崔 煜

（450002 國家開發(fā)銀行股份有限公司河南省分行 河南 鄭州）

淺談代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力

崔 煜

（450002 國家開發(fā)銀行股份有限公司河南省分行 河南 鄭州）

本文基于探討代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力而展開的，不過筆者將主要以法理（尤其是合同、仲裁領(lǐng)域的法理）來論證在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債權(quán)人是否受債務(wù)人與次債務(wù)人達成的仲裁協(xié)議約束的問題。

代位求償權(quán)；仲裁協(xié)議；效力

一、仲裁協(xié)議效力擴張的法理基礎(chǔ)

仲裁協(xié)議效力的擴張是指仲裁協(xié)議有效成立后，基于未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之一方當事人之間的特定關(guān)系，賦予仲裁協(xié)議在某種特定情形下對未簽字第三方有效的制度。仲裁協(xié)議“伸長”了“胳膊”是對傳統(tǒng)仲裁協(xié)議相對性的最大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)認為，仲裁協(xié)議最基本的要素便是雙方當事人的“一致同意”。因而，仲裁協(xié)議僅對當事人雙方有效，而對當事人之外的第三方無約束力。這就是仲裁協(xié)議的相對性，是當事人意思自治的必然結(jié)果。仲裁協(xié)議的效力擴張，實質(zhì)上就是否認仲裁協(xié)議的相對性，在特定情形下突破相對性的限制而及于第三方。在法理本源上看，合同相對性的例外、尊重當事人意思自治原則是仲裁協(xié)議效力得以擴張的最原始也是最根本的理論根據(jù)。

1.合同相對性的例外

一般認為，合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生法律拘束力，而不能向與其無合同關(guān)系的第三方提出合同上的請求，也不能擅自為第三方設(shè)定合同上的義務(wù)。仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同，決定了仲裁協(xié)議也必須恪守合同相對性原則。然而，市場經(jīng)濟的流通性和外溢性使得“在一個具有整體性的社會關(guān)系中，沒有第三方效應(yīng)的契約幾乎是不存在的，因此，即使是嚴格堅持契約效力相對性的羅馬法也承認某些特殊的例外情形?！惫屎贤鄬π栽瓌t的例外得到了發(fā)展。在仲裁協(xié)議對未簽字第三方效力問題討論時，學者們普遍把合同相對性原則的例外作為仲裁協(xié)議效力擴張的法理基礎(chǔ)。這是有其道理的，因為當涉及合同中存在有效仲裁協(xié)議時，如果作為未簽字的第三方有權(quán)依據(jù)合同規(guī)定（或者法律規(guī)定）向合同的一方當事人主張權(quán)利，而又不允許其援引合同中的仲裁協(xié)議主張其權(quán)利，則必然不利于對第三方實體權(quán)益的保護。

2.尊重當事人的意識自治原則

仲裁協(xié)議本質(zhì)上是當事人意思自治的表現(xiàn)形式。雙方當事人協(xié)商達成仲裁協(xié)議，不僅意味著授權(quán)仲裁機關(guān)解決其爭議的意愿，而且也意味著對法院管轄權(quán)的排除。同時，當事人意思自治的書面表示（仲裁協(xié)議）也是仲裁機構(gòu)得以行使仲裁管轄權(quán)和仲裁程序得以順利進行的必要前提。仲裁協(xié)議效力的擴張從本質(zhì)上講，需要被仲裁協(xié)議效力所及的未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的民商事法律關(guān)系總是存在著一定的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因而，有效仲裁協(xié)議的當事人共同意思表示基于“未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之一方當事人之間的特定關(guān)系”而擴張到第三方。

二、代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力考察

1.行使代位權(quán)的債權(quán)人與仲裁協(xié)議的關(guān)系

根據(jù)合同相對性原則，仲裁協(xié)議因而也具有相對性，即仲裁協(xié)議只對達成仲裁共識的當事人發(fā)生效力，而第三方理應(yīng)不受其限制。債權(quán)人依法行使代位求償是不依附于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的主合同關(guān)系的。這一特征，決定了合同相對性的例外不能實現(xiàn)。原因是：合同相對性原則的例外適用有兩個要件：一是第三方與依附于主合同實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方當事人有某種利害關(guān)系；二是第三方處于債務(wù)人與次債務(wù)人的主合同關(guān)系之中。而行使代位權(quán)的債權(quán)人由于以自己名義起訴，具有獨立的法律地位，因而獨立于債務(wù)人與次債務(wù)人的合同關(guān)系之外。同時，由于仲裁協(xié)議約束的當事人與其所在主合同所約束的當事人不具有同一性，債權(quán)人不受拘束于主合同，因而決定了仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權(quán)的債權(quán)人。

2.行使代位權(quán)的債權(quán)人與次債務(wù)人之間的仲裁意思表示

前述分析可知，債務(wù)人與次債務(wù)人之間達成的仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權(quán)的債權(quán)人，那么要讓行使代位權(quán)的債權(quán)人直接通過仲裁的方式追討次債務(wù)人的債務(wù)，這必須取決于債權(quán)人與次債務(wù)人能否達成新的仲裁協(xié)議。這是我國法定代位權(quán)的特性所決定的，同時也是尊重當事人的意思自治的表現(xiàn)。那債權(quán)人和次債務(wù)人能否達成仲裁協(xié)議呢？可能的情況是：1.次債務(wù)人基于起碼的風險考慮等因素拒絕簽訂仲裁協(xié)議；2.次債務(wù)人在征得債務(wù)人同意的前提下同意仲裁，但此情形已不符合代位權(quán)的行使背景，而屬債權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。由此可見，想讓次債務(wù)人和債權(quán)人形成一個新的仲裁共識是一件不大可能的事。

3.債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的公平合理利益分析

既然“公平合理的期待”原則的實質(zhì)在于公平地探究當事人之間的內(nèi)心意愿基礎(chǔ)上，對其合理的利益作出保護，那么對于代位求償權(quán)情形下的債權(quán)人是否受當事人簽訂的仲裁協(xié)議的效力限制這一問題應(yīng)該也可以適用。具體說來，首先，該種利益應(yīng)該是合理的，即應(yīng)為當事人自己合理的利益而不應(yīng)是其追求的過分利益；其次，該種利益應(yīng)該是公平的，即在有關(guān)合同當事人的利益均期望自己的利益得到最大化滿足的情況下，考慮一方當事人的利益必須兼顧對方當事人的利益?；凇昂侠怼焙汀肮健眱纱罄婧饬繕藴剩挛臄M從兩個方面對債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人的利益進行簡要分析：

依法債權(quán)人享有代位求償權(quán)，直接以自己名義（作為原告）而把次債務(wù)人作為被告起訴。這讓債權(quán)人在其權(quán)利限額內(nèi)直接向次債務(wù)人履行清償義務(wù)，這無疑有利于債權(quán)人直接獲得財產(chǎn)從而維護其自身利益，避免了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”讓債務(wù)人坐享其成而消減債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。因而無論從實體角度，還是簡化訴訟程序的角度看，代位求償權(quán)對于債權(quán)人來說其利益都是合理的。其次，代位求償權(quán)訴訟的提起，是由于債務(wù)人怠于行使債權(quán)且次債務(wù)人又沒有主動履行債務(wù)而引起，這就意味著無論債務(wù)人還是次債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)履行遲延和債權(quán)人的債權(quán)利益損害均負有過錯，有過錯必須承擔相應(yīng)的不利結(jié)果，因而法律為確保債權(quán)人自身合法債權(quán)不受侵害，而優(yōu)先保護債權(quán)人而允許其行使代位求償權(quán)。為了確保這種公平性，法律特意規(guī)定了債權(quán)人可以向次債務(wù)人住所地人民法院提起民事訴訟。出于保障對債權(quán)人的公平，筆者認為債權(quán)人不應(yīng)受約束于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議，因為這樣做能有效地避免和減少管轄權(quán)的糾紛和簡化了程序。

[1]劉鶴挺.仲裁協(xié)議的效力及其認定[J].長安學刊：哲學社會科學版，2013（3）：65-67.

[2]衛(wèi)睿博.電子仲裁協(xié)議的效力研究[J].活力，2016（10）：39.