)股東、無記名股東、優(yōu)先權(quán)股東等。

3.舉證責任制度不完善影響司法公正

根據(jù)我國《民事訴訟法》第64條的規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條進一步規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。由此可見，我國民事訴訟中舉證責任分配的基本原則是“誰主張，誰舉證”，但是在股東代表訴訟中該規(guī)則的適用應得到修正。一方面，實踐中，提起股東代表訴訟的股東往往是公司的中小股東，對于公司的經(jīng)營管理并不清楚，可能無法向法庭提供公司的相關資料，從而增大原告股東敗訴的風險，致使股東代表訴訟制度的作用無法發(fā)揮。另一方面，股東代表訴訟中也無法直接適用“舉證倒置”的規(guī)則，因為，股東代表訴訟中的被告可能是公司的內(nèi)部人，也有可能是公司外部的“其他人”。當公司內(nèi)部人作為被告時，由其承擔相當?shù)呐e證責任是可行的，但當公司外部“其他人”作為被告時，其舉證能力可能還不如原告股東。

三、完善我國股東代表訴訟的建議

(一)進一步完善訴訟前置程序

為保障股東代表訴訟前置程序的有效運行：一方面，可以參照美國經(jīng)驗，設立類似特別訴訟委員會(special litigation committee)的機構(gòu)。在美國，被股東代表訴訟所質(zhì)疑的董事會可以指定一個獨立的特別訴訟委員會，來調(diào)查和考量針對董事的股東代表訴訟是否符合公司的最大利，董事會授予這個由獨立董事組成的委員會決定如何應對股東代表訴訟的權(quán)力。另一方面，規(guī)定請求無效的情形。請求無效是一個常見的公司僵局的情形，需要具體的規(guī)定來指引股東決定在提起代表訴訟之前是否要履行請求程序，公司法及相關司法解釋應當對此作出明確規(guī)定。

(二)導入雙重或多重股東代表訴訟

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，有權(quán)提起股東代表訴訟的主體僅限于該公司的股東，但在實踐中，有權(quán)提起訴訟的原告不僅限于此，因此，有必要擴大原告范圍，而雙重或多重股東代表訴訟制度契合了這一趨勢。雙重股東代表訴訟(Double Derivative Action)是指母公司股東為了維護母公司的利益，代表其子公司針對侵害子公司利益的人提起的訴訟。多重股東代表訴訟(Multiple Derivative Action)，是說母公司之上還有母公司所形成的三層公司架構(gòu)，乃至于更多層的金字塔型的公司架構(gòu)，只要公司之間有控股關系的存在，底層公司利益受損，就可能導致頂層公司利益受損，因此就出現(xiàn)了多重股東代表訴訟。我國最高院在司法實踐中處理過涉及雙重股東代表訴訟的案件，例如林某與李某等損害公司利益糾紛案(案號：(2012)民四終字第15號)，香港母公司股東為維護該公司利益而基于大陸子公司的訴因，在大陸法院對母公司其他股東提起代表訴訟的情形，即屬于典型的雙重股東代表訴訟。為了更好的實施股東代表訴訟制度，保護公司和股東利益，可以借鑒美國、韓國、日本等國家和地區(qū)的做法，在立法中導入雙重或多重股東代表訴訟制度，賦予母公司股東代表子公司提起訴訟的權(quán)利，更好地發(fā)揮股東代表訴訟制度的作用。

(三)科學合理分配舉證責任

在訴訟過程中，如何分配舉證責任對案件的處理結(jié)果具有重要影響。我們認為，公司股東訴訟案件的舉證責任不應當簡單的適用舉證原則，而應該根據(jù)案件類型加以判斷。在股東代表訴訟中，究竟如何分配舉證責任，應由人民法院根據(jù)具體情況而定，當被告是公司內(nèi)部人時，可以適用“舉證倒置”，由被告承擔舉證責任；當被告是公司外部人時，應堅持“誰主張，誰舉證”的原則。但是，人民法院可以根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”的規(guī)定加以調(diào)整。由法官根據(jù)案件事實具體情況具體分析，在法律限度內(nèi)發(fā)揮自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況靈活分配舉證責任，實現(xiàn)證明責任分配實質(zhì)上的平等。

[1]趙萬一.趙信會.我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎和基本思路[J].現(xiàn)代法學，2007(3)：448.

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[3]神田秀樹，朱大明譯.公司法的精神[M].北京：法律出版社，2016.

D922.291.91

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：2095-4379-(2017)27-0014-02

陳桂華(1964-)，女，漢族，山西人，博士，天津外國語大學，教授，研究方向：民商法、經(jīng)濟法。