摘 要 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是十幾年來反壟斷相關(guān)研究的聚焦熱點(diǎn)之一。由于互聯(lián)網(wǎng)諸多不同于傳統(tǒng)商業(yè)模式的行業(yè)特點(diǎn)，給反壟斷理論的適用帶來新的問題和挑戰(zhàn)。本文從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的某些特點(diǎn)切入，探究其與傳統(tǒng)行業(yè)的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)，進(jìn)而通過綜合對比分析探討相關(guān)市場的本質(zhì)屬性和在壟斷糾紛訴訟中的必要性之否定，最后著眼于具體行為，解釋互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)掠奪性定價(jià)，搭售等行為的合理性與正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng) 產(chǎn)業(yè) 市場 支配地位 搭售行為

基金項(xiàng)目：本項(xiàng)目受華東政法大學(xué)上海大學(xué)生創(chuàng)新活動計(jì)劃項(xiàng)目（證書編號：201510276164）資助。

作者簡介：王亦凡，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)方向2014級本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.039

一、引言

自2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）施行至今已近十年，“反壟斷”的概念已逐漸被公眾和企業(yè)熟知，相關(guān)理論學(xué)說愈加細(xì)致豐富，截至2016年五月，由中國裁判文書網(wǎng)公開的有關(guān)壟斷糾紛的生效裁判文書多達(dá)221份，涉及能源、通訊、客運(yùn)等諸多行業(yè)，其中也不乏互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。2010年奇虎訴騰訊壟斷民事侵權(quán)糾紛案在社會各界引起極大關(guān)注，直至2014年最高法駁回上訴，維持原判，判定騰訊不具有市場支配地位，該案終告塵埃落定。作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷案的司法標(biāo)桿，其轟動效應(yīng)之大、訴訟時(shí)間之久、反復(fù)次數(shù)之多，在壟斷糾紛訴訟中均屬罕見，究其根本，其實(shí)正是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的本質(zhì)屬性和行業(yè)特點(diǎn)與傳統(tǒng)行業(yè)有所不同，導(dǎo)致很多傳統(tǒng)反壟斷相關(guān)認(rèn)定方法難以適用，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展速度遠(yuǎn)超相關(guān)理論發(fā)展所造成的。而基于這種困境，一方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善相關(guān)市場的認(rèn)定方法、市場份額的確定方法、壟斷行為判定標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)性問題的理論，另一方面也當(dāng)結(jié)合商業(yè)行為和模式的特點(diǎn)與本旨，反思反壟斷法先天的立法目的和價(jià)值取向的缺陷。

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)分析

對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的界定，事實(shí)上是一個(gè)非常模糊的概念，大致可分為兩類。狹義說認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)僅指以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為中心，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)，進(jìn)行研究、利用、生產(chǎn)、銷售信息產(chǎn)品行為的產(chǎn)業(yè)，其產(chǎn)品通常為互聯(lián)網(wǎng)上的虛擬商品或服務(wù)，主要包括電子商務(wù)、即時(shí)通訊、搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)游戲等細(xì)分區(qū)域。廣義說認(rèn)為在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)包括任何“通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)在社會經(jīng)濟(jì)各領(lǐng)域中的普遍應(yīng)用，使得知識、信息的成本大幅度下降，逐漸成為核心生產(chǎn)要素的產(chǎn)業(yè)”。 質(zhì)言之，當(dāng)傳統(tǒng)行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行結(jié)合，利用互聯(lián)網(wǎng)作為傳播媒介進(jìn)行商業(yè)行為，形成一種復(fù)合式的商業(yè)模式時(shí)，也應(yīng)當(dāng)劃入互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的外延。

廣義說揭示了互聯(lián)網(wǎng)并非一個(gè)孤立的領(lǐng)域，事實(shí)上，并不存在純粹的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，任何互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)都需要與傳統(tǒng)行業(yè)相結(jié)合，才能發(fā)揮功能。以即時(shí)通訊網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)槔磿r(shí)通訊的本質(zhì)仍是通訊，通訊行業(yè)是為了滿足人與人之間信息交流、傳遞的需求而產(chǎn)生的行業(yè)，通訊工具幾經(jīng)迭代，從最初的必須面對面交流，發(fā)展到書信、電報(bào)、傳真、電話，目的就是使通訊的效率提高，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)，使通訊效率幾乎達(dá)到極值，即可以達(dá)到遠(yuǎn)程即時(shí)。因此，“即時(shí)通訊”無非是通訊業(yè)借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行的新一次迭代，它的目的與傳統(tǒng)行業(yè)沒有區(qū)別。同理，網(wǎng)絡(luò)游戲也存在著同樣的邏輯，傳統(tǒng)概念中的游戲也具備互動性的特點(diǎn)，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)僅僅是將這一互動性放大，由原來如圍棋的當(dāng)面互動擴(kuò)展到可以和全球任何終端互動，網(wǎng)絡(luò)游戲僅僅是游戲業(yè)的一次迭代升級?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)是傳統(tǒng)行業(yè)借助一系列互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對本行業(yè)的行業(yè)模式進(jìn)行升級，并提取若干個(gè)行業(yè)中使用互聯(lián)網(wǎng)為技術(shù)手段的個(gè)體而成的產(chǎn)業(yè)集合體，由此，可分析歸納得出互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的三個(gè)主要特點(diǎn)。

第一，商業(yè)性?；ヂ?lián)網(wǎng)的前身是1969年由美國國防部主導(dǎo)的阿帕網(wǎng)（ARPANET）項(xiàng)目，目的是形成一個(gè)分散式的指揮控制系統(tǒng)，在部分站點(diǎn)被摧毀后其他站點(diǎn)仍可正常工作。由于這一特殊軍事化背景，最初的Telnet協(xié)議和FTP協(xié)議乃至之后的TCP/IP協(xié)議的使用和研究，一直被政府嚴(yán)格控制，僅可用于科研或政府性質(zhì)的行為。經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展直至20世紀(jì)90年代，才允許將互聯(lián)網(wǎng)用于商業(yè)用途。這種特殊的發(fā)展史，導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)有大量的非盈利網(wǎng)站，運(yùn)營者和使用者都是以非商業(yè)性的行為模式使用互聯(lián)網(wǎng)，“免費(fèi)”這一特點(diǎn)在互聯(lián)網(wǎng)普及時(shí)間更短、發(fā)展速度更快的中國尤為明顯。以騰訊為例，2001年2月起，迫于行業(yè)的不景氣，騰訊曾進(jìn)行過QQ全員收費(fèi)的嘗試，但哪怕每月2元的低價(jià)也令用戶難以接受，據(jù)調(diào)查有超過80%的用戶考慮放棄QQ，這一危險(xiǎn)的信息令最終騰訊放棄收費(fèi)計(jì)劃。 在免費(fèi)模式為主流的互聯(lián)網(wǎng)市場，企業(yè)若要獲得足夠的市場份額，就必須對普通用戶免費(fèi)甚至進(jìn)行補(bǔ)貼，進(jìn)而必須采取在傳統(tǒng)行業(yè)并不常見的盈利模式，例如收費(fèi)增值服務(wù)、或極端的雙邊市場模式進(jìn)行價(jià)格的轉(zhuǎn)嫁。故此，在承認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在某些非盈利性網(wǎng)站存在的前提下，更應(yīng)意識到絕大多數(shù)市場主體仍是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中以收益最大化為唯一目標(biāo)的商家，并不能因其對某一群體實(shí)施的免費(fèi)策略而放棄經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，更不能以“免費(fèi)商品不受反壟斷法調(diào)整”的理由獲得豁免。

第二，需求開發(fā)性。如上文所述，互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是一種媒介，無法單獨(dú)形成一個(gè)產(chǎn)業(yè)，但媒介對于改變一種商業(yè)模式、乃至社會形態(tài)的作用是毋需多言的，它決定了人類思維和行為的范圍。馬歇爾·麥克盧漢說：“在機(jī)械化時(shí)代，我們完成了身體在空間范圍內(nèi)的延伸。如今，在經(jīng)過了一個(gè)世紀(jì)的電力技術(shù)發(fā)展之后，我們的中樞神經(jīng)系統(tǒng)又得到了延伸，以至于能擁抱全球”。 而這種延伸在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的體現(xiàn)，便是需求的增多和多樣化。需求量指消費(fèi)者在欲望上的需求，是抽象之物，不可被觀察。 隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，很多原先并不存在的需求大量出現(xiàn)，而很難確定這些需求究竟是原本就已存在，只是因?yàn)槭苤T多因素所限而無法被滿足，還是原本不存在，只是在新技術(shù)出現(xiàn)后隨之被創(chuàng)造。有一部分學(xué)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)也“必須是從消費(fèi)者需求出發(fā)，以滿足其物質(zhì)需求為根本”。 而另一部分學(xué)者已經(jīng)意識到傳統(tǒng)“需求滿足論”在解釋互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的不足，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)“是以市場需求為導(dǎo)向，通過技術(shù)創(chuàng)新（科研、生產(chǎn)、市場的綜合創(chuàng)新），走在消費(fèi)者前面，主動地操縱和引導(dǎo)消費(fèi)者，并促使消費(fèi)者潛在的需要轉(zhuǎn)變?yōu)榭蓪?shí)現(xiàn)的需求”。 在此，筆者認(rèn)為人類需求的確存在著無限的、沒有被意識到的潛在部分，而由于需求的主觀性、抽象性，這些潛在需求在相應(yīng)的技術(shù)出現(xiàn)之前不能稱之為需求。而在新的技術(shù)出現(xiàn)后，對應(yīng)出現(xiàn)的新需求雖與之前的現(xiàn)實(shí)需求存在一定關(guān)系，但不能相混淆，也即不能以原來的手段滿足這個(gè)新需求。此結(jié)論在反壟斷領(lǐng)域至關(guān)重要，如果一個(gè)企業(yè)通過其本身的技術(shù)開發(fā)出某種新需求，那么在這個(gè)新的需求市場上是否就存在完全的壟斷力？是否先天性存在著行業(yè)壁壘？事實(shí)上這些問題已經(jīng)在司法實(shí)踐中有所體現(xiàn)，在著名的谷歌壟斷案中，歐盟就曾將其相關(guān)市場認(rèn)定為谷歌搜索引擎本身。

第三，去空間性。互聯(lián)網(wǎng)最最顯著的特征，就是淡化了現(xiàn)實(shí)中的空間特征，世界上任何角落的兩個(gè)人都能在網(wǎng)絡(luò)上如同當(dāng)面的進(jìn)行交流和商業(yè)活動。但應(yīng)該注意到的是，這種全球性、去空間性并不等同于絕對的去差異化，而只是消除了空間上的限制，不同地域的個(gè)體仍會因?yàn)檎Z言、文化傳統(tǒng)、生活習(xí)慣等各方面因素自然地形成區(qū)分。學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)改變了市場的本質(zhì)，任何互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關(guān)地域市場都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是有失偏頗的，即使是虛擬的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)，也需要“用外邊界來界定”。這一觀點(diǎn)在LiveUniverse公司訴MySpace公司案中有所體現(xiàn)，法院將該社交軟件的相關(guān)地域市場界定為美國全境。即便技術(shù)上可以達(dá)到，但企業(yè)出于自身利益考慮也會將某一現(xiàn)實(shí)地域作為自己業(yè)務(wù)的主要對象，而非全球，故互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也當(dāng)適用傳統(tǒng)反壟斷理論中的相關(guān)地域市場概念。但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)畢竟使該地域市場極度的擴(kuò)大化，這種有限度的去空間性在反壟斷上最大的影響其實(shí)是為雙邊市場的普遍出現(xiàn)提供了便利條件和網(wǎng)絡(luò)外部性的增強(qiáng)等，此點(diǎn)將在下文詳述。

三、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場界定

相關(guān)市場的界定是判定壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中前都必須進(jìn)行的工作，學(xué)術(shù)界就此問題有極為全面深入的研究，而其中尤以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)研究為眾。隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，國內(nèi)學(xué)者已注意到了傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定理論無法完全適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，提出了各種不同于傳統(tǒng)行業(yè)的界定方法，但大多將不適用的原因歸結(jié)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的“特殊性”，少有文章涉及此特殊性真正的形成原因。

依我國《反壟斷法》第十二條第二款的表述：“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍?！?009年頒布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》進(jìn)一步補(bǔ)充了相關(guān)時(shí)間市場：“當(dāng)生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性、流行時(shí)尚性或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限等已構(gòu)成商品不可忽視的特征時(shí)，界定相關(guān)市場還應(yīng)考慮時(shí)間性?！睋?jù)此，可將相關(guān)市場大致分為相關(guān)商品市場、相關(guān)地域市場和相關(guān)時(shí)間市場。

公認(rèn)的界定相關(guān)市場方法主要有需求替代分析、供給替代分析和假定壟斷者測試分析（SSNIP測試法）。事實(shí)上這三種方法并無本質(zhì)區(qū)別，需求替代分析和供給替代分析是從一個(gè)交易行為的兩個(gè)面向進(jìn)行分析，通常在需求替代不能準(zhǔn)確界定相關(guān)市場時(shí)才使用供給分析，而SSNIP測試則是在上述兩者基礎(chǔ)上通過具象化的步驟進(jìn)行判定。這三種方法的依據(jù)均是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的基礎(chǔ)理論——需求的交叉彈性公式Exy=，兩個(gè)商品x、y間，若Exy為正值，就代表兩個(gè)商品之間存在替代關(guān)系，且Exy越大，替代性越強(qiáng)。但這一模型化的結(jié)論，只能解釋兩個(gè)商品之間的關(guān)系，而不能界定一個(gè)相關(guān)市場的范圍，筆者認(rèn)為至少存在著以下兩個(gè)層面問題。

第一，需求和供給并非一一對應(yīng)的關(guān)系，需求之間也不能割裂開來單獨(dú)分析。即一個(gè)需求并不當(dāng)然地可以只由一種商品滿足，一種商品也未必只滿足一個(gè)需求。例如假設(shè)商品A可滿足需求a，商品B可同時(shí)滿足需求a和需求b，商品C可同時(shí)滿足需求b和需求c，現(xiàn)商品A價(jià)格上升，導(dǎo)致有替代性的商品B需求上升，同時(shí)價(jià)格也會上升而達(dá)到新的均衡點(diǎn)，從而導(dǎo)致商品C需求上升。如此，原本沒有關(guān)系商品A和商品C之間就建立起了關(guān)系，此時(shí)EAC為正值，但其實(shí)二者所滿足的需求完全不同。傳統(tǒng)商業(yè)模式中由于實(shí)物屬性和制作工藝的限制這種現(xiàn)象并不明顯，但由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)商品的多樣化和綜合化，這種現(xiàn)象才得以被重視。包括被學(xué)術(shù)界廣泛討論的雙邊市場理論也是商品綜合化的體現(xiàn)，其本質(zhì)就是當(dāng)一方市場發(fā)生變動時(shí)，所發(fā)生的外部性會體現(xiàn)在另一方市場，即所謂“網(wǎng)絡(luò)外部性的內(nèi)部化”。目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合考慮其所涉及的兩個(gè)市場，兩個(gè)市場必須同時(shí)受約束，并就此對SSNIP測試進(jìn)行了改進(jìn)。但問題在于，這樣是否意味著雙（多）邊市場型的企業(yè)所處的相關(guān)市場并非一個(gè)而是橫跨兩個(gè)甚至更多？此時(shí)再分別界定其所處的多個(gè)“子市場”是否還有意義？進(jìn)一步而言，在如今協(xié)同關(guān)系網(wǎng)越來越復(fù)雜的商業(yè)市場中，一個(gè)企業(yè)或行業(yè)的外部性理論上會傳播到網(wǎng)絡(luò)的任何角落，所不同的是這種傳遞的強(qiáng)度大小而已。從需求替代性的角度闡述，一方面廣義上“任何商品均可被替代”，另一方面沒有任何兩個(gè)商品完全同質(zhì)。而所謂相關(guān)市場，就是在完全同質(zhì)，到完全不可替代這兩個(gè)不存在的極端間選取一個(gè)范圍，它只是人為設(shè)定的一個(gè)概念。

第二，需求不能量化計(jì)算。需求是一個(gè)抽象的概念，有極大的不確定性。在交叉彈性曲線中，商品y價(jià)格上漲1單位，導(dǎo)致商品x需求上漲1單位，則Exy=1，但一旦換一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)、或換一批消費(fèi)者，甚至只是再第二次價(jià)格上漲1單位，Exy=1的結(jié)論就很難仍然成立，這關(guān)系到了消費(fèi)者的消費(fèi)者偏好、路徑鎖定等主觀性很強(qiáng)的因素。尤其在具有上述需求開發(fā)性的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，路徑鎖定效應(yīng)更為顯著，需求很大程度是隨著企業(yè)技術(shù)的開發(fā)而改變的，那么在考慮現(xiàn)有的市場規(guī)模的同時(shí)，還要考慮該企業(yè)或其他企業(yè)將來有可能開發(fā)出的新需求，反向地，在這種商品消失后，被該商品開發(fā)出的需求也未必會被其他商品填補(bǔ)。這種種的不確定性，使確定相關(guān)市場、市場份額的確定成為不可能完成的任務(wù)。

很多學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)外部性和路徑鎖定效應(yīng)視為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特征，但實(shí)際上這兩者在所有行業(yè)中都存在，只是由于互聯(lián)網(wǎng)的需求開發(fā)性和去空間性，使之更為明顯。而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)很普遍的雙邊市場模式，在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前就已存在，如拍賣行、房屋中介等都是典型的雙邊市場。因此，并非互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)突破了相關(guān)市場理論體系，而是傳統(tǒng)的相關(guān)市場理論無法解釋所有的商業(yè)現(xiàn)象。關(guān)于相關(guān)市場的界定究竟是一個(gè)事實(shí)問題還是法律問題，學(xué)術(shù)界一直存有爭議，不少學(xué)者認(rèn)為相關(guān)市場的范圍只能體現(xiàn)一個(gè)國家反壟斷政策的嚴(yán)格或?qū)捤?，而并非?shí)際存在，例如薛兆豐認(rèn)為“相關(guān)市場的劃分永遠(yuǎn)是隨意的”。

目前已有越來越多的學(xué)者意識到過分地糾結(jié)于相關(guān)市場的界定并不可取，而應(yīng)當(dāng)?shù)?、模糊化相關(guān)市場的界定和市場份額的計(jì)算，著重確定排除或限制競爭的實(shí)際效果?！笆袌鼋缍ú⒉恍枰m用于所有類型的反壟斷案件，在一些案件中，有充分的證據(jù)證明反競爭效果時(shí)，市場界定的作用是微小的”。 但與此相反，相比于美國和歐盟司法實(shí)踐中逐漸的改變不同，中國同類的司法實(shí)踐中，幾乎每個(gè)個(gè)案都要進(jìn)行繁瑣復(fù)雜的相關(guān)市場界定。除了司法界對此問題的認(rèn)知和司法經(jīng)驗(yàn)仍有欠缺外，也有學(xué)者認(rèn)為這是由立法模式所決定的。與美歐等國均未在立法中對相關(guān)市場進(jìn)行規(guī)定，但我國則在立法中明確提出此概念，成為必須進(jìn)行的程序化作業(yè)，從而使司法實(shí)踐中的“回旋余地較小”。

四、濫用市場支配地位的具體行為分析

如前所述，在相關(guān)市場和份額的界定日趨復(fù)雜化和不確定化的情況下，應(yīng)當(dāng)著眼于壟斷行為“排除或限制競爭”的違法要件。依我國《反壟斷法》第19條，可將濫用市場支配地位行為大致分為壟斷高價(jià)或低價(jià)、歧視性價(jià)格、拒絕交易、掠奪性定價(jià)、限定交易、搭售等。但一個(gè)具有上述特征的商業(yè)行為是否會有“排除或限制競爭”的效果，則需要具體的分析。本文以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中最為常見的掠奪性定價(jià)和搭售行為為例，淺析如下。

掠奪性定價(jià)指企業(yè)為排擠競爭對手或阻礙競爭對手進(jìn)入市場而長期以低于成本的價(jià)格銷售商品，在形成壟斷地位后，再設(shè)定高于競爭水平的價(jià)格彌補(bǔ)損失。與此相關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析主要焦點(diǎn)在于掠奪性定價(jià)是否可以成為一種理性策略。在上個(gè)世紀(jì)80年代，主流觀點(diǎn)認(rèn)為“掠奪定價(jià)策略不是一種可信賴的成功的商業(yè)策略，因此是非理性的?！?之后隨著博弈論的出現(xiàn)，學(xué)界認(rèn)為在信息不對稱的情況下，掠奪性定價(jià)策略理論上有可能成功，但該模型的成立需具備苛刻的條件，如企業(yè)必須已具備支配地位，必須要證明存在阻止進(jìn)入者進(jìn)入的障礙，該行為必須可以有效地?fù)屨际袌龇蓊~，且已經(jīng)有效地制約競爭等。縱觀美國司法史，被判定為掠奪性定價(jià)的案例少之又少。而在我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，大量的表面符合前述定義的現(xiàn)象實(shí)際也并非掠奪性定價(jià)。其問題主要集中于兩點(diǎn)，第一，關(guān)于成本的測算，較為主流的觀點(diǎn)認(rèn)為此處的成本指短期邊際成本。 但由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特殊性，一些商品理論上可以做到短期邊際成本趨于零，另外如何在實(shí)踐中獲取客觀的生產(chǎn)成本，也是極為困難的，而基于謹(jǐn)慎性要求，法院不能輕易地認(rèn)定企業(yè)定價(jià)低于成本。第二，低于成本銷售的動機(jī)，未必是為了阻礙競爭，如已經(jīng)虧損的情況下的止損行為，新產(chǎn)品的推廣等，與這些常見的行為相比，掠奪性定價(jià)以獲取壟斷利潤的做法需要較長的運(yùn)作周期且存在很大風(fēng)險(xiǎn)，故一個(gè)理性的企業(yè)通常并不會采取這樣的措施。

搭售行為獲得壟斷力的模式通常被解釋為擁有市場支配地位的經(jīng)營者在銷售主要商品時(shí)同時(shí)銷售另一不具有市場支配地位的商品，從而獲得被搭售商品市場的支配地位，即所謂“杠桿效應(yīng)”。其最為重要的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是兩種商品之間“無關(guān)聯(lián)”。這種相互獨(dú)立性的判斷上存在很大爭議，有學(xué)者認(rèn)為必須具備兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：需求因素（即消費(fèi)者是否希望分開獨(dú)立地購買）和技術(shù)因素（即兩種商品是否可分離而不影響產(chǎn)品的性能）。 但可以發(fā)現(xiàn)，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍具有一定的主觀性和不確定性，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，一方面由于是由市場引導(dǎo)消費(fèi)者的需求，消費(fèi)者通常不會在消費(fèi)之前明確自己的意愿；另一方面由于其科技屬性，是否可以分離而不營銷功效很大程度是由企業(yè)所決定。而從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，搭售行為也存在與掠奪性定價(jià)同樣的非理性問題，有學(xué)者認(rèn)為為獲取支配地位的搭售行為非但不會達(dá)到目的，主營商品的市場支配地位也會因此而動搖。

綜上，很多看似會“排除或限制競爭”的行為，其背后通常都有基于經(jīng)濟(jì)效率的考慮，反壟斷的本旨，究竟是維護(hù)形式上的公平、自由的競爭機(jī)制，還是提高社會經(jīng)濟(jì)的總效率？二者并非當(dāng)然對立，但在評價(jià)一個(gè)行為是否屬于壟斷行為之前，必須了解該行為對經(jīng)濟(jì)效率的影響，綜合權(quán)衡后再決定價(jià)值取向。

一個(gè)公認(rèn)的事實(shí)是，在美國關(guān)于反壟斷案件的審理思路已由本身違法逐步轉(zhuǎn)向合理規(guī)則，在具體行為的判定上更為謹(jǐn)慎，這實(shí)際上正是對反壟斷法本身體系的反思。我國《反壟斷法》第19條中除壟斷高價(jià)或低價(jià)外的各項(xiàng)濫用市場支配地位行為的要件中，均有“沒有正當(dāng)理由”，有學(xué)者認(rèn)為這正是合理原則的體現(xiàn)，“行為人如果是實(shí)施了其他方面滿足濫用市場支配地位構(gòu)成要件的競爭行為，但又具備經(jīng)濟(jì)效率上的理由，就當(dāng)認(rèn)為該理由‘是正當(dāng)?shù)?。”但遺憾的是，在目前大量的司法實(shí)踐中，法官并沒有從經(jīng)濟(jì)效率的角度進(jìn)行模型分析，而只是形式化地論證“正當(dāng)性”?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)確實(shí)有著諸多與傳統(tǒng)行業(yè)不同的特點(diǎn)，但它終究不可能顛覆已有商業(yè)模式。反壟斷是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)話題，脫離了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析而妄談某一行業(yè)表面的特殊性只會與反壟斷的立法目的南轅北轍。

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