文/付建軍

已注冊馳名商標保護若干問題探討

文/付建軍

本文引入了“相關(guān)公眾重合模式”的概念，并認為可以把“相關(guān)公眾重合模式”作為 “按需認定”原則的標準；本文同時提出了判斷商品的關(guān)聯(lián)程度的方式和方法，在此基礎(chǔ)上，本文詳細闡述了應(yīng)當如何綜合考慮法釋（2009）3號第十條所規(guī)定的四項內(nèi)容，從而在個案中正確確定馳名商標的保護范圍，實現(xiàn)馳名商標的恰當保護。

相關(guān)公眾重合模式；按需認定；商品關(guān)聯(lián)程度；馳名商標保護

已注冊馳名商標保護案件中， 有三個問題一直困擾著筆者：第一個問題是“按需認定”原則中需的標準到底是什么？第二個問題是對不相同不相類似的商品，如何判斷商品是否關(guān)聯(lián)及其關(guān)聯(lián)程度？第三個問題是馳名商標的保護范圍到底如何準確確定？

在實踐中，以上問題的審理思路并不明確，按筆者的觀點看，甚至是錯誤的。由此導(dǎo)致的問題是，馳名商標認定及保護充滿隨意性。本文旨在討論并回答以上三個問題，以期減少馳名商標認定和保護中的隨意性、增強馳名商標認定和保護的可預(yù)見性。

一、在審理涉及馳名商標保護的案件中,確定“按需認定”原則中“需”的標準是什么?

（一）當前實踐中，經(jīng)常利用“商品是否關(guān)聯(lián)”來判斷“馳名商標注冊人利益是否受到損害”，并把“商品是否關(guān)聯(lián)”作為馳名商標“按需認定”原則的標準，而且在判斷“商品是否關(guān)聯(lián)”時又用了完全錯誤的標準，這會導(dǎo)致個案中出現(xiàn)嚴重錯誤

在現(xiàn)實案例中經(jīng)常出現(xiàn)一種情況：某商標在一個案件中被認定為馳名商標，在另一個案件中卻不被認定為馳名商標，其原因是我國馳名商標的認定遵循“按需認定”原則。但是，筆者認為實踐中“按需認定”原則的適用標準亟待完善，分析如下：

實踐中，馳名商標“按需認定”原則常見的處理方式為：先分析馳名商標注冊人利益是否受到損害，然后確定是否需要對馳名商標進行保護。如果認為需要保護，就進行馳名商標認定，否則，最多認定在先商標有相當程度的知名度。這種方式有一定的合理性，其首先需要解決的問題是如何判斷“馳名商標注冊人利益是否受到損害”。

對于“馳名商標注冊人利益是否受到損害”的判斷，當前行政和司法審查中通常以“商品類似”的判斷標準來判定被訴商標指定使用的商品和在先商標所使用的商品是否關(guān)聯(lián)，進而認定“馳名商標注冊人利益是否受到損害”。以“商品類似”的判斷標準衡量“商品關(guān)聯(lián)程度”，使得《商標法》第十三條第二款和第三款的不同適用前提被混為一談；同時因“商品關(guān)聯(lián)程度”不高而直接認定馳名商標注冊人利益不會受到損害，明顯忽略了法釋（2009）3號第十條所規(guī)定的其他內(nèi)容。由于這兩點錯誤，在個案中得出的馳名商標注冊人利益不會受到損害的判斷經(jīng)常是不能得到馳名商標持有人認同的， 即經(jīng)常會導(dǎo)致出現(xiàn)這種情況：馳名商標持有人強烈認為應(yīng)該得到保護的情況卻沒有得到保護。這也是很多馳名商標持有人對當前馳名商標保護情況不滿的原因之一。

（二）“相關(guān)公眾重合模式”可以作為“按需認定”原則的標準

根據(jù)法釋（2002）32號第八條，商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的經(jīng)營有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

本文中的相關(guān)公眾重合模式指的是馳名商標商品的相關(guān)公眾和被訴商標商品的相關(guān)公眾之間的重合情況。

1.“相關(guān)公眾重合模式”可以作為“按需認定”原則的原因。

第一，《商標法》第十三條第三款中的“馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的后果與“相關(guān)公眾重合模式”密切相關(guān)。

《商標法》第十三條第三款規(guī)定，“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。對于“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，法釋（2009）3號第九條第二款規(guī)定了三種損害結(jié)果：減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽、不正當利用馳名商標的市場聲譽。三種“損害結(jié)果”產(chǎn)生的前提都是：“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系”。

只有被訴商標指定使用的商品和馳名商標所使用的商品的相關(guān)公眾有重合，重合公眾（即重合部分的公眾）才可能認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系：（1）重合公眾見到被訴商標時，能夠“聯(lián)系”(即重合公眾見到被訴商標能夠“聯(lián)想”到馳名商標)到在先的馳名商標，從而使在先馳名商標市場聲譽被不正當利用，或者使在先馳名商標的顯著性被減弱；（2）重合公眾見到在先馳名商標時，能夠“聯(lián)系”(即重合公眾見到馳名商標能夠“聯(lián)想”到被訴商標)到被訴商標，從而使在先馳名商標的顯著性被減弱。

第二，法釋（2009）3號第十條規(guī)定了適用《商標法》第十三條第三款時考慮的四項內(nèi)容，其中，第（二）和第（三）項都與“相關(guān)公眾重合模式”密切相關(guān)。

第(二)項“馳名商標在使用被訴商標的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度” 與“相關(guān)公眾重合模式”密切相關(guān)。相關(guān)公眾存在一定程度的重合是“馳名商標在使用被訴商標的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度”的前提或者說必要條件。很顯然，如果兩類相關(guān)公眾沒有重合，也就談不上“馳名商標在使用被訴商標的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度”。換個角度說，考慮了兩類相關(guān)公眾的重合模式，也就分析了“馳名商標在使用被訴商標的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度”?？梢韵胍?，在某些情形下，甚至可以用相關(guān)公眾重合模式的分析來代替對“知曉程度”的分析。換句話說，在通過相關(guān)公眾重合模式的分析確定可以對馳名商標進行保護后，就不再對“知曉程度”進行再次分析。當然，通過下面的詳細分析可以明白，如果用相關(guān)公眾重合模式的分析來代替對“知曉程度”的分析，將使馳名商標得到一個最大的保護范圍，并且，如果要對馳名商標的保護范圍進行一定的限制，則基于不同的相關(guān)公眾重合模式，可以進一步對馳名商標在使用被訴商標的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度進行更加細致的分析，以有利于更好地適用馳名商標審理中的“保護范圍與馳名程度相適應(yīng)”的原則。

第（三）項“商品之間的關(guān)聯(lián)程度”也與“相關(guān)公眾重合模式”密切相關(guān)。相關(guān)公眾存在一定程度的重合是商品之間存在關(guān)聯(lián)的前提或者說必要條件。如果兩類相關(guān)公眾沒有重合，則談?wù)撋唐肥欠耜P(guān)聯(lián)就沒有任何現(xiàn)實意義。如果考慮了兩類相關(guān)公眾的重合模式，也就一定程度上確定了商品的關(guān)聯(lián)程度。在某些情形下，甚至可以用相關(guān)公眾重合模式的分析來代替對商品關(guān)聯(lián)程度的分析。在通過相關(guān)公眾重合模式的分析確定可以對馳名商標進行保護后，就不再對商品關(guān)聯(lián)程度進行再次分析。如果用相關(guān)公眾重合模式的分析來代替對商品關(guān)聯(lián)程度的分析，將使馳名商標得到一個最大的保護范圍，并且，如果要對馳名商標的保護范圍進行一定的限制,基于不同的相關(guān)公眾重合模式，可以進一步對馳名商標所使用的商品和被訴商標指定使用的商品的關(guān)聯(lián)程度提出進一步的限制或者要求，以有利于更好地適用馳名商標審理過程中的“保護范圍與馳名程度相適應(yīng)”的原則。

筆者認為，“相關(guān)公眾重合模式”是法釋（2009）3號第十條第（二）和第（三）項的前提或者說必要條件，解決了“相關(guān)公眾重合模式”問題，可以說也就解決了法釋（2009）3號第十條第（二）和第（三）項的問題。

綜合以上兩點可以得出的結(jié)論是：可以根據(jù)“相關(guān)公眾重合模式”初步確定馳名商標所有人利益是否可能受到損害，以確立是否需要對馳名商標進行認定。

2.“相關(guān)公眾重合模式”的五種情形中，情形三、四、五應(yīng)該進行馳名商標認定。

考慮到商品一般可以分為大眾消費品和專業(yè)產(chǎn)品兩大類，相關(guān)公眾也可以分為大眾消費品的普通大眾和相關(guān)專業(yè)產(chǎn)品的專業(yè)大眾兩大類，這兩類大眾的典型重合模式是可以窮舉的。

在已注冊馳名商標保護案件中，通過首先確定被訴商標指定使用的商品的相關(guān)公眾（簡稱異議公眾）及馳名商標所使用的商品的相關(guān)公眾（簡稱馳名公眾），“相關(guān)公眾重合模式”分為五種情形，見下圖。

總的來說, 當異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5時,需要對馳名商標進行認定。具體而言：

關(guān)于情形1和2，由于異議公眾和馳名公眾不重合或重合很小，因此各自的相關(guān)公眾基本上沒有可能既關(guān)注或者注意到馳名商標，又關(guān)注或者注意到異議商標，即幾乎沒有可能會認為馳名商標和被訴商標之間具有相當程度的聯(lián)系，從而不會產(chǎn)生減弱馳名商標的顯著性、不正當利用馳名商標的市場聲譽的損害后果。在馳名商標商品和異議商標商品各自屬于專業(yè)產(chǎn)品的情況下，經(jīng)常會出現(xiàn)這種情況。例如第1類的核反應(yīng)堆減速材料和第5類的獸醫(yī)用干細胞、或者第7類的航空引擎和第2類的姜黃（燃料）等等。如果相關(guān)公眾屬于這兩種重合模式，則顯然不需要對在先引證馳名商標進行認定和保護。

關(guān)于情形3，異議公眾大大多于馳名公眾并基本包含馳名公眾，也就是說，如果馳名公眾只是異議公眾中的一小部分（例如，使用被訴商標的商品屬于日常消費品，例如礦泉水，而使用馳名商標的商品屬于某種專業(yè)產(chǎn)品，例如汽車發(fā)動機），此種情形下,（1）對異議公眾而言，由于這些異議公眾基本上不會接觸馳名商標，則不可能產(chǎn)生馳名商標的市場聲譽被不正當利用的損害后果；（2）對馳名公眾而言，其頭腦中已經(jīng)建立馳名商標與其使用商品來源之間的唯一聯(lián)系關(guān)系，由于馳名公眾是異議公眾中的一部分，當馳名公眾見到被訴商標時，他們頭腦中將不得不逐步接受同一個商標將代表不同來源的事實，則顯然會產(chǎn)生馳名商標的顯著性被減弱的損害后果。

因此，如果異議公眾大大多于馳名公眾并基本包含馳名公眾，就會產(chǎn)生馳名商標顯著性被減弱的損害后果，應(yīng)當考慮對馳名商標進行認定和保護。這里需要特別指出的是，相關(guān)公眾在這種模式下，如果考慮法釋（2009）3號第十條第二項的馳名商標在使用被訴商標的商品上的相關(guān)公眾的知曉程度，則因為大部分異議公眾并不會知曉馳名商標，所以得出的結(jié)論應(yīng)該是知曉程度低。也就是說，如果馳名商標商標持有人的訴求是其馳名商標的顯著性被淡化，那么在適用法釋（2009）3號第十條第二項時，就不應(yīng)該同時要求高的知曉程度。

關(guān)于情形4，馳名公眾大大多于異議公眾并基本包含異議公眾，也就是說，如果異議公眾是馳名公眾中的一小部分（例如，使用馳名商標的商品屬于日常消費品，例如礦泉水，而使用被訴商標的商品屬于某種專業(yè)產(chǎn)品，例如汽車發(fā)動機），此種情形下，（1）對異議公眾而言，其頭腦中已經(jīng)有了馳名商標的印象和好感，當異議公眾見到被訴商標時，他們很可能把頭腦中對馳名商標的印象和好感轉(zhuǎn)移到被訴商標上，則會產(chǎn)生馳名商標的市場聲譽被不正當利用的損害后果；（2）對馳名公眾而言，盡管其頭腦中已經(jīng)建立馳名商標與其使用商品來源之間的唯一聯(lián)系關(guān)系，但是這些馳名公眾的大部分基本上不會接觸被訴商標，則從整體而言,不會產(chǎn)生馳名商標的顯著性被減弱的損害后果。

因此，馳名公眾大大多于異議公眾并基本包含異議公眾，就會產(chǎn)生馳名商標的市場聲譽被不正當利用的損害后果，應(yīng)當考慮對馳名商標進行認定和保護。

關(guān)于情形5，異議公眾和馳名公眾基本重合，也就是說，如果所有的異議公眾幾乎都是馳名公眾（例如，在先馳名商標所使用的商品和被訴商標指定使用的商品都屬于普通大眾消費品），此種情形下，（1）對異議公眾而言，其頭腦中已經(jīng)有了馳名商標的印象和好感，當異議公眾見到被訴商標時，他們很可能會把頭腦中對馳名商標的印象和好感轉(zhuǎn)移到被訴商標上，則會產(chǎn)生馳名商標的市場聲譽被不正當利用的損害后果；（2）對馳名公眾而言，其頭腦中已經(jīng)建立馳名商標與其使用商品來源之間的唯一聯(lián)系關(guān)系，當馳名公眾見到被訴商標時，他們頭腦中將不得不逐步接受同一個商標將代表不同來源的事實，則會產(chǎn)生馳名商標的顯著性被減弱的損害后果。

因此，如果異議公眾和馳名公眾基本重合，就會產(chǎn)生馳名商標顯著性受到減弱的損害后果、或者馳名商標的市場聲譽被不正當利用的損害后果，則應(yīng)當對馳名商標進行認定和保護。

綜上，在構(gòu)成情形3、4、5的案件中，由于會產(chǎn)生馳名商標顯著性受到減弱、或者馳名商標的市場聲譽被不正當利用的損害后果，所以有必要對馳名商標進行認定。這里要注意的是，不同的相關(guān)公眾重合模式下，馳名商標持有人受到的損害是不同的，因此，在實踐中，其所受到的保護或者救濟也可以不同。

二、對不相同不相類似的商品如何正確判斷法釋（2009）3號第十條第（三）項的“商品關(guān)聯(lián)程度”

（一）實踐中，通常用“類似商品”的判斷標準，來判定被訴商標指定商品和在先馳名商標指定商品的關(guān)聯(lián)程度，會導(dǎo)致對“商品關(guān)聯(lián)程度”的錯誤判斷

商品關(guān)聯(lián)程度出現(xiàn)在法釋（2009）3號第十條第（三）項 “使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業(yè)名稱的商品之間的關(guān)聯(lián)程度”中。

在已注冊馳名商標保護案件中，行政和司法機關(guān)一般會考慮訴爭商標和馳名商標指定商品之間的關(guān)聯(lián)程度，來確定馳名商標的損害后果。

但是，實踐中，行政和司法機關(guān)通常從“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等”角度來判定“商品關(guān)聯(lián)程度”?！肮δ?、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等”為類似商品的判斷標準，行政和司法機關(guān)相當于用類似商品的判斷標準，來判定被訴商標的指定商品和在先馳名商標所使用的商品關(guān)聯(lián)程度，屬于將“商品類似”的判斷與法釋（2009）3號第十條第（三）項中的“商品關(guān)聯(lián)程度”的判斷相混淆。

《商標法》第十三條第三款針對的是不相同或者不相類似的商品，不涉及商品類似性的判斷，而是涉及商品關(guān)聯(lián)程度的判斷，用“類似商品”的判斷標準，來判定法律規(guī)定應(yīng)該屬于不相同不相類似的商品的關(guān)聯(lián)程度，顯然會導(dǎo)致對“商品關(guān)聯(lián)程度”的錯誤判斷。

（二）如何通過調(diào)整商品關(guān)聯(lián)程度的判斷標準來調(diào)整馳名商標的保護范圍

根據(jù)馳名商標保護程度的需要，在判定商品的關(guān)聯(lián)程度時可以采用以下兩種尺度：

尺度一：對馳名商標進行最大范圍的保護。

如果對馳名商標進行最大范圍的保護，則只要確定兩組商品的相關(guān)公眾的重合模式是否屬于情形3、4，或者5，如果是，則判定兩組商品為關(guān)聯(lián)商品。例如，“白酒”和“非酒精飲料”，它們都是飲料，相關(guān)公眾基本重合，兩組商品具備很強的關(guān)聯(lián)性；又例如，“咖啡”和“化妝品”，它們都是日常生活用品，兩組商品具備很強的關(guān)聯(lián)性。

尺度二：對馳名商標的保護范圍進行一定的限制。

如果對馳名商標的保護范圍進行一定程度的限制，在判定商品關(guān)聯(lián)性時，在確定兩組商品的相關(guān)公眾的重合情況屬于模式3、4，或者5后，還可以進一步考慮以下一個或多個因素：是否是上下游產(chǎn)品。例如“拉鏈的原材料”和“拉鏈”、“拉鏈”和使用拉鏈的產(chǎn)品；是否是互相配合使用的產(chǎn)品。例如“牙膏”和“牙刷”；一項商品是否屬于另外一項商品的加工設(shè)備。例如“生產(chǎn)拉鏈的設(shè)備”和“拉鏈”；在商品分類表上是否屬于同一個大類。

綜上，判定商品的關(guān)聯(lián)程度時，如果對馳名商標進行最大范圍的保護，可以只考慮相關(guān)公眾的重合情況；如果對馳名商標的保護范圍進行一定的限制，在考慮相關(guān)公眾的重合情況后，還需要進一步考慮其他相關(guān)因素。筆者認為，在實際案件中，可以：（1）根據(jù)相關(guān)公眾的重合模式來判斷是否需要提高對商品關(guān)聯(lián)程度的要求，例如，如果相關(guān)公眾的重合模式屬于情形5，則不需要提高對商品關(guān)聯(lián)程度的要求，如果屬于情形3，則需要提高對商品關(guān)聯(lián)程度的要求；（2）根據(jù)被訴商標所有人的惡意情況來決定是否需要提高對商品關(guān)聯(lián)程度的要求，例如，如果被訴商標所有人的惡意十分明顯，則可以不提高對商品關(guān)聯(lián)程度的要求，即只要相關(guān)公眾重合模式屬于模式3、4或者5中的一種，都判定商品關(guān)聯(lián)。

三、如何根據(jù)法釋（2009）3號第十條所規(guī)定的四項內(nèi)容來準確確定馳名商標的保護范圍

（一）實踐中，通常由“商品關(guān)聯(lián)程度”，來直接認定馳名商標注冊人的利益是否受到損害，會導(dǎo)致對《商標法》第十三條第三款的錯誤適用

在依據(jù)馳名商標“按需認定”原則，確定需要對在先商標進行馳名認定后，需要進一步確定是否需要對馳名商標進行保護，實際上就是確定馳名商標的保護范圍。法釋（2009）3號第十條規(guī)定了馳名商標保護需要考慮的四項內(nèi)容。

實踐中，通常由法釋（2009）3號第十條第（三）項的“商品關(guān)聯(lián)程度”，來直接認定馳名商標注冊人的利益是否受到損害，忽視了法釋（2009）3號第十條的其他內(nèi)容，屬于沒有全面考慮已注冊馳名商標保護的考慮因素，會導(dǎo)致對《商標法》第十三條第三款的錯誤適用。

（二）法釋（2009）3號第十條所規(guī)定的四項內(nèi)容應(yīng)綜合考慮, 尤其不能僅根據(jù)某項內(nèi)容不滿足就得出不進行馳名商標保護的結(jié)論，例如不能僅根據(jù)商品的關(guān)聯(lián)程度不高就得出不進行馳名商標保護的結(jié)論

為了說明的方便，筆者把法釋（2009）3號第十條四項內(nèi)容應(yīng)該如何綜合考慮總結(jié)成下表：

依據(jù)該表，如果當事人請求依據(jù)《商標法》第十三條第三款進行馳名商標保護，可以按照以下步驟進行審理：

第一步：先對《商標法》第十三條第三款規(guī)定的 “復(fù)制、摹仿、翻譯”進行分析，如果被訴商標不構(gòu)成對在先商標的“復(fù)制、摹仿、翻譯”，則不用對在先商標進行馳名商標的認定和保護。

第二步：如果被訴商標構(gòu)成對在先商標的“復(fù)制、摹仿、翻譯”，則考慮“相關(guān)公眾重合模式”。如果相關(guān)公眾不重合或重合很小，則不用對在先商標進行馳名商標的認定和保護，因為無論哪種損害后果，都以異議公眾知道在先的馳名商標為條件。如果不存在“相關(guān)公眾重合”，則根本不會存在任何可能的損害。

第三步：如果相關(guān)公眾存在重合，則可以根據(jù)案件證據(jù)判斷在先商標是否為馳名商標。如果不構(gòu)成馳名商標，則不用進行保護。

第四步：如果在先商標構(gòu)成馳名商標則進一步考慮馳名商標顯著性程度。如果顯著性程度高，則一般需要對馳名商標進行保護，因為相關(guān)公眾存在重合，異議公眾見到被訴商標，會聯(lián)系到在先馳名商標，或者馳名公眾見到馳名商標,會聯(lián)系到被訴商標,一般會構(gòu)成“馳名商標顯著性的減弱或馳名商標市場聲譽被不正當利用”，從而需要對馳名商標進行保護。

第五步：如果馳名商標的顯著性程度不夠高，則需要進一步考慮“馳名商標在被訴商標的商品上相關(guān)公眾的知曉程度”，分以下兩種情形：

第一，如果馳名商標在使用被訴商標的商品上的相關(guān)公眾的知曉程度高（如相關(guān)公眾重合模式情況4或者5時，知曉程度一般為高），則一般應(yīng)該對該馳名商標給予保護。相關(guān)公眾重合模式為情形4或5時，被訴商標指定使用在大眾化或?qū)I(yè)產(chǎn)品上，馳名商標一般指定使用在大眾化商品上。對于涉及普通消費品的馳名商標，其相關(guān)公眾的范圍大，其作為馳名商標，影響力也必然大。對普通消費品的馳名商標的保護可以放寬。馳名商標在被訴商標使用的商品的相關(guān)公眾中知曉程度非常高，因此，可以推斷被訴商標所有人的惡意非常明顯,馳名商標的市場聲譽被不正當利用的損害后果可以確定。由此，對于普通消費品的馳名商標，即使其顯著性不高，給予保護也是合理的。

第二，如果馳名商標在使用被訴商標的商品上相關(guān)公眾的知曉程度不高（如相關(guān)公眾重合模式情況3時，知曉程度一般為不高），但是如果“商品關(guān)聯(lián)程度高”，則可能構(gòu)成“減弱馳名商標的顯著性”，也應(yīng)當對馳名商標進行保護。相關(guān)公眾重合模式為情形3時，被訴商標一般指定使用在大眾化商品上，而馳名商標一般使用在專業(yè)領(lǐng)域商品上。對專業(yè)領(lǐng)域的馳名商標的保護范圍不宜過寬，應(yīng)限定在與馳名商標所使用的商品有密切關(guān)聯(lián)的商品上。由于被訴商標的指定使用的商品和馳名商標所使用的商品具有密切關(guān)聯(lián)，馳名公眾見到馳名商標時會聯(lián)系到被訴商標，從而使得馳名商標的顯著性被減弱。由此，對于專業(yè)領(lǐng)域的馳名商標，即使其顯著性不高，但如果商品關(guān)聯(lián)程度高，給予馳名商標保護是合理的。如果“商品關(guān)聯(lián)程度不高”，則需要進一步考慮法釋（2009）3號第十條第（四）項的“其他相關(guān)因素”，例如對哪方損害更加大等，判斷是否存在馳名商標所有人的利益可能受到損害，再得出是否對馳名商標進行保護的結(jié)論。此種情況下，馳名商標顯著程度不高，馳名商標在被訴商標使用的商品的相關(guān)公眾中知曉程度不高，商品關(guān)聯(lián)性也不強，則可以考慮法釋（2009）3號第十條第（四）項的“其他相關(guān)因素”，如通過被訴商標的實際使用情況、馳名商標所有人和被訴商標所有人未來各自在訴爭商標商品上從事生產(chǎn)經(jīng)營的可能性、被訴商標所有人的主觀惡意、是否同時造成對馳名商標所有人其它權(quán)利的侵害（例如商號權(quán)）等因素來綜合判斷是否需要對馳名商標進行保護。

以上實質(zhì)上闡述了馳名商標保護范圍應(yīng)該如何確定，同時也闡述了馳名商標保護范圍和馳名程度相適應(yīng)的原則如何在具體案件的審理過程中得到體現(xiàn)。為了使以上意見更加明確，筆者下面以另外一種方式對如何在具體案件審理過程中確定保護馳名商標的保護范圍并正確體現(xiàn)馳名商標保護范圍和馳名程度相適應(yīng)的原則進行說明。

根據(jù)法釋（2009）3號第十條，筆者認為馳名商標的保護范圍可以分為以下四個層次：

層次一：同時滿足以下3個條件就對馳名商標給予保護。

條件1：被訴商標構(gòu)成對在先商標的“復(fù)制、摹仿、翻譯”；

條件2：異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5之一；

條件3：在先商標為馳名商標。

層次二：滿足以下4個條件就對馳名商標給予保護。

條件1：被訴商標構(gòu)成對在先商標的“復(fù)制、摹仿、翻譯”；

條件2：異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5之一；

條件3：在先商標為馳名商標

條件4：滿足三高【顯著性高（例如臆造性商標）、知曉程度高（例如模式4或者5）、關(guān)聯(lián)程度高（例如滿足關(guān)聯(lián)程度尺度二）】之一。

層次三：滿足以下4個條件就對馳名商標給予保護。

條件1：被訴商標構(gòu)成對在先商標的“復(fù)制、摹仿、翻譯”；

條件2：異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5之一；

條件3：在先商標為馳名商標

條件4：滿足三高【（顯著性高（例如臆造性商標）、知曉程度高（例如模式4或者5）、關(guān)聯(lián)程度高（例如滿足關(guān)聯(lián)程度尺度二）】中的兩個。

層次四：滿足以下4個條件就對馳名商標給予保護。

條件1：被訴商標構(gòu)成對在先商標的“復(fù)制、摹仿、翻譯”；

條件2：異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5之一；

條件3：在先商標為馳名商標

條件4：滿足三高【（顯著性高（例如臆造性商標）、知曉程度高（例如模式4或者5）、關(guān)聯(lián)程度高（例如滿足關(guān)聯(lián)程度尺度二）】中的三個。

在以上的四個層次中，顯然層次一的保護范圍最大，因為需要滿足的條件最少；層次二的保護范圍次之，因為在層次一的三個條件的基礎(chǔ)上還需要滿足顯著性高、知曉程度高以及關(guān)聯(lián)程度高這三高中的一個；層次三的保護范圍再次之，因為層次三需要的條件是在層次二的條件的基礎(chǔ)上還需要滿足顯著性高、知曉程度高以及關(guān)聯(lián)程度高這三高中的另外一高；層次四的保護范圍最小，因為層次四需要的條件是在層次三個條件的基礎(chǔ)上還需要多滿足一高，即需要同時滿足顯著性高、知曉程度高以及關(guān)聯(lián)程度高這三高。

那么，在具體的個案中如何在以上四個層次中進行適當?shù)拇_定和選擇呢？

筆者認為，層次一實際上是因為考慮相關(guān)公眾重合模式，就相當于已經(jīng)考慮了法釋（2009）3號第十條第（二）（三）項，從而不再對法釋（2009）3號第十條第（二）（三）項進行進一步考慮，也沒有考慮法釋（2009）3號第十條第（一）項馳名商標顯著性，層次一是給予馳名商標最大程度的保護。最大程度的保護范圍在當前司法審查中采納的不多，司法審查中在相關(guān)公眾重合模式確定的前提下，通常會再考慮法釋（2009）3號第十條的具體內(nèi)容。

對于個案中層次二到四的選擇，筆者認為可以根據(jù)法釋（2009）3號第（四）項所規(guī)定的“其他相關(guān)因素”、相關(guān)公眾的重合模式以及三高【顯著性高（例如臆造性商標）、知曉程度高（例如模式4或者5）、關(guān)聯(lián)程度高（例如滿足關(guān)聯(lián)程度尺度二）】本身的高度進行選擇。“其他相關(guān)因素”包括被訴商標所有人的主觀惡意、被訴商標的實際使用情況、馳名商標所有人和被訴商標所有人未來各自在訴爭商標商品上從事生產(chǎn)經(jīng)營的可能性、是否同時造成對馳名商標所有人其它權(quán)利的侵害（例如商號權(quán)）等。

以上論述的方法，解決了如何在司法審查中掌握“按需認定”的標準（“相關(guān)公眾重合模式”可以作為確定“按需認定”的標準），如何準確判斷法釋（2009）3號第十條第三項所規(guī)定的商品關(guān)聯(lián)程度以及如何根據(jù)法釋（2009）3號第十條所規(guī)定的四項內(nèi)容來確定馳名商標的保護范圍（在四個層次范圍內(nèi)選擇），從而較好地解決了馳名商標保護中所涉及的多個問題。

Issues to be Solved Regarding the Protection of Registered Well-known Trademarks

This essay introduces the concept of "overlap pattern of relevant public" as the criterion for recognition upon "necessity principle" for registered well-known trademarks, and develops a methodology for identifying whether goods are correlated in well-known trademark recognition cases.Based on the afore-mentioned, this essay elaborates how to consider comprehensively four elements set forth in Article 10 of the Judicial Interpretation No.(2009) 3, in order to make proper determination of protection scope of well-known trademarks and achieve adequate protection on well-known trademarks in individual cases.

Overlap pattern of relevant public; Recognition upon necessity; Correlation between goods; Protection of well-known trademarks

付建軍，北京市隆安律師事務(wù)所。