寧立志 宋攀峰

專利訴權濫用的防范

寧立志 宋攀峰

訴權濫用者將相對人拖入疲于應付的訴訟，意圖達到非法目的。我國理論界普遍將其定性為一種侵權行為，并以此為理論依據提出了相應措施。文章論證了用侵權理論應對專利訴權濫用的局限性，并從保障訴權、維護法律確定性以及預防損害的角度，提出并論證通過優(yōu)化相關制度設計而防范專利訴權濫用的思路。

訴權濫用 專利訴權濫用 侵權行為 訴權濫用的防范

引 言

訴權是經憲法確認的公民權利，因此，公民行使訴權應得到充分的保障，唯有如此，才能維護社會基本的公平正義。公民的訴權主要是通過民事訴訟得以實現(xiàn)，而民事訴訟是當事人通過請求國家公權力（審判權）介入其民事糾紛個案，在查清法律事實的基礎上，適用相關的規(guī)范性文件，對民事糾紛的是非曲直作出相應的判斷，使其糾紛在法律上得到強制解決。這里的民事糾紛即正常的民事法律關系遭受了破壞，反映在侵權領域，即民事權利遭受到一定的侵害。但是，不容否認，同其它權利一樣，訴權也存在著被濫用的危險。所謂訴權濫用，是指行為人明知其沒有訴的利益，但是為達到非法的目的，仍然根據現(xiàn)行法律的相關規(guī)定，特別是訴訟法的規(guī)定，向法院提起訴訟的行為。由于產生民事權利的實體法律制度以及訴訟法律制度的不完善，一些心存惡意的人便利用了這種不完善，通過形式上合法的手段不當行使訴權，不僅損害了被起訴者的合法權益，更損害了司法權威，浪費了司法資源，干擾了正常的社會秩序。

近年來，在專利領域，訴權濫用非常普遍，它不僅干擾了相關當事人正常的經營活動，損害了其合法權益，而且嚴重擾亂了正常的市場競爭秩序，因此應當引起重視。

一、專利訴權濫用的界定

（一）專利訴權濫用的定義

當權利遭到他人不法侵害時，相關當事人享有依法向法院提起訴訟以尋求救濟的權利，此即為行使訴權。相反，如果起訴人明知自己不享有某項權利，或其權利并未受到侵害而依然起訴他人，則構成訴權濫用。

關于訴權濫用，學界有幾種不同的觀點。有學者認為濫用訴權是當事人出于不合法的動機和目的，利用法律賦予的訴權，在明知自己缺乏勝訴理由的情況下，以合法形式進行惡意訴訟，以期通過訴訟給對方當事人造成某種損害后果的行為。①付素英：《保護訴權和防止濫用訴權》，載《科技信息（學術研究）》2006年第7期，第82頁。也有學者認為，濫用訴權行為即知道或應當知道不具備訴權行使要件和明顯無事實理由卻仍然行使訴權。②朱玉玲：《對訴權保護和規(guī)制的思考》，載《社會科學論壇》2007年第7期，第35–40頁。另有學者認為：“濫用訴權，是指當事人出于故意或相當于故意的重大過失，缺乏合理的根據，違反訴訟目的而行使法律所賦予的各項訴訟權利，糾纏法院和對方當事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費的行為?！雹酃l(wèi)華：《濫用訴權之侵權責任》，載《法學研究》1998年第6期，第129–138頁。可見，學界主流觀點是將訴權濫用定義為明知或應知沒有勝訴的理由或事實、法律依據而依然起訴的行為，但是，對于什么樣的起訴行為屬于“明知或應知沒有勝訴的理由或事實、法律依據而依然起訴”，卻并未進行充分的理論闡述，更未對于在立案階段就如何避免這種不當行為給出合理的建議。

需要指出的是，一些文獻中還存在一個與訴權濫用相關的概念，即惡意訴訟，意指“當事人虛構法律關系或主要法律事實向法院提起訴訟，侵犯相對人的合法權利，給相對人造成財產或精神方面損害的訴訟”，而將訴權濫用界定為包括回避、舉證等程序性訴訟權利的濫用。④張建權：《惡意訴訟問題探析》，載《浙江師范大學學報》（社會科學版）2005年第2期，第55–59頁。其實，訴權的含義是非常明確的，即在當事人認為其民事權益受到侵害時，請求法院根據相關法律對相關法律事實進行認定，并在此基礎上對糾紛作出強制判斷，以實現(xiàn)保護其民事權益的目的，⑤江偉、邵明、陳剛著：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第49頁。據此可知，訴權不能等同于包括程序性權利在內的訴訟權利，訴權不是“訴訟權利”的簡稱。因此，惡意訴訟與濫用訴權的意義是相同的。⑥王活濤、鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應對》，載《知識產權》2009年第9期，第40–49頁。

本文認為，濫用訴權，實質上是一種明知沒有訴的利益而起訴的行為。所謂訴的利益，是指民事權益受到侵害或與他人發(fā)生糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。⑦江偉、邵明、陳剛著：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第216頁。這里訴的利益有兩個前提：一是享有民事權益，二是民事權益受到侵害。這兩項中只要缺少其中一項，即為無“訴的利益”。

根據以上對作為上位概念的訴權濫用的考察，本文認為，專利訴權濫用是指明知自己的專利權可能被宣告無效（不享有民事權益），或者明知專利侵權根本不成立而依然起訴他人侵權的行為。

（二）專利訴權濫用的形態(tài)

有學者將訴權濫用歸納為廣義的訴權濫用和狹義的訴權濫用。廣義的訴權濫用包括濫用起訴權、濫用反訴權、濫用申請財產保全權和先予執(zhí)行權及申請回避權和申請強制執(zhí)行權、濫用上訴權和濫用申訴權等；而狹義的訴權濫用僅包括起訴權和反訴權的濫用。⑧郭衛(wèi)華：《濫用訴權之侵權責任》，載《法學研究》1998年第6期，第129–138頁。也有學者將專利訴權濫用分為起訴權濫用和具體訴訟權利濫用。⑨李浩成：《知識產權惡意訴訟的防控機制研究》，載《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2012年第3期，第25–29、54頁。文中將具體訴訟權利的濫用界定為惡意申請訴前或訴中禁令、財產保全等。本文認為，具體訴訟權利濫用并非專利訴權濫用案件所獨有，其在任何一個訴訟程序中均有可能存在，根據本文對專利訴權濫用的定義，從邏輯上不應將其列為專利訴權濫用的一種形態(tài)。因此，專利訴權濫用的形態(tài)應包括以下兩種。

1.權利瑕疵型濫用

如前所述，訴的利益的第一個前提，是當事人享有民事權益。如果民事權益存在瑕疵，則訴的利益可能不復存在，如果明知其不存在而依然提起訴訟，則構成訴權濫用。

具體到專利侵權領域，如果專利權人的專利權存在嚴重瑕疵，則其訴的利益有可能不存在，如果明知如此依然起訴他人侵權，則構成專利訴權濫用。不同于一般民事權益，專利權的產生有賴于當事人根據法律的相關規(guī)定，向有關行政機關提出授權申請，受理的機關依據法律規(guī)定進行審查后，根據法律規(guī)定予以授權。但是，專利申請獲得批準授權并非意味該專利權被確定絕對的有效，因為根據《專利法》第45條⑩《專利法》第45條：“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效?！币?guī)定，社會公眾有權對已經獲得授權的專利啟動無效宣告程序，這是因為審查員受自身視野和業(yè)務水平所限，在對專利申請進行審查時，有可能無法窮盡該申請的全部駁回理由，故將后續(xù)發(fā)現(xiàn)其無效理由的權利交由公眾行使?！秾＠ā返?9條和第40條均采用了“經……審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予……專利權的決定，……”[11]《專利法》第39條：“發(fā)明專利申請經實質審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。發(fā)明專利權自公告之日起生效?！钡?0條：“實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發(fā)給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效?！薄＿@里的“沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由”包括兩種情況，即客觀上不存在駁回理由，或存在駁回理由而未被發(fā)現(xiàn)，因此，從理論上講，任何一個專利都是可以被挑戰(zhàn)的，從而決定了專利權是一種推定有效的權利。與發(fā)明專利相比，實用新型和外觀設計專利被無效的可能性更大，因為根據我國《專利法》第39條和第40條的規(guī)定，專利行政機關對發(fā)明專利申請要經過實質性審查后才能授予專利權，而對實用新型和外觀設計專利申請僅進行初步審查。由此可知，實用新型和外觀設計專利更有可能存在嚴重的瑕疵，這樣的法律規(guī)定也給心存惡意的人提供了將現(xiàn)有技術和現(xiàn)有設計申請為實用新型和外觀設計專利、并利用存在瑕疵的專利起訴他人侵權的可能。

持有這種專利的專利權人顯然是明知自己的專利存在瑕疵，仍以這種專利受到侵犯為由提起專利侵權訴訟，顯然明知其不具備訴的利益的兩個前提條件之一，因此構成專利訴權濫用。這類專利訴權濫用是基于權利瑕疵而產生，因此可概括為權利瑕疵型訴權濫用。

2.權利未受侵害型濫用

上面提到，訴的利益的另一個前提是權利受到侵害。如果起訴人明知自己的專利權并未被侵犯，易言之，專利侵權并不成立，而依然起訴他人侵犯其專利權，則由于其并不享有訴的利益，其起訴的行為自然構成專利訴權濫用。由于專利既涉及技術，又涉及法律問題，因此在實務中，專利侵權的判斷通常具有一定的專業(yè)性和復雜性。現(xiàn)實中總有一些存心不良的專利權人為打擊競爭對手，利用專利侵權判定的復雜性和專業(yè)性特點，在明知侵權不成立或根本未就侵權是否成立進行專業(yè)評估的情況下，貿然起訴競爭對手侵權，將競爭對手拖入曠日持久的訴訟，以實現(xiàn)不正當競爭的目的。

這類專利訴權濫用的行為人，其主觀心理狀態(tài)是以打擊競爭對手為目的，明知其競爭對手所采用的相關技術方案并未落入其專利保護范圍，客觀行為上體現(xiàn)為起訴或者針對競爭對手向相關法院申請訴前禁令，導致被起訴或被采取禁令措施的競爭對手疲于應對，嚴重者甚至導致其停止生產等經營活動。這種專利訴權濫用的形態(tài)中，專利權有可能不存在可被宣告無效的瑕疵，而是其訴的利益欠缺“權利被侵害”這一要件，因此，我們將這類專利訴權濫用概括為權利未受侵害型的專利訴權濫用。

（三）專利訴權濫用的根源

任何事物的產生總有其相應的依據和條件，考察這些依據和條件對于正確解決問題具有重要意義。為有效應對專利訴權的濫用，本文亦嘗試對其產生的根源進行探討。

面對激烈的市場競爭，多數競爭參與者通過正當手段，如技術創(chuàng)新、改善管理等謀取有利的市場地位，但也有不少競爭參與者以不正當手段毀損他人的商業(yè)信譽，擠占市場，從而獲取優(yōu)勢的市場競爭地位，[12]杜豫蘇、王保民、高偉：《知識產權惡意訴訟的辨識、審判與治理》，載《法律適用》2012年第4期，第86–89頁。而產生訴權濫用的根源在于制度因素和道德因素，惡意訴訟正是現(xiàn)行法律制度的缺陷被利用的結果。[13]章曉洪：《論惡意訴訟》，載《河北法學》2005年第5期，第98–101頁。惡意訴訟之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度，尤其是民事訴訟法律制度存在缺陷及當事人追求不當、不法利益與權衡利弊的結果而造成的。[14]孟慶吉、趙飛寒：《論惡意訴訟之成因與規(guī)制》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2009年第1期，第119–121頁。本文認為，制度缺陷和當事人追求不當結果的道德瑕疵是產生專利訴權濫用的必要條件，因此，抑制甚至消除任何一個因素，均會大幅減小專利訴權濫用產生的可能性。

就我國與專利有關的法律制度而言，本文認為，我國專利訴權濫用行為賴以產生的制度因素為：

1．實用新型和外觀設計專利的授權程序

這個因素是產生權利瑕疵型專利訴權濫用的重要根源?！秾＠ā返?0條規(guī)定：“實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定。”根據該規(guī)定，申請人只要提交相應的申請文件，國家專利行政部門僅經初步審查后即可作出授予實用新型專利權或/和外觀設計專利權的決定，毋須經過類似針對發(fā)明專利申請那樣的實質審查。

眾所周知，實用新型審查制度設計的初衷是給予那些不能滿足嚴格的專利創(chuàng)造性標準的技術創(chuàng)新提供一種費用低、審批手續(xù)快捷、保護年限較短的排他性保護途經。這里的審批手續(xù)快捷，就是指僅對實用新型和外觀設計專利申請進行初步審查，這就難免會讓一些不具有創(chuàng)造性的專利申請被授予專利權。一些心存惡意的人，正是利用這一制度上的不足，將已經進入公知領域的現(xiàn)有技術或外觀設計申請為專利，這樣的專利權無疑是具有瑕疵的，因此其專利權人享有訴的利益的前提是不存在的。但是，他們依然以侵犯這樣的專利權為由起訴競爭對手，其出發(fā)點是將競爭對手拖入曠日持久的專利侵權訴訟，從而達到不正當競爭的目的。

因此，實用新型和外觀設計專利申請的授權程序是專利訴權濫用重要的制度根源之一。

2.訴前禁令

專利侵權訴訟過程中，為及時制止正在實施或即將實施的侵害權利人權利的行為，法院有權根據當事人的申請發(fā)布一種禁止或限制行為人從事某種行為的強制命令，這就是臨時禁令，亦稱訴前禁令。[15]《專利法》第66條：“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施?！?/p>

毋庸置疑，從保障權利人的合法權益免遭難以彌補的損害的角度講，訴前禁令能夠發(fā)揮積極的作用。但是，如果審判機關最終判定侵權不成立，證明申請錯誤，則其又可能給相對人造成難以彌補的損失，這一點也是顯而易見的。因為從理論上講，在未經有權機關經過法定程序作出生效裁判之前，任何專利侵權訴訟的結論都有兩種可能，即侵權成立，或侵權不成立。但是，訴前禁令的決定卻是在侵權不成立的可能未被排除的情況下作出的，如此便有可能造成涉嫌侵權人因被責令停止與生產、銷售等經營活動有關的行為，從而導致其經濟上蒙受巨大損失，甚至有可能破產，而且那時的經濟損失以及該損失與訴前禁令之間的因果關系難以舉證證明。在此情況下，即便申請人為申請訴前禁令提供了擔保，但是損失卻難以彌補。

訴前禁令制度本身是無可非議的，因為它為權利人在專利權遭受侵犯時提供了救濟保障，問題在于，具體設計上僅充分考慮了專利權人的利益，卻欠缺對包括涉嫌侵權人在內的相對人利益的保護，如對于因申請錯誤而導致的被申請人市場份額的減少或破產而造成的損失如何進行賠償等。訴權濫用的行為人正是基于這一規(guī)定，在明知侵權不能成立的情況下，仍提供一定擔保，申請訴前禁令，以達到打擊競爭對手、獲取優(yōu)勢的市場競爭地位的目的。

綜上，正是由于相關制度設計的不完善，為專利訴權濫用的行為人提供了可乘之機。

（四）專利訴權濫用與專利蟑螂之間的異同

1.專利蟑螂簡介

所謂專利蟑螂（patent trolls），是指那些擁有專利但自己卻不實施其專利進行生產，而是在他人的相關產品進入市場以后，通過專利侵權訴訟或威脅提起專利侵權訴訟的手段獲取許可費等利益的行為人，包括大學、個人發(fā)明者、經營失敗的企業(yè)和從他人手中購得專利的投機者，也稱作NPE（Non-Practicing Entity）或PAE（Patent-Assertion Entity）。[16]See David L. Schwartz & Jay P. Kesan, Analyzing the Role of Non-Practicing Entities in the Patent System, Cornell Law Review, Vol. 99,Issue 2, pp. 425-456 (2014).

近年來，美國專利侵權的案件中絕大多數是由專利蟑螂提起的，據統(tǒng)計，2012年專利蟑螂所提起的專利侵權訴訟案占全美專利侵權訴訟案件的58%，其中許多專利的壽命已經有十年以上，而且看上去似乎與快速發(fā)展的技術并不相關。此外，專利蟑螂們并不關心這些案件的被告是否真的侵犯了其專利權，其目的僅在于獲取專利許可費，而被起訴者為避免支付不菲的應訴費用以及使其客戶變成被告，無論侵權是否成立，他們都情愿向專利蟑螂支付一筆費用，以盡快息事寧人。[17]Erica Wilson, The Changing Face of Patent Litigation and Strategies for Effectively Navigating the Rapidly Evolving Landscape, ASPATORE,November, 2013.

專利蟑螂的訴訟干擾策略給專利創(chuàng)新系統(tǒng)帶來了巨大的經濟成本，阻礙了研發(fā)的投入，給社會帶來了巨大的危害。[18]易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學》2014年第2期，第174-183頁。

2.二者之間的異同

（1）二者的相同之處

1）二者獲取權利的過程均是合法的。物權的獲得有原始取得和繼受取得兩種途徑，[19]馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社2007年版，第296頁。同樣作為對世權的專利權，其獲得的途經也有原始取得和繼受取得。前者是指通過將某項技術發(fā)明向專利行政部門提出專利申請，并通過該部門依法審查后獲得專利授權；后者是指通過轉讓、繼承等法律行為獲得專利權。就專利權而言，無論是原始取得還是繼受取得，均不存在非法取得的問題，因此，專利訴權濫用中的專利權和專利蟑螂中的專利權均是合法取得的。

2）二者行使權利的手段是合法的。權利的最終保障是權利人行使訴權，這也是訴權濫用和專利蟑螂得以存在的前提。我國民事訴訟法關于專利侵權訴訟的起訴條件、管轄法院等有明確具體的規(guī)定，只要符合這些規(guī)定，任何人均可以提起訴訟。同樣，專利蟑螂們也只有提交符合法律要求的材料才能被立案，因此，他們均是根據法律規(guī)定的程序提起專利侵權訴訟，其行使訴權的手段是合法的。

3）二者行使權利均具有不良動機。二者行使訴權的目的均是不正當的，訴權濫用者明知其專利可能被宣告無效或專利侵權不成立，但依然提起侵權訴訟，以達到打擊競爭對手的目的，而被起訴者為應對侵權訴訟需要付出相應的人力物力，甚至為息事寧人而放棄一部分經營。就專利蟑螂而言，由于其行使權利從實體到程序均是合法的，因而其本身并無原罪，但是因為他們利用其所掌握的數量眾多的專利以及專利侵權訴訟程序的復雜性，對經濟實力較弱的中小企業(yè)進行狂轟濫炸，以致于許多被訴者對繼續(xù)訴訟的巨大成本和結果的不確定性望而卻步，不得不與其達成賠償協(xié)議，從而付出一定的經濟代價。[20]文希凱：《“專利蟑螂”的反壟斷法規(guī)制》，載《知識產權》2014年第6期，第3–9頁。由于專利蟑螂的這種經營模式主觀上是為獲取不正當的利益，在一定程度上威脅到了中小企業(yè)的生存，許多國家都在研究對其進行規(guī)制的策略。

（2）二者的區(qū)別

1）二者行為的性質不同。訴權濫用者明知自己沒有訴的利益而對競爭對手提起專利侵權訴訟，他們可能并不在意侵權賠償，而是對以此手段達到打擊競爭對手的目的更感興趣，理論上是一種典型的不正當競爭行為；而專利蟑螂則相反，他們所提起的專利侵權訴訟中，專利侵權有可能是成立的，只是他們的出發(fā)點并非是干擾競爭，而是為獲得盡量多的賠償，因此專利蟑螂是一種不當牟利的經營模式，稱其不當，是因為他們利用了存在于其與中小企業(yè)之間因專利侵權判斷的復雜性產生的信息不對稱，通過起訴或威脅起訴，貪婪地榨取賠償金，從而增加了中小企業(yè)的成本，阻礙了后者的成長和發(fā)展。

2）二者造成的危害不同。專利訴權濫用的行為所針對的目標是競爭對手，由于有關訴訟信息的傳播，可能會導致不明真相的公眾對被起訴者產生否定性評價，從而損害其商譽，更有甚者，會導致其破產。因此，專利訴權濫用行為的結果是對正常的競爭秩序造成危害。而專利蟑螂們所追求的是利益，他們自行申請或收購大量專利，針對涉嫌侵權者，特別是中小企業(yè)提起專利侵權之訴，或以起訴其侵權為威脅，而被起訴者為了避免陷入繁瑣訴訟程序以及敗訴的風險，往往與專利蟑螂達成賠償協(xié)議。因此，專利蟑螂的出發(fā)點并不是為了競爭利益，而是牟取不正當的收益，它們增加了企業(yè)的運營成本，阻礙了中小企業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新。

二、專利訴權濫用法律應對的困境

（一）專利訴權濫用行為的非正當性

訴權濫用是一種權利濫用行為，關于權利濫用主要有三種學說，即本旨說、界限說和目的與界限混合說。本旨說認為，權利濫用是權利人行使權利違反法律賦予權利之本旨（權利的社會性）；界限說認為，權利濫用是權利行使超過法律規(guī)定的正當界限；目的與界限混合說認為，權利濫用系超出權利的、社會的、經濟的目的或社會所不容許的界限之權利行使。[21]汪淵智：《論禁止權利濫用原則》，載《法學研究》1995年第5期，第15–22頁。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當事人必須本著誠實信用的原則行使訴權，違背此項原則行使訴權，即構成訴權濫用。

專利權人行使訴權的目的本應是維護法律規(guī)定的排他利益，但是，他們卻利用了法律規(guī)定的不完善，或獲取帶有瑕疵的專利權，或在明知侵權不成立的情況下申請訴前禁令，給對方當事人造成重大損失，其行使訴權的行為違反了法律規(guī)定的行使訴權應遵循的誠實信用原則，違反法律賦予權利之本旨，因此，無疑具有非正當性。

（二）侵權理論應對專利訴權濫用的局限性

當前，所見文獻均認為訴權濫用的行為屬于侵權行為，有學者認為：“濫用訴權之行為的構成要件符合侵權行為的各項要素，所以，濫用訴權所引起的是民事侵權責任”，并以侵權構成的四要件進行闡述；[22]郭衛(wèi)華：《濫用訴權之侵權責任》，載《法學研究》1998年第6期，第129–138頁。有學者認為，“濫用訴權，不僅是一種積極的行為，更是一種違法的加害行為”；[23]王活濤、鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應對》，載《知識產權》2009年第9期，第40–49頁。然而，本文認為，依據侵權行為法處理專利訴權濫用，尚存在著邏輯問題。

1.關于濫用訴權行為的非法性問題

通說認為，侵權行為具有非法性的屬性，[24]史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第123頁。因此，合法的行為，如正當防衛(wèi)、緊急避險以及法定有權機關根據相關法律規(guī)定依照法定程序執(zhí)法等加害行為，不屬于侵權行為。

同其它訴權一樣，專利訴權亦是經過憲法確認的法定訴訟權利，因此，其行使必須得到相應的制度保障。在起訴時，當事人只要提交了相關法律規(guī)定的材料，司法機關必須予以受理，否則，就是司法機關違法。因此，在立案階段，司法機關尚無法對符合法定條件的起訴行為進行非法性的認定，目前多是在原告敗訴后，反推其行使訴權的行為是否具有不正當性。

本文認為，法律一旦生效，即具有確定性。如果依法行事的人的行為產生了某些不正當結果，應該被責難的是法律制度的本身，而非依法行事者，或者說，如果依法行事的人被責難，將導致社會公眾對法律信仰的動搖，因此，法律確定性的價值，要高于因依法行事而損害的權益的價值。

（1）關于權利瑕疵型的專利訴權濫用

既然法律規(guī)定了相關機關有權在不經實質審查的情況下對實用新型和外觀設計專利權的申請進行授權，申請人就有權就其認為是符合法律規(guī)定的技術或設計申請相應的專利保護，即便事后前述專利通過無效宣告程序被宣告無效，也不能認定申請人獲得相關專利權的行為非法。既然專利權是合法取得的，以侵犯該專利權為由提起民事訴訟的行為，就應該是合法的。因此，能夠取得相應專利權的本身，說明取得行為是合法的，其訴的利益在基礎權利方面并不存在瑕疵，因而以侵犯該權利為由依法起訴他人的行為，并不具有違法性。

（2）關于權利未受侵害型的專利訴權濫用

民事訴訟法對于提起專利侵權訴訟設定了相應的起訴條件，只要當事人按法律規(guī)定的條件提起訴訟，其行為即具有合法性。至于當事人是否享有訴的利益，即其權利是否被侵害，只能在審判機關依照法定程序審理后，才能作出相應結論，因此，法律規(guī)定專利權人有權依照法律的規(guī)定提起專利侵權之訴，且法庭必須對案件進行審理后才能就專利侵權是否成立作出判決，這樣的規(guī)定本身，即說明無論最終是否勝訴，專利權人提起專利侵權之訴的行為是依法而為，因而，難以認定訴權濫用行為的非法性。

此外，相關法律對申請訴前禁令規(guī)定了一系列的實體條件和程序條件，從一方面講，當事人申請訴前禁令等臨時措施時，如果不符合這些法定條件，法院便不可能裁定準予采取相應措施；從另一方面講，獲準訴前禁令等臨時措施裁定本身即說明當事人系依法而為，故其行為不具有非法性。盡管法律規(guī)定了申請錯誤應當承擔的法律后果，但是，申請錯誤意指實體法上的失據，其并不等于依據程序法而提出的申請行為本身非法。

綜上，前述濫用專利訴權的行為，其“非法性”的屬性很難認定。

2.關于主觀過錯問題

相較于非法性問題，專利訴權濫用的主觀過錯的辨析更為復雜。毫無疑問，專利訴權濫用的行為人主觀上應該是具有不正當目的的，該不正當目的即是打擊競爭對手，獲取不正當競爭的利益。但是，主觀上的不正當目的并非是認定其主觀上有過錯的充分條件，因為同其它侵權行為一樣，濫用專利訴權的行為人的過錯，也必須通過其行為才能得以確認。

專利訴權濫用的主觀過錯應該是，明知或應知其因為沒有訴的利益而沒有勝訴的基礎，依然起訴他人侵犯其專利權，甚至申請法院對被告采取訴前禁令措施，這里的關鍵是行為人在起訴前“是否知道自己沒有訴的利益”。本文認為，認定“明知沒有訴的利益”這一主觀認識的心理狀態(tài)是幾無可能的，因為：第一，行為人的專利權是依法獲得的，盡管其有可能利用法律關于對實用新型和外觀設計專利申請不進行實質審查的規(guī)定獲得了專利權，公眾可以依法對其專利權啟動無效宣告審查程序，甚至其專利權有可能被宣告無效，但是，任何專利權在未經法定程序被宣告無效前，都是合法有效的，因此，其權利形式上并不具有瑕疵；第二，專利侵權是否成立，必須經過有權機關依據法定程序作出有效裁判才能得以確定，而起訴則是有權機關進行審理并作出有效裁判的前提，因此，只要行為人提交了法律規(guī)定的文件，相關機關就必須立案，而經過審理即使作出了侵權不成立的結論，也不能因為沒有判決侵權成立而認定行為人起訴時明知權利未受侵害而不具有訴的利益，因而敗訴的結果并不能反推出其在起訴時便明知其不具有訴的利益這一主觀心理狀態(tài)。

因此，由于“明知或應知沒有訴的利益”這一主觀狀態(tài)的不可認定性，實務中產生了諸多相互矛盾的判決。在2003年某閥門廠的廠長以侵犯其實用新型專利權為由起訴競爭對手，隨后該專利被宣告無效。此后，該案被告向法庭主張，原告實施了惡意訴訟，給其造成了一定的經濟損失。南京市中級人民法院審理了這起我國首例濫用專利訴權的惡意訴訟案，法院認為，被告的“消防用球閥”實用新型專利申請盡管得到了國家知識產權局的批準授權，具有形式上的合法性，但是由于該實用新型的技術方案早已被公開，故該申請明顯不符合專利法所規(guī)定的關于授予專利權必須具備新穎性的要求，且被告長期擔任閥門廠的車間主任和廠長，屬于閥門制造加工行業(yè)領域內的專業(yè)人士，其無疑充分了解相關球閥的國家標準，更知曉這些標準為現(xiàn)有技術，然而，其卻仍利用我國專利授權制度中對實用新型專利申請僅做初步審查而非實質審查的規(guī)定，惡意申請專利，其主觀狀態(tài)明顯是處于缺乏誠實信用的狀態(tài)，其起訴原告侵犯其專利權的行為，有將無辜者拖入專利侵權訴訟、專利行政訴訟等訴訟漩渦之嫌，其結果是干擾了原告正常的生產經營活動，其行為已嚴重背離了民事訴訟制度和專利制度設立的宗旨，侵害了他人合法權益，客觀上給原告造成了一定的損害，顯然已經構成惡意訴訟，應當承擔相應的法律責任。[25]《全國首例知識產權惡意訴訟案審理紀實》，http://news.sina.com.cn/c/l/2007-03-29/162912646560.shtml，2015年12月5日訪問。另一案例為北京市第二中級人民法院審結的類似案件。2005年，原告維納爾公司以被告明日公司所生產的“熔斷器式隔離開關”系列產品落入其外觀設計專利權的保護范圍為由，向北京市第二中級人民法院提起訴訟，指控被告明日公司侵犯專利權。此后，被告明日公司針對相關專利啟動了無效宣告程序，國家知識產權局專利復審委員會經過審查作出了宣告涉案外觀設計專利權全部無效的審查決定，隨后原告撤訴。但是，由于被告認為其權益受到了侵害，故針對“專利權”人提起了侵權之訴，請求支持其因原告惡意訴訟給其造成了一定的經濟損失而要求賠償的主張。法院認為，原告因在其生產的相關產品的宣傳廣告和宣傳冊中公開了相關外觀設計而導致了涉案外觀專利權被宣告無效，而非將其他已經公開的設計申請為外觀設計專利，因此，不能支持被告明日公司關于原告維納爾公司惡意申請涉案外觀設計專利的主張，故亦未支持其訴訟請求。[26]《北京二中院審結首例涉及知識產權惡意訴訟案件》，http://finance.sina.com.cn/chanjing/b/20080414/02444742595.shtml，2015年12月9日訪問。

不僅實務界以獲取相關權利的過程作為判斷主觀上是否存在“惡意”的依據，學界亦多持此觀點。有學者認為，在判斷專利侵權濫訴行為者是否具有主觀惡意時，如果專利技術內容復雜或者案件情況復雜，則審判機關需要通過全面的鑒定并根據其他證據來認定專利侵權濫訴行為者是否具有主觀上的惡意；但是，就簡單的專利技術內容以及簡單的案件而言，法官可以依據常識，通過對常理的分析即可判定專利侵權濫訴行為者是否存在惡意。[27]陶鑫良：《案例與問題討論：專利侵權濫訴之反賠責任》，載《中國專利與商標》2008年第2期，第3–8頁。

本文認為，明知是現(xiàn)有技術而仍在獲取相關權利后提起專利侵權訴訟，其實質是因權利存在瑕疵而不具有訴的利益，以此作為判斷主觀上是否存在“惡意”的依據，雖具有一定的合理性，但在認定時卻易產生混亂，因為，第一，用獲取專利權的某項技術或設計是否為明顯的現(xiàn)有技術作為判斷是否存在“惡意”的依據，授予了法官過大的自由裁量權。如前述第二個案例中，根據專利法的規(guī)定[28]《專利法》第23條第4款：“本法所稱現(xiàn)有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。”，即便是在自己的產品宣傳冊中公開的設計，也構成現(xiàn)有設計，與現(xiàn)有設計相同的專利權，自然屬于無效，然而，不知為何北京市第二中級人民法院認定其不具有“惡意”。本文分析，北京市第二中級人民法院可能認為，將相關權屬歸于自己的、已經公開的外觀設計申請為專利權，相對于將相關權屬歸于他人或公眾的、已經公開的外觀設計申請為專利，其具有較弱的惡意，或者根本不具備惡意，其依據可能是民法上的誠實信用原則。但是，在專利法上，某項申請被授予專利權的前提是，該項申請未在申請日之前被公開過，只要被公開，即喪失了授予專利權的可能，如果明知因公開而不具有可授權的可能而依然利用專利法申請程序的規(guī)定申請專利權，便無疑具有主觀上的惡意，至于已經公開的技術或外觀設計的相關權利曾歸于誰，不影響惡意的存在，甚至不影響惡意的程度。第二，用獲取專利權的某項技術或設計是否為明顯的現(xiàn)有技術作為判斷是否存在“惡意”的依據，在許多情況下會產生認定的困難。在前述第一個案例中，法院以“被告長期擔任閥門廠的車間主任和廠長，作為閥門制造加工行業(yè)從業(yè)多年的專業(yè)人士，他本應十分熟知相關球閥的國家標準”，因而其將標準中的技術申請為專利，屬于惡意。但是，學者和法官們忽略了一個極為重要的細節(jié)：根據我國現(xiàn)行《專利法》及《專利法實施細則》的相關規(guī)定，在提交專利申請時，任何人的姓名均可以記載在《專利申請書》中的申請人和發(fā)明或設計人一欄中，申請被授權后，記載在《專利申請書》中的申請人即為專利權人，記載在《專利申請書》中的發(fā)明人或設計人即為專利發(fā)明人或設計人，對于申請人和發(fā)明人或設計人身份的真實性，專利行政機關沒有必要，也沒有可能進行實質審查。由此產生了一個十分普遍的現(xiàn)象：某些熟知現(xiàn)有技術的人，可不以自己的名義申請專利，更不將自己署名為發(fā)明人或設計人，而是將其親友列為申請人和發(fā)明人或設計人，而待專利申請被授權后，在背后操縱惡意訴訟。在這種情況下，如果依然以獲取專利權的某項技術或設計是否為明顯的現(xiàn)有技術作為判斷專利權人是否存在“惡意”的依據，顯然會產生對惡意訴訟束手無策的局面，因為某項獲得授權的專利技術對于背后操作的人而言，構成明顯的現(xiàn)有技術，而對于記載在相關專利申請文件或檔案中的權利人，其可能不構成明顯的現(xiàn)有技術，從而使法官無法做出是否具有惡意的判斷。

綜上，在專利訴權濫用的問題上，主觀過錯的認定要么無法實現(xiàn)，要么無實質意義，因此，用侵權要件考察專利訴權濫用僅具有理論意義，通過認定其為侵權來對其進行遏制的路徑注定是不順暢的。

三、專利訴權濫用防范路徑的探討

根據以上論述可知，在侵權理論應對專利訴權濫用的困境下，本文擬另辟蹊徑，以圖減小專利訴權濫用產生的可能性。

（一）國外應對專利訴權濫用的法律措施評析

1838年，美國的Grainger v. Hill案確立了稱為“訴訟的濫用”的侵權行為，即一個人使用法律訴訟，不是為了達到訴訟本身的目的，而是為了一個不恰當的目的，實施了一種侵權行為，因而導致了損害，被害人遭受任何形式的暫時損失，即足以支持其訴訟。[29]徐愛國著：《英美侵權行為法》，法律出版社1999年版，第245–246頁。在知識產權領域中，反托拉斯法對專利權濫用的規(guī)制提供了依據。根據反托拉斯法，如果知識產權人，即原告被證明其所提起的侵犯專利權之訴的目的是為謀求壟斷某一特定市場，則法院即可判定其違反了反托拉斯法的有關規(guī)定，被告有權據此要求其支付因應對侵權之訴所花費用的若干倍的賠償金，但是被告的證明責任非常重，其不僅要證明有關的起訴符合反托拉斯法所規(guī)定的所有必備要件，還必須證明原告據以提起侵權之訴的知識產權是無效的，而且是惡意起訴。[30]張偉君、單曉光：《規(guī)制知識產權權利人濫用訴權法律制度比較研究》，載《重慶工學院學報（社會科學版）》2009年第2期，第50–54頁。

《法國民事訴訟法典》規(guī)定了“只有合法的利益才能提起訴訟”，否則起訴或反訴均可能構成權利濫用，當然，濫用權利的主張是否成立，取決于權利人是否具有惡意或相當于惡意的重大過失?！兜聡穹ǖ洹穭t有關于“權利的行使不得專以損害他人為目的”的規(guī)定。[31]王活濤、鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應對》，載《知識產權》2009年第9期，第40–49頁。

可見，針對普通的訴權濫用行為，美國是用侵權行為法進行規(guī)制，而針對專利訴權濫用，則是用反托拉斯法進行規(guī)制。但是，無論是侵權行為法，還是反托拉斯法，均要求在主觀上有不當的目的，或為“不恰當的目的”，或為“壟斷特定市場的陰謀”，因此，均需要主觀過錯方面的要件。而其它幾個國家對于訴權濫用的認定同樣要求有主觀惡意。如前分析，主觀要件的認定在專利訴權濫用中存在著極大困難，因此，其借鑒意義非常有限。

（二）關于我國對專利訴權濫用進行規(guī)制的觀點評析

我國現(xiàn)有的文獻中，針對包括專利訴權濫用在內的訴權濫用行為的規(guī)制，有諸多表述不一的觀點，但概括起來，有如下兩個層次：

1.將專利訴權濫用定性為一種侵權行為

如前所述，目前我國學界同樣從侵權法的角度討論對專利訴權濫用的規(guī)制問題。有學者主張，“在民事實體法中對惡意訴訟進行定性規(guī)定，直接明文規(guī)定惡意訴訟及其惡意訴訟侵權損害的賠償制度，”同時“加大對惡意訴訟行為人的處罰力度，并引入精神賠償，加大其訴訟風險。”[32]同注釋[31]。有學者認為，應該建立專利訴權濫用的反賠責任，明知是公眾所知曉的技術依然將其申請為專利，并用于起訴他人侵權，應當承擔反賠責任；不僅如此，因故意或過失申請訴前禁令等特別訴訟手段錯誤而給對方造成損失的，也應承擔反賠責任。[33]陶鑫良：《案例與問題討論：專利侵權濫訴之反賠責任》，載《中國專利與商標》2008年第2期，第3–8頁。另有學者認為，可用反壟斷法對專利訴權濫用進行規(guī)制，但對于如何規(guī)制，語焉不詳。[34]張偉君、單曉光：《規(guī)制知識產權權利人濫用訴權法律制度比較研究》，載《重慶工學院學報》（社會科學）2009年第2期，第50–54頁。

2.設立前置審查程序

為加強對訴權濫用的防控，有學者認為，“應加強立案審查工作，對于明顯屬于濫用起訴權的案件不予受理?！贝送?，“要堅持對相關臨時措施的審慎適用”。[35]張曉津：《知識產權司法資源濫用的防控機制研究》，載《法律適用》2008年第7期，第10–15頁。有學者認為，“完善民事訴訟法的訴前審查程序，對原告的訴訟資格進行嚴格審查，或者賦予法官直接駁回行為人的起訴或認定行為人惡意訴訟行為無效的權力，以制裁惡意訴訟行為人和救濟惡意訴訟受害人，以及規(guī)制惡意訴訟行為?！盵36]王活濤、鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應對》，載《知識產權》2009年第9期，第40–49頁。

本文認為，根據前述分析，由于起訴人權利具有合法的依據，且其起訴行為均按法律規(guī)定的條件和程序進行，因此，認定訴權濫用作為侵權行為的違法性和主觀狀態(tài)方面極為困難，故如果將其定性為侵權行為，在可以防止專利訴權濫用的同時，也有可能導致公眾對法律的確定性和嚴肅性產生懷疑，從而損害司法權威，同時，也是對訴權的一種蠶食。而前置審查程序對于專利訴權濫用的預防，并無實質意義，因為，無論是正常行使訴權的行為，還是專利訴權濫用的行為，起訴者均是按法律規(guī)定的條件提起訴訟，因而，無論如何嚴格，都無法達到立案時篩查專利訴權濫用的目的；而為達到防治的目的，勢必要增加起訴的條件，而增加起訴條件本身，即是對訴權的限制，這與憲法的原則是相沖突的。

綜上，用侵權行為和前置審查程序應對專利訴權濫用，效果并不盡如人意。

（三）新《商標法》中關于馳名商標規(guī)定的啟示

長期以來，在我國實踐中對馳名商標的認識產生了偏差，一些企業(yè)不在提高商品或服務質量上下功夫，而是挖空心思甚至不惜虛構商標爭議獲取馳名商標認定，將其作為市場推廣、廣告宣傳的資源，誘導社會公眾將馳名商標認定作為國家對商品質量和企業(yè)信譽的認可。結果出現(xiàn)了馳名商標認定數量劇增、部分“馳名商標不馳名”等問題。[37]新華網江蘇頻道，《“馳名商標”遭濫用 5月1日起打廣告不能再用》，http://www.js.xinhuanet.com/2014-04/24/c_1110397850.htm，2014年11月25日訪問。本文認為，這些問題產生的根本原因，在于一些企業(yè)將馳名商標作為廣告宣傳的手段，在很大程度上蒙蔽了消費者，提高了其商品的知名度，并使一些地方政府因此認為自己的形象得到了一定的提升，故在本地企業(yè)馳名商標的申請中起到了推波助瀾的作用。

新《商標法》對馳名商標的使用設定了一些禁止性規(guī)定，即該法第14條第6款規(guī)定：“生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”此前，由于商標權人可隨意在宣傳中使用“馳名商標”的字樣，不僅經營者熱衷于馳名商標的認定申請，地方政府也以獎勵的方式參與到馳名商標的認定中，并由此形成了一個利益鏈條，一些法院甚至不惜配合當事人制造假案，用于馳名商標的認定，使馳名商標的認定近乎泛濫。本文認為，新《商標法》的這一規(guī)定，阻斷了企業(yè)用馳名商標進行宣傳的途徑，從根本上消除了通過馳名商標進行廣告宣傳而提高其商品知名度的可能，從而使馳名商標的認定申請失去了原有的利益驅動，這必將使馳名商標回歸其原有的意義，從根本上使馳名商標混亂的狀態(tài)得到根治，也體現(xiàn)了法律預防的功能。

因此，該規(guī)定堪稱法律預防功能的典范，也為解決包括專利訴權濫用的一系列現(xiàn)實問題提供了有價值的參考。

（四）專利訴權濫用的應對思路

1.專利訴權濫用的定性嘗試

如前所述，訴權是經過憲法確認的公民權利，因此，一切依照《民事訴訟法》行使訴權的行為均是合法的。根據我國《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，當事人在起訴時，只要提交相應的起訴文件載明其是與本案有直接利害關系的自然人、法人和其他組織，列明了明確的被告、具體的訴訟請求和相關事實，并且向具有管轄權的人民法院起訴，則人民法院必須受理。

近年來，我國推行司法改革，已經將立案審查制改為立案登記制，人民法院不得再對起訴的案件進行實質審查，經過核對，只要確認起訴符合法律規(guī)定的形式要件，就應當一律接收訴狀，當場登記立案，這在客觀上減少了當事人行使訴權的難度，體現(xiàn)了對訴權的保障。[38]《怎樣正確理解立案登記制》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/06/id/1638934.shtml，2016年8月11日訪問?？梢姡V權的保障又得到進一步加強，這是強化依法治國的一種體現(xiàn)，是法治的一大進步。

因此，專利權人只要在其專利侵權起訴狀中列明被告、起訴的訴求（如請求判令被告停止侵權并賠償損失）、依然在保護期中的專利權權屬證明、被告侵權的初步證據，且向有專利管轄權的人民法院提起訴訟，則人民法院必須受理。因此，專利權人的起訴行為是完全合法的。

在立案階段，人民法院不可能就侵權是否成立給出結論，即使經過依法審判判決侵權不能成立，也不能證明專利權人的起訴行為是非法的，這是保障訴權的應有之義。

而專利訴權濫用的行為人，盡管其主觀上存在著非法的目的，甚至明知其專利權有可能被無效或專利侵權根本就不成立，但是，由于其專利權是行政機關經過依法審批后授予的，且其起訴行為符合民事訴訟法的相關規(guī)定，故其行為至少在形式上是合法的。

然而，專利訴權濫用的行為盡管在形式上是合法的，但是由于行為人惡意利用現(xiàn)有法律制度中的缺陷，惡意對競爭對手提起專利侵權訴訟，因此，是一種利用了現(xiàn)有制度缺陷的合法行為。

2．專利訴權濫用應對的原則

（1）保障訴權原則

所謂保障訴權原則，是指無論是在立法，還是司法，均不能隨意設置條件，使權利人在其專利權受到侵害時縮手縮腳。專利侵權是一個復雜的判斷過程，因此，未經有權機關依照法定程序審理，任何關于侵權的判斷均具有或然性，因此，必須給予專利權人充分行使訴權的機會，這是在設計治理專利訴權濫用的制度時，必須首先考慮的原則，任何理由均不能成為剝奪這一憲法權利的借口。

（2）法律確定性原則

法律一旦生效，必須得到執(zhí)行，唯有如此，才能維護法律的嚴肅性和權威性，因此，不能隨意將某些個人不道德地利用法律制度缺陷的行為認定為非法，否則，不僅授予了裁判者過大的自由裁量權，不利于司法清廉，而且會導致人們對于那些沒有缺陷的法律也有理由進行質疑，造成法律秩序被破壞。

（3）預防原則

侵權法著眼于對受害者的合法權益被侵害后的救濟。根據一般的舉證規(guī)則，受害人需要對所受損害承擔相應的舉證責任。但是，客觀上并非所有的損害均能被舉證證明，從這一角度講，侵權法對于受害者的保護有很大的局限性。此外，任何損失都是全社會財富的損失，因此，預防這些損失的產生才應該是法律所應追求的目標。如前所述，這一原則已經在我國新《商標法》中有所體現(xiàn)。

3．關于專利訴權濫用應對的建議

如上所述，專利訴權濫用產生的基礎是現(xiàn)有制度的缺陷，因此，為達到對專利訴權濫用進行防范的目的，本文建議對相關制度進行完善。如上所述，引發(fā)專利訴權濫用的因素有兩個，即實用新型和外觀設計專利申請的初步審查制度和訴前禁令制度，以下分別討論。

（1）實用新型和外觀設計專利的授權程序

我國《專利法》規(guī)定，對于發(fā)明專利申請，國務院專利行政部門經過實質審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由時，即應作出授予發(fā)明專利權的決定。此處所謂實質審查，是指國務院專利行政部門通過檢索，找出與該發(fā)明創(chuàng)造有關的現(xiàn)有技術，將其用于評價發(fā)明創(chuàng)造的新穎性和創(chuàng)造性，并得出其是否具有新穎性和創(chuàng)造性的結論。由于發(fā)明專利申請經歷了實質審查，被授權后，其權利的穩(wěn)定性比未經過實質審查的實用新型和外觀設計專利要高得多。因此，在權利瑕疵型訴權濫用中，很少有以發(fā)明專利為基礎對他人提起專利侵權訴訟。

因此，如果實用新型和外觀設計專利申請經歷了實質審查，或類似實質審查的程序，專利訴權濫用的情況將會大幅減少。

那么，如何設計實用新型和外觀設計專利申請的實質審查程序呢？本文提出如下建議：

關于實用新型：

目前，實用新型專利申請在經過初步審查的基礎上被授予專利權，無論初步審查的內容是什么，有一點是肯定的，專利行政部門并未針對其進行現(xiàn)有技術的檢索，這就是為什么一些明顯是現(xiàn)有技術的申請依然能夠被授權的原因。

為克服實用新型因未經實質審查而產生的消極影響，許多人提出對其審查程序進行改革的意見，概括起來包括兩種，即完善檢索報告制度和一定條件下的實質審查制度。第一種意見認為，應該對檢索報告的時間、申請檢索報告的主體等進行完善。[39]李莉：《對實用新型專利制度的一些思考》，載《中國發(fā)明與專利》2007年第11 期，第53–56頁。余飛峰：《論我國實用新型專利制度之完善》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2016年12月，第95–101頁。王雅芬、徐楊柳：《從失效專利反思實用新型專利審查制度》，載《浙江工商大學學報》2016 年11月，第58–66頁。專利法設置了要求權利人在專利侵權訴訟時提供實用新型評價報告的制度（專利法修訂前稱檢索報告），[40]《專利法》第61條第2款：“專利侵權糾紛涉及實用新型專利或者外觀設計專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人或者利害關系人出具由國務院專利行政部門對相關實用新型或者外觀設計進行檢索、分析和評價后作出的專利權評價報告，作為審理、處理專利侵權糾紛的證據。”盡管該制度能夠在一定程度上把屬于現(xiàn)有技術的實用新型專利排除出權利人可以行使訴權的范圍，但是，該制度也帶來了兩個方面的問題：其一，結論的客觀公正存在問題，即由于該評價報告是有關部門在閉門的情況下對實用新型的新穎性和創(chuàng)造性進行評價，因此，權利人和潛在的專利侵權被告人無法在評價過程就實用新型專利權的新穎性和創(chuàng)造性發(fā)表自己的意見。盡管評價報告的結論并不決定實用新型專利權的效力，但是，由于其作為法律規(guī)定的專利侵權糾紛中的證據，而其結論作出的過程中卻沒有雙方當事人的參與，因此，其客觀性必然存疑。其二，程序正當性存在疑問?！秾＠ā返?1條第2款只規(guī)定了管理專利工作的部門對實用新型進行評價的職權，卻并無對因行使該職權而對相關當事人的利益造成不利影響時的救濟程序，因此，在對評價報告的結論不認可時，相關當事人束手無策，因此，該制度的程序正當性存疑。由此可知，通過優(yōu)化檢索報告制度消除因未經實質審查而授權所導致的實用新型權利不穩(wěn)定性的缺陷，無法達到目的。

第二種意見認為，專利機關可僅通過對實用新型進行格式審查，而非工作量更大的初步審查，同意實用新型進行注冊，并在申請人認為其實用新型具有價值而欲啟動侵權訴訟程序前提出申請的基礎上進行實質審查。[41]李政：《關于實用新型專利審查制度的研究和修改建議》，載《中國專利商標》1998年第4期，第9–14頁。本文認為，第二種意見是可行的，因為其在實用新型申請中引入了實質審查制度，對那些將已經進入公知領域的技術申請為實用新型的專利申請，經過實質審查，排除被授權的可能，而那些真正的發(fā)明創(chuàng)造，其新穎性和創(chuàng)造性得到一定程度的確認，更為重要的是，由于對實用新型專利申請引入實質審查制度，對那些心存不良、意欲將公知技術申請為實用新型專利者是一種阻嚇，因而，從根本上解決了實用新型專利權人因權利存在瑕疵而不具有訴的利益的專利訴權濫用的問題。

關于外觀設計：

同實用新型專利申請一樣，外觀設計專利申請的授權亦是僅通過初步審查。不過，不同于發(fā)明或實用新型專利申請的實質審查，外觀設計專利的審查無法通過檢索對外觀設計專利申請的新穎性進行評價，因而無法套用前述關于對實用新型申請進行實質審查的設計。因此，對于外觀設計的審查，需要另行進行制度設計。

本文認為，對于外觀設計專利申請的審查，可以借鑒商標申請的審查制度。根據商標法的規(guī)定，商標的授權采用初審公告、公眾異議制度，根據該制度，商標申請經過初步審定合格后進行公告，由公眾根據法律的相關規(guī)定，在法定期限內針對該公告的商標申請?zhí)岢霎愖h。商標局綜合考慮異議人的意見后，作出是否準予注冊的決定。該制度設計的優(yōu)點在于，通過公眾對某注冊商標申請進行監(jiān)督，協(xié)助商標行政機關發(fā)現(xiàn)其不應授權的法定事由，并據此對其進行審查，減少權利的不確定性。

如果將初步審定公告、公眾異議制度引入外觀設計專利申請的審查程序，經營者將可以了解到競爭對手申請外觀設計專利的情況，并對那些將已經進入公知領域的設計申請為外觀設計專利的行為提出質疑，協(xié)助專利行政機關發(fā)現(xiàn)其不應授權的法定事由，這不僅增加了外觀設計專利申請審查的透明度，使審查程序更趨于公平，而且無疑有助于減少將已經進入公知領域的設計申請為專利的情況，從而大大減少由此引發(fā)的專利訴權濫用。

（2）訴前禁令制度的完善

訴前禁令制度，是《TRIPS協(xié)議》所規(guī)定的對知識產權的保護措施之一，其設立的初衷為，如不及時制止涉嫌侵權人的侵權行為將導致權利人受到無法彌補的損失，從該角度看訴前禁令制度，其確有積極意義。

然而，這一制度卻被某些心存惡意的人用于打擊競爭對手。因此，需要對訴前禁令的措施進行優(yōu)化設計，既要確保其在保護知識產權方面發(fā)揮積極作用，又要防止被人濫用。

根據我國《專利法》的規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)可能的侵犯專利權的行為時，專利權人有權申請訴前禁令，要求涉嫌侵權人停止有關行為。[42]《專利法》第66條規(guī)定：“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施?！边@里的關鍵是在訴前“停止有關行為”，即停止生產和銷售，而生產和銷售一旦停止，被申請人在應對曠日持久的訴訟過程中，其正常經營活動會受到很大的限制，甚至面臨著破產的危險，在此情況下，如果申請錯誤，一個好端端的企業(yè)便無辜地被消滅。因此，這樣的制度安排無論對于被申請人，還是正常的競爭，其造成的損失都是難以彌補的。因而，現(xiàn)行的訴前禁令制度在設計上存在著重大缺陷。

鑒于此，為平衡作為權利人的申請人的利益和被申請人的利益，需要對訴前禁令的具體措施進行重構。本文設計的路徑是，所采取的措施可允許被申請人的經營活動繼續(xù)進行，但對其經營所獲利潤進行保全，經過審理后，如果侵權成立，則將這些利潤作為權利人的損失賠償給權利人，從而保障了權利人的利益；如果侵權不成立，則被申請人的經營活動不至于受到太大的影響。采用本設計后，由于訴前禁令不再要求被申請人停止生產和銷售等經營活動，申請人在提出訴前禁令的申請前會更加謹慎，那些濫用該程序者將會因此而減少，因為，這樣的訴前禁令不會導致被申請人出現(xiàn)破產的結果，故其借此打擊競爭對手的沖動會減弱，目的自然會落空，又由于如果申請錯誤還可能要承擔一定的賠償責任，因此，如果侵權不成立，其斷不會貿然提出申請。從被申請人的角度講，其也會對侵權是否成立進行慎重的評估，如果其認為侵權不成立，為不影響企業(yè)的發(fā)展，其會一如既往地開展其經營活動，這無論對被申請人，還是對市場競爭秩序，均不會產生大的傷害，而由于其利潤已被保全，即使其評估錯誤，申請人的利益亦能得到保障；如果被申請人認為侵權成立，由于其所獲利潤已經被保全而無法獲取經營利益，因而失去了生產經營的動力，從而很可能主動停止生產等有侵權性質的經營活動，這正好有利于對申請人利益的保護。

綜上可知，對現(xiàn)行專利制度中的實用新型、外觀設計專利申請的授權程序以及易于引發(fā)專利訴權濫用的訴前禁令制度設計進行合理的修改，可以在一定程度上清除專利訴權濫用的土壤，對于遏制專利訴權濫用具有重要的積極意義。

One is considered to abuse patent litigation when he is clearly aware that his patent may be legally nullified or simply not infringed. Abuse of patent litigation, which is maliciously utilized by some patentee to trouble his business competitors, is usually regarded as a tort. However, when it is treated with tort,there is some confusion in identifying the component, such as intention, legally required in finding tort. The paper suggests a way out, i.e. to preclude patent litigation abuse by refining the relevant laws.

abuse of litigation; abuse of patent litigation; tort; preclusion of litigation abuse

寧立志，武漢大學法學院博士生導師，武漢大學知識產權研究所所長

宋攀峰，武漢大學法學院博士研究生