文/劉麗娟

知識產權法學研究中的不足與演進（下）

文/劉麗娟

知識產權疑難案件頻出，卻罕見法學家們提出有價值的解決方案，這意味著知識產權的法學研究存在某種問題。問題主要表現(xiàn)在：法學研究方法粗淺，以及對方法論缺乏認識。幾種現(xiàn)象導致本領域的研究呈現(xiàn)出獨特性。但這些獨特性并不意味著知識產權法學研究可以“自外于”大法學，本領域需要理解并關注法學方法論以及其他相關部門法的研究。由于知識產權法學的獨特性，其可能在我國法治建設逐步推進中發(fā)揮某種先行者的作用，但作為前提，知識產權法學研究必須正視并克服自己的不足。

知識產權；方法論自覺；法解釋學；紅罐案；iPad案

（接上期）

二、知識產權領域的獨特現(xiàn)象

問題往往產生于特定的土壤，相比于其他部門法，知識產權領域存在以下獨特的現(xiàn)象。

（一）技術背景及其他非法學背景人員大量進入

在知識產權領域，專利、技術秘密、植物品種、半導體芯片這些保護技術創(chuàng)新的制度，與非技術類的制度如版權、商標等，二分天下。就實際法律業(yè)務而言，關涉技術的法律業(yè)務占的比例可能更大，因為企業(yè)可能擁有成千上萬的專利，專利的申請、獲權、維權、交易等，意味著大量而復雜的日常法律業(yè)務，而企業(yè)不可能擁有大量商標，版權只對某些行業(yè)如新聞傳播業(yè)、電影電視業(yè)、唱片業(yè)等比較重要。對于沒有相關技術背景的法律本科生而言，理解這些技術極其困難，大量技術人員進入知識產權法領域成為必然。實際上，知識產權領域成為技術專業(yè)學生的主要轉行目標。技術背景人員的大量進入，使得知識產權法的研究呈現(xiàn)出不同于一般部門法的特點。

首先，研究主題具體制度化。我國知識產權法的論文專著絕大多數(shù)是針對某種具體制度，進行可行性或合理性的分析，少有類似民法或刑法領域的上升到法學方法論甚至法哲學的更深一層的研究。其原因，部分在于未接受過法學本科系統(tǒng)訓練的技術背景人員，難以理解、也沒有興趣進行法學方法論、甚至哲學意義上的討論。由于此類抽象法理探討對于大量技術背景的知識產權業(yè)者屬于視野盲區(qū)，難以產生共鳴，進一步導致具有法學背景的知識產權業(yè)者也逐漸放棄此類研究。

其次，法學專業(yè)門檻降低。技術人員成為本領域的重要研究力量，客觀上使得非法學人士進入知識產權領域的門檻較其他部門法低。中途進入法學領域的人員，除了技術背景人士外，還包括許多語言背景人士、研究國際貿易規(guī)則的人士，他們只要對知識產權具體制度進行研習，即可毫無障礙地在本領域執(zhí)業(yè)、或者進行學術研究，因此，知識產權法領域的從業(yè)者實際上具有各種學科背景，他們可能來自語言學、經濟學、貿易學等各個領域，法學背景認識只是其中數(shù)量并不占優(yōu)的一部分，這種狀況在傳統(tǒng)民法、刑法、行政法并不常見。

（二）國際公約主導各國立法

我國的知識產權制度在30多年前的建立，主要是在加入國際公約履行國際義務的壓力下進行的。這種歷史軌跡，對我國現(xiàn)有的知識產權法學研究范式也產生重要影響。

首先，知識產權的法學研究呈現(xiàn)出一種獨立的“語言場域”。這套語言以知識產權專有詞匯為載體，這些詞匯很多來自國際公約或美國法的直接翻譯，其他部門法學者往往不明所以。這些專有詞匯中，很多是從未見諸于其他部門法的全新制度，比如專利法中的“字面侵權”，是美國“l(fā)iteral infringement”的直譯，指侵權技術與專利技術完全相同的侵權，這種制度在一般侵權法中并不存在；再比如“鄰接權”，是“neighboring rights”的直譯，并非民法中的“相鄰權”。但也有一些詞匯和制度并非全新的制度，但由于我們在引進的時候采取了直接翻譯的方法，盡管其他部門法中也存在類似甚至相同的制度，但仍然導致了語言上和研究中的相互隔絕，比如，前文所論的“即發(fā)侵權”和“臨時措施”制度。

國際公約的主導性影響，以及我國在引入國際公約時，主要采取了直接翻譯引入而不是間接轉化的方式，使得我國知識產權的制度以及法學研究，都表現(xiàn)出一種難以與其他部門法溝通的獨立性和封閉性。知識產權法學者也因此對其他法學領域逐漸喪失理解和興趣，對諸如“法律行為”“要約”“承諾”“請求權”“債權”等等概念，對于知識產權具體制度之外的其他部門法的問題和研究范式，普遍缺乏理解。

由于制度的建立主要源自外部壓力，我國知識產權法的研究范式三十多年來一直是介紹、理解、跟進型的。能夠準確理解國際公約的條款，將之轉化為我國的國內法，是知識產權學者的主要工作。理解國際公約，大多數(shù)時候并不容易。知識產權的初期立法，甚至發(fā)生過立法者完全不理解自己制定的法條的情況，比如《著作權法》在1991年的規(guī)定了“廣播組織權”后，多年對這個權利的理解一直與國際公約的真實含義不符。32參見李明德：《知識產權法》，社會科學文獻出版社2007年版，第147頁。書中介紹了我國1991年《著作權法》對“廣播組織權”的錯誤理解。雖然目前我國的知識產權法體系已基本齊備，但不斷跟進國際公約的最新發(fā)展、國際上的新議題、新解決方案，仍是本領域研究者的最重要任務，介紹、分析、理解型研究，也仍是本領域的主流研究范式。

國際公約主導各國立法，客觀上導致各個國家的知識產權制度“大同小異”，使得知識產權立法領域出現(xiàn)了某種全球統(tǒng)一制度的趨勢，知識產權法學研究也逐漸呈現(xiàn)出跨越國界的無障礙交流的現(xiàn)象。

（三）美國的壓倒性影響

然而，上述全球統(tǒng)一化并非一種均質的互通有無的結果，而是向某幾個強國一邊倒的產物。早期的知識產權國際公約是在西歐幾個國家的主導下進行的，《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等奠基性知識產權公約，受到法國的強烈影響。自二戰(zhàn)后，美國逐漸成為知識產權保護的主要推動者，TRIPS和最新的TPP（《跨太平洋伙伴關系協(xié)議》），背后都是美國的強力推動。33參見薛虹：《十字路口的國際知識產權法》，法律出版社2012年版。因此，所謂知識產權法的全球一體化，并不體現(xiàn)為一種各國都接受的中間地帶，而是所有人都必須接受最強者制定的游戲規(guī)則。

在知識產權法領域，無論是制度建構，還是理論研究，美國都在引領世界，甚至美國的判例，其影響都是世界性的。歐陸國家的知識產權制度，重要性雖然超過其他地區(qū)，但其影響難以企及美國，大多數(shù)時候也只能跟隨美國的足跡。34知識產權國際公約的世界格局和最新發(fā)展，同注釋33，薛虹書。

美國制度在知識產權領域的強大影響，使得我國知識產權法學研究面臨其他部門法并不突出的問題：如何將來自美國的具體制度與我國本土的歐陸式的成文法體系環(huán)境相協(xié)調？

（四）知識產權交易的國際化與南北矛盾

與物權不同的是，知識產權的客體本質上是一種“信息”，無邊界流動是信息的自然屬性。信息的全球傳播，使得跨國貿易成為知識產權交易的常態(tài)，知識產權交易主要表現(xiàn)為國際貿易，反過來，國際貿易中相當一部分是包括技術、品牌和版權許可在內的知識產權貿易。這使得從事知識產權實務的從業(yè)人員，必須對國際貿易規(guī)則有所理解，甚至要參與國際規(guī)則的討論和制定；反之，國際貿易的從業(yè)人員，不懂得一些知識產權也很難應對現(xiàn)實的需要。其結果就是，本領域的從業(yè)者中，除了技術背景人士之外，又有相當一部分國際貿易的專家，這些專家的研究和實踐，在本領域起著舉重輕重的作用，比如撰寫專利法經典教材的湯宗舜先生原來是學習國際法的，且一直未放棄國際法方面的研究；35湯宗舜：《專利法解說》，知識產權出版社，前后出過3版；國際私法方面，與李浩培先生一起翻譯了經典國際私法專著，（德）馬丁·沃爾夫：《國際私法》，北京大學出版社，前后有1988年、2008年兩版。郭壽康先生的研究也是同樣跨越國際經濟法和知識產權領域的。

雖然貿易的規(guī)則永遠是互通有無，但由于智力成果集中于幾個主要先進國家，知識產權貿易主要表現(xiàn)為一方向另一方的單向購買，而且這種狀況會持續(xù)相當長的歷史時期。在知識產權的國際貿易中，絕大多數(shù)國家只是知識產品的買單者，我國也屬此列。這種單向流動的知識產權國際貿易，意味著我國在知識產權貿易中處于且將長期處于“逆差”。因此，知識產權不僅是一種民事權利，在國家政策制定者眼中，它更表現(xiàn)為一種產業(yè)，一種不同國家之間利益對立的產業(yè)。因此，知識產權的研究，不僅是法律規(guī)則的研究，還必須進行產業(yè)研究。發(fā)達國家和發(fā)展中國家的知識產權利益對立，使得知識產權的研究，常常很難只考慮規(guī)則本身。完全不考慮國家利益的作法，至少在一定歷史階段內很難成為事實。這種局勢，亦未見于民刑等傳統(tǒng)部門法。

三、未來的演進及獨特貢獻

了解知識產權面臨的上述獨特境況，有助于對本文第一部分闡述的問題予以理解，并辨識未來的演進方向。

（一）演進的方向

面向未來，知識產權的法學研究，需對以下兩方面予以關注，一是重視與本土法制框架的契合，二是關注法學方法論的研究和發(fā)展。

知識產權法雖不必過分強調與傳統(tǒng)民法的契合，卻不能不重視與我國現(xiàn)有法制總體范式的契合。我國總體上繼受歐陸法理念，成文法至上。成文法構成我國實在法的絕對主體，具有最高權威，任何具體制度的引入，都必須注意與這個現(xiàn)有生態(tài)圈的協(xié)調。對于美國法成為制度和法學研究輸入主要來源的知識產權法，尤其要注意各種具體制度進入時，在這個法制生態(tài)圈中運行的效果。比如著作權法的合理使用制度，在美國著作權成文法中，僅規(guī)定了幾項考察因素，這個極其重要的制度，在美國實際上完全授權法官在個案中衡量是否構成合理使用，其“合理使用”的具體規(guī)則主要體現(xiàn)在大量的判例中，我國在引進合理使用制度時，就不可能像美國那樣只規(guī)定原則，因為我國尚無真正的判例法，無法以判例積累具體規(guī)則。因此，在我國規(guī)定合理使用時，除了規(guī)定 “合理”認定的幾項因素外，有必要將一些公認的合理使用行為，在成文法中進行列舉，而且在列舉基礎上，保持對法官的開放性授權，方能使這個制度在我國發(fā)揮較好的效果。

在研究層面，知識產權研究者需要給予法學方法論更多的關注。知識產權法仍屬于法，不可能免于法現(xiàn)象共有的規(guī)律，不能輕視人類對法的認識的不斷更新。尤其是法學方法論的研究，是所有部門法的基礎性知識，因為它是關于如何適用法條、如何找法、如何確定法律漏洞的存在、如何處理對同一問題存在的不同規(guī)定、如何以法律目的或基本原則修正缺陷法條等等的基本方法。法學方法的研究，呈現(xiàn)出一種跨越部門法界限的性質，法學方法論的學問是一個所有部門法學者都能參與和交流的領域。在法學方法論層面，各部門法需要解決的問題大致是相同的，而法學方法論提出的解決方案大體上也是一致的。在法學方法論方面有著深厚傳統(tǒng)的民法領域，其對方法論廣博的研究成果，成為各個部門法都可使用的理論工具，在這個意義上，民法領域進行的方法論研究，成為支撐所有部門法的基礎性學問，這種說法并不不過分，雖然民法的具體制度研究仍然僅僅適用于民法領域。

因此，前文所謂的“方法論自覺”，并不意味著知識產權學人需要像民法學者那樣，撰寫大部頭的法學方法論的專著。而完全可以通過閱讀民法、法理學、刑法等領域的方法論著作，學習并理解方法論的基礎知識和方法，將之運用于對知識產權具體制度的研究中。有方法論自覺的研究，將是一種具有完整法律理念的、更具反思性質的，也因此更加深刻、能夠自我進步的研究。

其他部門法在學習民法學者撰寫的法學方法論專著的同時，可能因著本領域的特殊性質，而做出自己獨特的貢獻，比如反壟斷法領域法條相簡潔，幾乎所有國家的反壟斷法都只規(guī)定三或四種壟斷行為，而是否構成壟斷又極其依賴對市場狀態(tài)的理解和預測。因此，傳統(tǒng)的概念法學在此領域可能并不是最重要的適用法律的方法，而經濟學分析在此領域卻極其重要，反壟斷法領域的學者有可能在以經濟學理論分析法學問題，即法經濟學領域，做出有價值的貢獻。這種貢獻會進一步擴張、豐富法學方法論的邊界，從這個意義上，法學方法論的學問實乃所有部門法的“公地”。

就知識產權而言，由于面臨一些傳統(tǒng)民法不存在的問題，知識產權學者有可能在研究這些問題的過程中，在運用基礎性法解釋學方法的同時，在某些特殊前沿領域進行探索。比如，知識產權領域呈現(xiàn)出制度的全球一體化趨勢，而其實質是最發(fā)達國家的國內制度通過國際公約的形式實現(xiàn)全球化。雖然以這種方式出現(xiàn)的“制度全球化”，并不僅僅是知識產權領域所面臨的問題，但知識產權很可能是走在最前沿、最先遭遇上述命題的領域，知識產權法學研究完全可能以此為起點，在法學的前沿進行探索和開拓。

（二）獨特的貢獻

1.“積極有為”的法官角色

我國的知識產權法律體系，呈現(xiàn)出明顯的“躊躇于兩大法系之間”的現(xiàn)象，具體制度和理念受到英美法的強烈影響，而所處的法制框架仍是歐陸法式的。換言之，立法是歐陸式的，而法官思維、借鑒案例以及法學研究卻受到美國的深刻影響。這種局面，使本領域出現(xiàn)了一些其他部門法并不常見的現(xiàn)象。而這些現(xiàn)象，在筆者看來，暗合了我國法治發(fā)展的未來方向。

首先，知識產權法官表現(xiàn)杰出。雖然并無對于法官群體全面的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但近年筆者閱讀了不少的知識產權判決，尤其是名案的判決。這些判決書，有時甚至是裁定書，洋洋灑灑堪比長篇論文，態(tài)度嚴謹，說理充分，最高人民院的知識產權庭和幾個知識產權專門法院表現(xiàn)尤其突出，36比如，最高人民法院自2010年，每年出版一本大部頭的《知識產權案例指導》，精選本年度的知識產權案例，加以評注和總結。這些案例，雖然大多并非最高院官方統(tǒng)一刊發(fā)的“指導案例”，但對知識產權領域的影響深遠。其他幾個重要的法院也不甘落后37知識產權案件大多集中在北、上、廣、深等幾個大城市，案件的判決也主要是來自幾個重要的法院。，體現(xiàn)了這個領域的法官群體整體較高的素質。

知識產權領域的法官表現(xiàn)出對制度進行深層追問并進行理論探討的普遍興趣。他們大量撰寫法學論文，闡述對具體案件和法條的看法。比起學者，法官更能發(fā)現(xiàn)真正的問題，并由于工作需要，能夠保持對其他部門法領域的了解，熟悉訴訟法、合同法等相關法律，視野開闊，這些都使得知識產權領域的法官們的論文，相比起學者寫作的純學術的文章，更受到關注和重視。實際上，在知識產權領域比較重要的幾個法院，已將制度梳理、理論探討上升為日常工作，他們刊發(fā)年度性的案例匯編、法官綜述、司法中疑難問題的分析等等。38如筆者在網上書店以“北京市高級人民法院”署名搜到的書，大多是關于知識產權的。甚至就本文主題首先關注并進行研究的，也是從事一線審判的法官。孔祥俊先生在寫作《商標與不正當競爭法》詳細討論各項具體制度后，很快又發(fā)表了《商標法適用的基本問題》一書，這本書已經很難說是在研究具體制度了，而是深入到制度深處，尋找潛藏著的法學理念，并將這些法理返回到對具體制度的分析，孔先生也在該書的扉頁摘錄了霍姆斯在《普通法》一書中對法律的以下論述：“法律的生命不是邏輯，而是經驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開的還是下意識的，甚至是法官與同胞們共有的偏見，在決定來自治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多?！边@段摘錄無疑反映了孔先生多年知識產權審判中的感受和結論。

更值得注意的是，在卓越的判決書背后，能看出知識產權法官創(chuàng)立規(guī)則的努力，這點尤其體現(xiàn)在最高院知識產權庭的判決中，比如商標法領域著名的“晨光筆裝潢案”39（2010）民提字第16號。，不僅在努力追隨國際上在“商業(yè)外觀”保護制度上的新動向（walmart案40Wal-Mart Stores, Inc.v.Samara Brothers, Inc.529 U.S.205(2000).），而且試圖明晰本庭以往在類似案件“費列羅外包裝案”41（2006）民三提字第3號。中的模糊判斷。這種努力的目的是為《反不正當競爭法》第5條第2項“知名商品的特有包裝裝潢”這個非常模糊的法條確定某種司法適用的規(guī)則。法官的這種努力和信念，已經非常接近于英美法官的行為模式。

知識產權領域更容易形成某種實質的“判例制度”。知識產權糾紛的受理，高度集中在北上廣深幾個最發(fā)達的大城市，全國大多數(shù)的知識產權案件是在這幾個法院審理的。這幾個地方的知識產權法官，普遍具有高學歷，而且相比起民刑法，知識產權法官數(shù)目非常有限。意味著知識產權法官群體以“人少”“質高”為特征。這些因素，使得本領域較容易形成某種事實上的“判例”制度（法官們常稱之為“司法經驗積累”，以回避“判例制度”這種敏感詞匯帶來的壓力），某種“先進”的共識更容易達成。實際上，不僅法官們判案會尋找、遵循重要法院先前的判決，其他行內人也逐漸將最高院、北京市高院等幾個主要法院的判決書作為重要法律文獻進行研究，律師和學者們經常是將最高院在判決中表達的態(tài)度當做“現(xiàn)行規(guī)則”來看待的。正如何然先生在文章中42何然：《司法判例制度論要》，載《中外法學》2014年第1期，第234-258頁。所言，大陸法系國家的判例制度是以在先判決具有“說服性”效果的“潛規(guī)則”方式發(fā)揮影響的，我國最高院以及幾個重要法院的判決的法律示范效力正是在這個意義上的，不論它們是否被納入最高院正式刊發(fā)的“指導性案例”中。

正因如此，筆者對業(yè)界間或出現(xiàn)的對“法官越權”或“法官造法”的批評，并不認同。法官在堅持司法獨立、司法被動的基本原則前提下，在為解決糾紛的需要而以個案的方式發(fā)現(xiàn)甚至創(chuàng)立規(guī)則，是法的本質所決定的必然現(xiàn)象，也是法官不能推脫的責任。我國知識產權法官的積極有為，總體方向上是進步的，只要不存在受賄、請托等不正當影響，不能因為一些具體判斷的偏差而否定法官創(chuàng)立規(guī)則這個大方向的正當性和必要性。

2.知識產權法學研究：以指導實踐為目標的實用主義法學

在積極有為的法官群體的影響下，知識產權法學研究逐漸呈現(xiàn)出自己的特色，一是以指導實踐為法學研究的最高目標，二是實用主義研究范式在本領域占據(jù)主流。

知識產權法學論文，或為解釋國外一個新制度，或為參與一個國際討論，或為解決國內某個疑難案件、又或者為了解決某種制度缺陷，幾乎所有的研究，都是為了解決實際問題。民刑法中常見的的純粹概念體系性研究，在本領域影響有限。43知識產權領域也有少數(shù)學者曾嘗試將知識產權體系化，比如李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社，2015年版。原因可能在于體系化等純抽象理論化的思維，在民刑法中其實對法律從業(yè)者理解適用法律有實際指導意義，存在實際價值，而在知識產權領域，雖然能滿足學者的理論偏好，對實踐領域的指導性意義不大，難以獲得實踐從業(yè)者的共鳴和呼應，進而難以吸引其他研究者的興趣。這也是“總論式”“體系式”研究在知識產權領域一直難以真正產生影響的原因。簡言之，在知識產權法領域，筆者是反對過分的體系化，而強調方法論的重要作用的。

上述特征，意味著本領域的研究基本是實用主義的。在實用主義理念指引下，加上本領域基本不存在體系化的“本土資源”的束縛，知識產權法學研究越來越深刻地受到同樣奉行“實用主義”理念的美國法學研究及其思維的影響。而據(jù)高鴻鈞先生的觀察，從整體上講，法律在全球呈現(xiàn)出一體化的趨勢，而法律的一體化，實質是美國法及其法律思維、法律教育、法律職業(yè)理念在全球制度競爭中勝出，而逐漸為所有國家接受。44高鴻鈞：《美國法全球化：典型例證與法理反思》，載《中國法學》2011年第1期，第5-45頁。因此，知識產權的上述“親美”特質，實質上并非法律大家庭中的“孤例”，而更像是“先行軍”，而有可能發(fā)揮某種“特區(qū)”實驗區(qū)的作用。

要擔負上述使命，作為前提，知識產權法學必須真正成為令人尊重的研究領域。不但要探索本領域的具體制度，而且要延伸至對各部門法共有問題、交叉領域、以及更深刻的法現(xiàn)象的關注和探索；不僅要理解吸收他國的先進制度、理念，也不能忽視法律在某階段的“歷史性”和“地方性”。法律和法學研究本來就應該是不斷生長的，知識產權法學研究無疑也是其中一部分。

（全文完）

Insuffciency and Evolution of Academic Research in IP System

In China, more and more complicated IP cases appeared although researchers in this area seldom present valuable solutions.That is due to that there are some insufficiencies in our IP academic researches.The main issue is the ignorance of academic and legal methodology, which leaves the ways to study IP issues oversimplified and low-leveled.IP system is certainly a quite peculiar area from other parts of law, which, however, doesn’t mean that IP research should be an“outsider” of the whole legal research community.It’s essential to understand and apply the knowledge of legal academic methodology aiming at making this area’s research develop further.Owning to some specific features of IP area, the advanced IP researches might act as a pioneer during the process of the construction of a country ruled of law.Before that, IP researchers have to confront and overcome own shortcomings.

Intellectual Property;Methodology;Legal Interpretation;Red can case; iPad trademark

劉麗娟，北京外國語大學法學院知識產權法專業(yè)副教授。

項目信息：本文受北京外國語大學基本科研業(yè)務費資助。