趙軼承

西北大學法學院，陜西 西安 710127

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論《商標法》禁止性條款對在先姓名權(quán)的法律適用問題

趙軼承

西北大學法學院，陜西 西安 710127

伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，商標在現(xiàn)代經(jīng)濟中的作用也變得愈發(fā)明顯和重要，一個擁有知名商標的商品所含的附加值大大提升，因此，許多商家將一些明星或其他人物的名字注冊為商標，希望以此提高商品的知名度。而姓名作為民法中規(guī)定的一項人身權(quán)利，在現(xiàn)代社會的發(fā)展中，其涉及的實際權(quán)益已遠遠超出了民法所規(guī)定的人身權(quán)的范疇。而在實踐中，在對于一部分姓名注冊行為的規(guī)制中適用了商標法第10條第一款第八項的規(guī)定，但是該條款在性質(zhì)以及適用上均有所爭議，因此有必要明晰該條款的適用性質(zhì)以及其適用的具體情形。

禁止性條款；姓名權(quán)；在先權(quán)利

一、仇和商標案所引發(fā)的法律思考

(一)仇和商標案概述

醉亦思酒廠于2001年3月19日申請注冊“仇和CHOUHE”商標。2010年2月22日，商標局做出《關(guān)于撤銷第1735164號“仇和CHOUHE”注冊商標的決定》，依法撤銷該商標的注冊。2010年3月15日，醉亦思酒廠向商標評審委員會提出復審申請。后商評委于2011年6月15日做出復審決定，維持商標局撤銷決定。醉亦思酒廠不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院判決：維持第20846號決定。醉亦思酒廠不服，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

(二)由此案所引起的相關(guān)法律思考

本案的爭議焦點問題是被異議商標的注冊申請是否屬于《商標法》第10條第一款第八項所規(guī)定的不得作為商標使用的情形。本案的被異議商標“仇和CHOUHE”與公眾人物仇和姓名相同，北京市高級人民法院在Iverson案的判決中認為：“《商標法》第三十一條規(guī)定中的‘在先權(quán)利’應(yīng)當被理解為除注冊商標專用權(quán)以外根據(jù)《中華人民共和國民法通則》和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護的合法民事權(quán)益，其中包括姓名權(quán)?！惫史ㄔ罕究梢馈渡虡朔ā?2條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”進行裁判，但在本案中，法院的判決依據(jù)是第10條第一款第八項，可見法院認為相對于第32條之規(guī)定，第10條第一款第八項的規(guī)定在這個案件中適用更加合適，而其原因便是本文所要探討的問題。

二、禁止性條款對在先姓名權(quán)的法律價值分析——第10條第一款第八項

在對于該項所規(guī)定的“不良影響”，立法、司法、行政三方機關(guān)在解讀上出現(xiàn)了一些分歧。在立法方面，該條款只對商標本身及其構(gòu)成要素進行規(guī)制。在司法方面，雖然相關(guān)司法解釋也是基于立法的角度作出的，但是在實踐中，該條款仍被各級法院用于規(guī)制商標的使用。而在行政方面，行政機關(guān)判定的依據(jù)主要是《商標審查標準》。

(一)在先權(quán)利人的知名度與判決結(jié)果的關(guān)系

所謂姓名，是人類為區(qū)分個體，給每個個體給定的特定名稱符號。其在構(gòu)成上大多為臆造詞匯，具有很強的顯著性，所以“如果某一自然人的姓名具有較高的知名度，且已與該自然人主體形成對應(yīng)關(guān)系，則該姓名作為一種符號，可能成為連接該自然人主體與商品或服務(wù)的橋梁”。而消費者基于對名人的喜愛也會使得相關(guān)商品在無形中獲得競爭優(yōu)勢。而特定個體的高知名度是具備以上特點的原因，故權(quán)利人的高知名度是獲得法院支持的前提條件。

對此，從立法機關(guān)的角度看，作為一項人身權(quán)，姓名權(quán)權(quán)利的范圍和大小并不因權(quán)利人本身的知名度而改變，故相關(guān)權(quán)利人的知名度并不是獲得商標法保護的前提；而從司法和行政機關(guān)角度來看，只有在在先權(quán)利人具備一定的知名度的情況下，他人未經(jīng)授權(quán)使用其姓名的行為才會對其權(quán)益造成損害，故在先權(quán)利人具備一定知名度是受到相關(guān)法律保護的前提。

(二)被異議商標與在先權(quán)利人的姓名相似程度

根據(jù)《民法通則》第99條對姓名權(quán)客體的規(guī)定，姓名權(quán)的保護范圍僅以姓名為限，其權(quán)利范圍不應(yīng)擴大至與姓名相近似的符號。但在另一方面，姓名和商標均為符號，符號本無特定含義，起到的僅僅是將特定主體與特定商品或服務(wù)相聯(lián)系的作用，且生活中重名現(xiàn)象非常普遍，也不為法所禁止，所以在實踐中將被異議商標與在先權(quán)利人產(chǎn)生唯一對應(yīng)關(guān)系作為獲得保護的要求，顯得更加合適。

對此，在立法方面，姓名權(quán)的保護范圍當然的限于姓名本身，因此被異議商標與主張在先權(quán)利人的姓名完全相同應(yīng)是獲得保護的前提；而行政機關(guān)在實踐中對于在先姓名權(quán)的保護相對嚴格，對以與權(quán)利人姓名相似的商標進行的相關(guān)申請大多會予以駁回；而法院對此則認為只有相關(guān)商標與在先權(quán)利人的姓名產(chǎn)生絕對的一一對應(yīng)關(guān)系且確實會產(chǎn)生“不良影響”，才會認定其違反了商標法第10條第一款第八項之規(guī)定。

(三)被異議商標的使用領(lǐng)域

在現(xiàn)實生活中，一個人所擁有的足以讓相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想的知名度往往不局限于一個領(lǐng)域，例如在法院在“Michael Jordan’s steakhouse”案的判決中寫到“鑒于Michael Jordan作為社會公眾人物的高知名度，永禾公司未經(jīng)許可在自助餐廳、酒吧等服務(wù)上申請注冊訴爭商標，容易使相關(guān)公眾認為上述服務(wù)項目可能與Michael Jordan本人有關(guān)聯(lián)”。但是對于本身的顯著性不強的名字如“黎明”，如果被用于與演藝差別很大的其他領(lǐng)域使用的，且沒有引發(fā)公眾誤解的暗示如配以黎明的照片或剪影，同樣無侵權(quán)之虞。

對于商標的使用領(lǐng)域，立法機關(guān)在立法時并未作出特殊規(guī)定，故相關(guān)的評判僅以商標本身是否起到了區(qū)別商品或服務(wù)類型的作用為限；行政機關(guān)則是以該在先權(quán)利人姓名的知名范圍是否涵蓋商標的使用范圍為判定標準，一般情況下只有二者有所重疊，商評委才會裁定駁回商標的申請；而對于法院來說，相較于行政機關(guān)的判定標準，法院還需要判定該商標應(yīng)用于特定領(lǐng)域是否會影響到社會風氣、公序良俗，而在這方面的規(guī)制主要適用的也是商標法第10條第一款第八項。

(四)申請人和被異議商標的關(guān)系

我國《民法通則》規(guī)定的姓名權(quán)包括了姓名使用權(quán)在內(nèi)的三項權(quán)利，所謂姓名使用權(quán)，就是對自己姓名的專有使用權(quán)。商品或服務(wù)是由人提供的，人是有姓名的，在傳統(tǒng)社會中，提供商品或服務(wù)的人的姓名，自然而然就會起到商標的作用，長此以往也就成了商標，如張XX剪刀，王XX涼茶。而在現(xiàn)實生活中，重名現(xiàn)象非常普遍，亦使得姓名不具有特定的指向性，如在劉XX板鴨商標爭議中，劉XX商標系一位老人以自己的姓名注冊的。

關(guān)于申請人與主張在先權(quán)利人重名這一問題，在立法上其實并未考慮到。使用自己的名字，這是法律所賦予個人的權(quán)力，而當該名字恰與某一知名人物姓名相同時，即便發(fā)生權(quán)利沖突，也很難以第32條加以規(guī)制；而在行政機關(guān)看來，只能用商標法第10條第一款第八項來對這種行為加以規(guī)制；司法機關(guān)的觀點更傾向于行政機關(guān)，但是法院在認可第10條第一款第八項可用以規(guī)制這種行為的同時，在相關(guān)理由認定以及是否同時適用32條的問題上和行政機關(guān)也有所分歧。

三、第10條第一款第八項保護在先姓名權(quán)的實證分析

為了進一步證明在特定情況下，在先姓名權(quán)更加適用于第10條第一款第八項，本文從中國裁判文書網(wǎng)、北大法意數(shù)據(jù)庫以及中國法律知識資源總庫案例庫選取了42個原告主張涉及《商標法》第10條第一款第八項規(guī)定的案件作為統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源，其中主張得到法院支持的有11起，占26.2%，未得到法院支持的有31起，占73.8%。

(一)對在先權(quán)利人的知名度與判決結(jié)果關(guān)系的分析

對相關(guān)在先權(quán)利人的知名度進行劃分的話，可以發(fā)現(xiàn)“國際知名”的在先權(quán)利人占比達到了72.7%，為8位，而國內(nèi)知名以及特定領(lǐng)域知名的在先權(quán)利人占比只有18.2%和9.1%，分別為2位、1位。而在認定侵犯了姓名權(quán)的另外23個案件中，權(quán)利人在相關(guān)領(lǐng)域有知名度的比例高達91.3%。所以從中可以看出，在一般情況下，法院在司法實踐中偏向于保護知名度更大的姓名。

(二)對在先權(quán)利人的姓名與被異議商標相似程度的分析

在主張被法院支持的11個案件中，商標名稱與主張在先權(quán)利的權(quán)利人姓名完全相同的有9位，占81.8%，不完全相同的有2位，占18.2%。其中不完全相同的兩個商標為“仇和CHOUHE”(“仇”字作姓氏時為“qiu”)和“何伯泉”(何伯權(quán))。對此，本文還選取了10個不被法院認定為存在“不良影響”但認定侵犯了在先權(quán)利人的姓名權(quán)的案件，在這十個案件中，商評委在“完全相同”的案件中1勝1敗，“不完全相同”的案件中6敗1勝。

故從中可以看出，相對于法院，商評委在認定在先權(quán)利人的姓名與被異議商標相似程度時，選擇保護的范圍更加大，對與姓名不完全一致的商標也給予了保護，而法院則一般偏向于保護與商標完全相同的姓名，在特定時候也會擴大化保護范圍，對與在先權(quán)利人姓名相似的商標所有關(guān)聯(lián)的姓名進行保護。

(三)對被異議商標使用領(lǐng)域的分析

在所有案件中，商標使用領(lǐng)域與在先權(quán)利人知名領(lǐng)域相同的共有7個，使用領(lǐng)域與在先權(quán)利人的知名領(lǐng)域不同的共有4個。在這4個案件中，有3個涉案商標與政治人物名字相同，對此商評委和法院都認定相關(guān)注冊行為會對社會造成不良影響，應(yīng)當依據(jù)《商標法》第10條第一款第八項予以撤銷。

不難發(fā)現(xiàn)在一般情況下，只有商標的使用領(lǐng)域與該姓名權(quán)人的知名領(lǐng)域相同，法院才會保護，而當一些特定的姓名(如涉及政治)被使用在某些領(lǐng)域時，法院會依據(jù)公序良俗原則進行判斷，從而決定是否使用第10條第一款第八項予以保護。

(四)對申請人和被異議商標關(guān)系的分析

在11個相關(guān)案例中，被異議商標與申請人姓名相同的有2個，占18.2%，被異議商標與申請人姓名不同的有9個，占81.8%。在被異議商標與申請人姓名相同的2個案件中，法院均認為商標的使用超出了對姓名的“合理使用”，但是也認為申請人與權(quán)利人均依法享有姓名權(quán)，案件不適用《商標法》32條。所以從這兩個案件中可以看出，法院在遇到申請人姓名與被異議商標完全相同時，在法條的適用上會更加偏向于第10條第一款第八項。

綜上所述，本文認為在滿足一定條件下，適用第10條第一款第八項會更加合理：①該姓名必須有一定知名度;②被異議商標必須與該姓名完全相同或近似;③被異議商標的適用領(lǐng)域必須與該主張在先權(quán)利主體所享有知名度的領(lǐng)域有所重合;④申請人和被爭議姓名有特定關(guān)系;⑤該姓名涉及政治因素。

其中①②③為享有在先權(quán)利的根本要求，④則是因為當雙方權(quán)利人同名同姓時同時享有姓名權(quán)，無法適用于第32條，此時對于這一行為的規(guī)制最為合適的只有第10條第一款第八項。而對于政治人物，其姓名在一定程度上已不局限于本身所起的“區(qū)別”作用，有了更加深層的含義，這也是為什么法院在對于政治人物的姓名保護上會更多地適用第10條第一款第八項的原因。

四、商標法禁止性條款完善——對第10條第一款第八項的完善

(一)司法實踐中對于《商標法》第10條第一款第八項的解讀

在司法方面，雖然法院在相關(guān)案件判決的過程中無一例外引用了《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條，但是這一條款的表述顯然將不良影響的產(chǎn)生限定于“標志或者其構(gòu)成要素”，而非商標使用過程中所產(chǎn)生的“不良影響”。曾參與《商標法》制定和修改的專家也指出，“關(guān)于不良影響的解釋，本應(yīng)是組成商標的要素的不良影響。在執(zhí)法工作中有所引申，不僅是要素的不良影響，這個商標要素雖無不良影響，但如果使用它作商標‘產(chǎn)生’不良影響，也理解為其不良影響?！币环矫妫m然無論從解釋上還是從實踐中，選擇適用《商標法》第10條第一款第八項關(guān)于‘不良影響’的規(guī)定對違反公共秩序和善良風俗的商標申請注冊行為或使用行為予以規(guī)制，均難謂不當。但是在實踐中，應(yīng)用該條款的案件數(shù)量仍居高不下，也證明了該條款對于相關(guān)行為的規(guī)制非?！昂糜谩?。在另一方面，在對于某些行為的規(guī)制上，我國商標法仍無具體條款進行約束，所以難免出現(xiàn)在法律適用上“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象。此外，在微信案一審判決中，法院認為“選擇保護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性”，雖然法院裁判的依據(jù)也是《商標法》第10條第一款第八項，但這樣一種認識并未在法條中體現(xiàn)，從而使得該條款在司法實踐中徹底變?yōu)槎档讞l款。

(二)對于《商標法》第10條第一款第八項的完善意見

《商標法》應(yīng)以保護商標權(quán)人的利益為基本出發(fā)點，消費者的混淆誤認僅僅是認定商標侵害的標準，因此當只有消費者的利益受損時，不應(yīng)認定相關(guān)商標申請或使用行為侵害了公共利益，從而產(chǎn)生具有不良影響。

可喜的是，經(jīng)過商標法的修改以及司法實踐的完善，有相當一部分行為的規(guī)制被新修訂的第10條第一款第七項所囊括，但是在一定程度上，司法界和行政界對于第10條第一款第八項的“依賴”并沒有減輕，依然有相當數(shù)量的案件被扣上了違反第10條第一款第八項的帽子，這其中也包含了很多本不該為該條款所規(guī)制的案件，所以對此需要相應(yīng)的對策來對這種行為進行矯正。

在對相關(guān)判例進行分析后，筆者發(fā)現(xiàn)在一定程度上，對于商標有著“注冊自由、使用受限”的規(guī)律，即商評委對商標的注冊不進行嚴格的審查，而是在使用后憑借異議人的異議起到審查的效果。

因此，筆者建議出臺關(guān)于在先姓名權(quán)法律適用的司法解釋，來對相關(guān)商標的使用行為進行規(guī)制；對于相關(guān)商標注冊行為，則應(yīng)對相關(guān)行為進行分類管理，而不應(yīng)以兜底條款來阻卻注冊行為，從而將第10條第一款第八項從兜底條款還原到其立法的本意上來。

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2095-4379-(2017)07-0062-03

趙軼承(1996-)，男，浙江溫州人，西北大學法學院，2014級法學(知識產(chǎn)權(quán))專業(yè)本科生。