范 愉

自貿(mào)區(qū)建設與糾紛解決機制的創(chuàng)新

范 愉*

與自貿(mào)區(qū)建設相關(guān)的糾紛解決機制，既涉及中國與WTO成員國、東盟國家及其他國家地區(qū)間的貿(mào)易爭端，也包括中國設立的自貿(mào)區(qū)內(nèi)的各類糾紛的處理。糾紛解決機制的構(gòu)建是自貿(mào)區(qū)建設中的核心問題。在實施一帶一路發(fā)展戰(zhàn)略和自貿(mào)區(qū)建設過程中，充分發(fā)揮調(diào)解的作用，完善多元化糾紛解決機制，應成為糾紛解決機制創(chuàng)新的重點和方向。中國——東盟《爭端解決協(xié)議》及上海自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗都顯示出這種努力，國際貿(mào)易爭端處理機制的改革中也正在出現(xiàn)調(diào)解發(fā)展的新契機和大趨勢。

自貿(mào)區(qū) 糾紛解決機制 調(diào)解 創(chuàng)新

一、自由貿(mào)易關(guān)系與爭端解決機制

在當代世界經(jīng)濟全球化和區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展趨勢下，自由貿(mào)易區(qū)快速增長，截至2013年6月19日，全球已有1200多個自由貿(mào)易區(qū)，其中15個發(fā)達國家設立了425個，占35.4%；67個發(fā)展中國家共設立775個，占64.6%。①好搜百科：自由貿(mào)易區(qū)。http://baike.haosou.com/doc/5003461-5228107.html，2015年11月20日訪問。中國不僅積極參與了各種國際自貿(mào)區(qū)的建設，而且已將自由貿(mào)易區(qū)建設上升為國家戰(zhàn)略。2010年1月1日，經(jīng)過十年的努力，中國與其他國家建立的第一個自由貿(mào)易區(qū)、世界上最大的自由貿(mào)易區(qū)——中國東盟自貿(mào)區(qū)正式建成。此后，建設自貿(mào)區(qū)的步伐不斷加快，相繼與世界多個國家建立了自由貿(mào)易協(xié)定，并倡導建立了一帶一路發(fā)展戰(zhàn)略。2013年8月，中國國務院正式批準設立中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)，迄今國內(nèi)已建成4個自由貿(mào)易試驗區(qū)（上海、廣東、天津、福建）。

自由貿(mào)易體的糾紛解決機制涉及國際私法、國際經(jīng)濟法和各國國內(nèi)法及其司法制度，歷來是自貿(mào)區(qū)建設中的一個核心問題，與其成敗攸關(guān)。目前，自貿(mào)區(qū)涉及的糾紛解決機制至少包括：（1）WTO成員國之間發(fā)生的國際貿(mào)易爭端，可適用WTO爭端解決機制；（2）中國與東盟國家地區(qū)之間發(fā)生的雙邊貿(mào)易糾紛，可根據(jù)中國—東盟《爭端解決協(xié)議》適用協(xié)商、調(diào)解和仲裁；（3）通過雙邊、多邊條約、協(xié)議與非WTO成員國或東盟國家、地區(qū)建立的自由貿(mào)易區(qū)及“一帶一路”合作關(guān)系，多數(shù)并沒有建立明確的爭端解決機制，可自主選擇商事調(diào)解、仲裁和司法程序解決爭端；（4）在中國設立的自貿(mào)區(qū)內(nèi)，基于糾紛發(fā)生地、合同簽署地、履行地、主體所在地等發(fā)生的商事爭議及其他糾紛（消費、物權(quán)、勞動、行政爭議等），可選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁以及司法程序解決，這種多元化糾紛解決機制是自貿(mào)區(qū)的基礎(chǔ)性制度。

二、WTO爭端解決機制與中國——東盟爭端解決機制

在世界各國經(jīng)濟主體的合作與競爭中，來自不同文化、政治和法律體系下的參與者之間的糾紛在所難免，而如何處理解決國際貿(mào)易爭端、維護自由貿(mào)易和國際市場秩序，就成為國際經(jīng)濟組織的關(guān)鍵課題。正因為如此，WTO爭端解決機制（DSB）被稱為“WTO皇冠上的明珠”，世貿(mào)組織前任總干事魯杰羅認為：如果不提及爭端解決機制，任何對WTO成就的評價都是不完整的。從許多方面講，爭端解決機制是多邊貿(mào)易體制的主要支柱，是WTO對全球經(jīng)濟穩(wěn)定作出的最獨特的貢獻。

WTO爭端解決機制包括磋商、調(diào)解、專家小組裁決、上訴、執(zhí)行等環(huán)節(jié)，其以裁決為核心的程序顯示出鮮明的準司法特征，標志著WTO處理國際貿(mào)易爭端從“外交取向”向“規(guī)則取向”的轉(zhuǎn)化。②參見李小年編著：《WTO法律規(guī)則與爭端解決機制》，上海財經(jīng)大學出版社2000年版，第124頁以下。研究者認為：WTO的爭端解決機制采取強制管轄權(quán)、禁止單邊行動、專家組自動成立、依規(guī)則審案、不受任何政治勢力干預、報告自動通過、對執(zhí)行建議與裁決有較完善的監(jiān)督和管理機制、貿(mào)易報復自動授權(quán)等，這些特點是確保這一機制行之有效的關(guān)鍵，進而能更好地維護多邊貿(mào)易體制，是對國際公法的重要發(fā)展與貢獻。同時也指出： DSU協(xié)議本身以及DSB(爭端解決機構(gòu))的實踐存在一系列需要考慮改進的問題，包括如何能便利發(fā)展中國家參與爭端解決機制等等。③張玉卿：《WTO爭端解決機制優(yōu)勢與不足》，載《國際商報》2012年1月16日。

從多年的實踐和數(shù)據(jù)看，WTO爭端解決機制的利用和處理結(jié)果明顯更有利于以美國為主的西方國家，而多數(shù)發(fā)展中國家則處于相對不利的弱勢地位；由于其準司法的程序必須依賴高水準的專業(yè)律師團隊和復雜的法律技術(shù)，成本過高，風險較大，使得很多發(fā)展中國家和民營企業(yè)無力負擔：或者不敢嘗試，錯失了維權(quán)的機會，或者勝訴后得不償失。此外，裁決獲得的“零和”結(jié)果，不僅會加劇貿(mào)易主體之間的對抗，也會對國際貿(mào)易關(guān)系和長遠利益帶來一定負面作用；由于沒有強制性的執(zhí)行機構(gòu)，裁決在執(zhí)行方面有時仍不能不依靠外交方式實現(xiàn)。

需要指出的是，當代國際貿(mào)易的爭端往往與多元文化背景有著密切關(guān)聯(lián)，而規(guī)則中心和裁決式處理集中體現(xiàn)了西方中心的文化，缺少相互溝通和諒解，存在較大的局限性。有鑒于此，在自貿(mào)區(qū)的發(fā)展中，能否通過創(chuàng)新克服或降低既有機制中的弊端，形成有利于雙贏互利的新型糾紛解決機制和文化，就成為一個重要的課題。

2002 年11 月4 日，朱镕基總理和東盟10 國領(lǐng)導人共同簽署了《中國——東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》（以下簡稱《爭端解決協(xié)議》），該協(xié)議作為落實《中國——東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》的重要組成部分，于2005年1月1日正式生效，標志著中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制開始運行。

從程序設計而言，《爭端解決協(xié)議》在價值取向、爭端解決方式、時間限制等方面與WTO 爭端解決制度設計十分相似，④沈四寶：《論中國東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》，載《上海財經(jīng)大學學報》2006 年第1 期。同樣采用了磋商、調(diào)解、裁決的步驟；相比較而言，兩者最大的不同在于，《爭端解決協(xié)議》的程序設計顯示出弱化司法化之傾向：（1）《爭端解決協(xié)議》并沒有建立DSU式的專家小組作為實體性的裁決機構(gòu)，而是采用了仲裁的形式；（2）沒有規(guī)定上訴程序；（3）裁決的強制執(zhí)行并未成為《爭端解決協(xié)議》的重點，顯示出明顯的自助傾向和對強制的回避。

不僅如此，盡管《爭端解決協(xié)議》將仲裁作為核心程序，但實際上卻顯示出規(guī)避裁決的傾向或取向：（1）雖然對仲裁庭的組成作出了詳細嚴格的規(guī)定，但并未建立特定的仲裁機構(gòu)對相關(guān)爭議行使排他性管轄權(quán)。因此，仲裁庭的建立成為仲裁啟動的關(guān)鍵。為此，仲裁的啟動不得不依賴WTO ，規(guī)定在當事方不能就仲裁庭主席人選達成一致的情況下，要求WTO 總干事指定主席。這種復雜的程序使得仲裁很難成為處理一般爭議的常規(guī)性程序。（2）《爭端解決協(xié)議》并未規(guī)定上訴程序，增加了裁決的風險和救濟的難度，也會導致當事方盡可能避免啟動仲裁程序。（3）《爭端解決協(xié)議》所設仲裁既不同于DSB，也與傳統(tǒng)商事仲裁不同，屬于一種臨時仲裁。在缺乏協(xié)議管轄和嚴格的回避條件下，一方當事人所在國的商事仲裁機構(gòu)往往很難為雙方接受，使得各國現(xiàn)有的商事仲裁機構(gòu)很難發(fā)揮作用，導致仲裁程序的啟動存在很大不確定性。

實際上，弱化司法性以及裁決的決定性作用，正是中國——東盟自貿(mào)區(qū)糾紛解決機制的突出特點及其與DSU的根本差異。之所以如此，原因是多方面的：首先，裁決以對抗、判定、規(guī)則和強制為基點，而中國——東盟國家作為亞洲國家在文化上崇尚“以和為貴”，更傾向于以協(xié)調(diào)、協(xié)商的方式平和靈活地解決糾紛，期待盡可能規(guī)避高度對抗和非此即彼的零和裁判；其次，由于中國——東盟爭端解決機制處理的核心問題是貨物貿(mào)易，其中很大一部分是農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易，因此其程序設計上不需要非常正式和復雜，⑤同注④。但更需要快速便捷的處理；最后，由于裁決缺少國家強制力的支持，在執(zhí)行方面一向存在著較大困難，為了避免體制沖突和后續(xù)問題，各國都不希望貿(mào)易爭端過多進入司法程序和強制執(zhí)行。有鑒于此，調(diào)解無疑是替代仲裁裁決的最佳選擇。

從形式上看，《爭端解決協(xié)議》對調(diào)解或調(diào)停所作的規(guī)定與WTO的DSU基本一致：爭端當事方可以隨時同意進行調(diào)解或調(diào)停，可隨時開始，隨時終止。如爭端當事方同意，在仲裁庭解決爭議的同時，調(diào)解或調(diào)停程序可在爭端當事人同意的任何人士或組織主持下繼續(xù)進行。有關(guān)調(diào)解或調(diào)停的程序以及爭端當事方的立場，應當保密，并且不得損害任何一方在任何進一步和其他訴訟中的權(quán)利。這種對于調(diào)解的規(guī)定都極具靈活性和包容性，不僅沒有嚴格的程序和調(diào)解人資質(zhì)方面的要求，而且調(diào)解可以與仲裁程序并行，不受裁決程序啟動的影響，顯示出對調(diào)解的倡導和鼓勵。這種“并行模式”程序如下：

磋商——起訴方請求設立仲裁庭

在DSU機制中，調(diào)解并非必經(jīng)程序，⑥但有部分特殊協(xié)議已將調(diào)解作為必經(jīng)程序，如《補貼與反補貼守則》第17條、《反傾銷守則》第15條、《海關(guān)估價守則》第20條和《貿(mào)易技術(shù)壁壘守則》第14條，見前引李小年編著：《WTO法律規(guī)則與爭端解決機制》，第14頁。而是一種選擇性程序，當事方受到期限的制約，在協(xié)商不成時往往直接啟動裁決程序，因此調(diào)解往往很難發(fā)揮實質(zhì)性作用。對于亞洲自貿(mào)區(qū)當事人而言，為了盡量規(guī)避或減少裁決的應用，就需要克服這種障礙，更加充分、有效地利用調(diào)解，將調(diào)解作為自貿(mào)區(qū)糾紛解決機制創(chuàng)新的重點。其意義是：

首先，基于調(diào)解本身在糾紛解決中的優(yōu)勢，在當事人協(xié)商不成的情況下，中立第三方調(diào)解人以靈活、平和的方式促進雙方了解彼此的訴求、理由、依據(jù)和條件，在尊重規(guī)則的前提下，充分考慮爭端的具體原因、情由和背景，本著面向未來和長遠利益、互利雙贏和效益的原則妥善解決，避免裁決的對抗性和零和結(jié)果，節(jié)約爭端處理的成本，提高經(jīng)貿(mào)活動的效益，是各方都愿意接受的。

其次，亞洲文化崇尚中庸和諧，商事活動則以交易與互利為基礎(chǔ)，避免在糾紛解決中采用過度依賴法律技術(shù)和剛性規(guī)則的裁決方式，有利于維護亞洲區(qū)域共同體的特有文化與主流價值觀，促進亞洲區(qū)域經(jīng)濟一體化的進程。隨著中國——東盟自貿(mào)區(qū)的升級，這種共同價值觀應發(fā)揮更大的作用，成為本區(qū)域共同體的核心特征。

再次，調(diào)解有利于克服亞洲國家和地區(qū)間（包括中國兩岸四地之間）的體制障礙，平衡發(fā)達國家地區(qū)與欠發(fā)達國家地區(qū)之間在經(jīng)濟實力、資源、法律技術(shù)和規(guī)則制定話語權(quán)方面的差距，以靈活方式規(guī)避政治、意識形態(tài)等方面的難題，最大限度地維護當事方的利益和自貿(mào)區(qū)的秩序。也有利于各國家地區(qū)政府發(fā)揮政治智慧，更多通過民間方式解決涉及國家行政管理方面的問題，合理管控分歧，處理好義利關(guān)系，維護友好情誼。

最后，DSU及《爭端解決協(xié)議》的調(diào)解條款都沒有對調(diào)解組織、調(diào)解人和調(diào)解程序作出嚴格刻板的規(guī)定，給調(diào)解的利用和發(fā)展保留了極大的空間，各國家地區(qū)可以嘗試建立各種調(diào)解模式、機構(gòu)參與競爭或服務，給當事人充分的選擇，并可以充分整合現(xiàn)有資源，發(fā)揮既有調(diào)解組織的作用，創(chuàng)新調(diào)解方式，促生新型的糾紛解決文化。

相比較而言，通過“一帶一路”及大量雙邊、多邊條約、協(xié)議與非WTO成員國或東盟國家、地區(qū)建立的自由貿(mào)易區(qū)，尚無統(tǒng)一和明確的糾紛解決機制約定，在爭端處理中主要以尊重當事方的自主選擇為原則，雙方可以通過合同約定商事仲裁機構(gòu)管轄，也可以約定先行調(diào)解。近年來各國的商事仲裁機構(gòu)也在大力推廣調(diào)解，中國很多國際貿(mào)易仲裁機構(gòu)設立了調(diào)解中心，并實行仲裁與調(diào)解結(jié)合的程序，以規(guī)避仲裁裁決的固有弊端和風險。

三、中國自貿(mào)區(qū)及其糾紛解決機制的建構(gòu)——以上海自貿(mào)區(qū)為例

國務院2013年9月18日發(fā)布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中并未對糾紛解決機制作出統(tǒng)一的頂層設計，但隨著“中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)”的正式掛牌，這一問題立即被提上日程并迅速付諸實施。2013年10月，上海自貿(mào)區(qū)就自由貿(mào)易試驗區(qū)涉及的法律法規(guī)以及國際商事糾紛處理的問題進行了專項研討，提出了建立多元化糾紛解決機制的設想。上海市高級人民法院院長盛勇強指出，自貿(mào)區(qū)在糾紛處理機制上，可以進一步與商事調(diào)解、國際仲裁接軌，體現(xiàn)其獨立公正、高效便捷的特點，適應自由貿(mào)易區(qū)對商事糾紛解決的需要。2013年11月5日上海浦東人民法院設立自由貿(mào)易區(qū)法庭，對浦東法院管轄的涉自貿(mào)試驗區(qū)投資貿(mào)易、金融、知識產(chǎn)權(quán)及房地產(chǎn)等案件進行集中審理、專項審判。2013年10月22日，中國（上海）自由貿(mào)易實驗區(qū)仲裁院揭牌。2013年 11月20日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)國際商事聯(lián)合調(diào)解庭暨上海文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法律服務平臺知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解中心在自貿(mào)試驗區(qū)揭牌成立。其宗旨是幫助企業(yè)快捷、高效、經(jīng)濟、靈活地處理各種商事糾紛以及知識產(chǎn)權(quán)糾紛。⑦上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心于2011年1月8日成立，是全國第一家民非性質(zhì)的商事糾紛調(diào)解的機構(gòu)。調(diào)解中心現(xiàn)有32名調(diào)解員，都是滬上知名的律師、法官和教授專家，他們熟悉國際、國內(nèi)商事法律事務，并深諳中華文化傳統(tǒng)，為國內(nèi)外企業(yè)和機構(gòu)的商事糾紛提供快捷、高效、極具專業(yè)水準的服務。同時，與英國有效爭議解決中心、歐盟國際仲裁協(xié)會、新加坡（國家）調(diào)解中心、香港國際仲裁協(xié)會、香港調(diào)解會、美國最大的爭議解決機構(gòu)JMS公司等世界著名調(diào)解機構(gòu)合作。其經(jīng)費來源主要是部分財政撥款、社會捐贈和服務收費。2013年11月20日，調(diào)解中心受邀入駐自貿(mào)區(qū)，與自貿(mào)區(qū)法庭建立調(diào)解確認程序，使聯(lián)合調(diào)解庭的調(diào)解書能在中國及與中國簽訂民商事司法協(xié)助協(xié)定的國家和地區(qū)執(zhí)行；被評為中國社會組織3A民非機構(gòu)，是上海市唯一被評為3A級的商事調(diào)解機構(gòu)。目前到中心調(diào)解的案件主要是法院的訴前調(diào)解。2014年，調(diào)解中心共受理案件109件，其中合同糾紛共102件，金融借款合同糾紛58件，成功57件，調(diào)解成功率為98.28%；其他類型合同糾紛40件，調(diào)解成功22件，成功率為55%；知識產(chǎn)權(quán)糾紛9件，調(diào)解成功6件，調(diào)解成功率為67%；公司糾紛2件，調(diào)解成功2件，調(diào)解成功率100%。調(diào)解成功案件總數(shù)87件，平均調(diào)解成功率79.82%。其中，涉外案件占到10%，調(diào)解成功率為80%，雙方當事人均自行履約，自行履約率達到100%。相關(guān)資料由上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心提供。

2014年5月27日，上海市浦東新區(qū)人民法院自貿(mào)試驗區(qū)訴訟與非訴訟相銜接的商事糾紛解決機制正式啟動。上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心作為首家協(xié)作單位進駐，在自貿(mào)區(qū)法庭設立了調(diào)解室，參與推進自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛多元化解工作。浦東法院在自貿(mào)區(qū)法庭內(nèi)建立司法與非訴訟糾紛解決的對接平臺，引入商事調(diào)解組織、行業(yè)協(xié)會、商會及其它具有調(diào)解職能的組織，建立商事糾紛特邀調(diào)解組織名冊，對屬于自貿(mào)區(qū)法庭受案范圍的、適宜委托調(diào)解的涉自貿(mào)試驗區(qū)的商事糾紛，經(jīng)當事人同意、選擇后，在立案前委派或者立案后委托調(diào)解組織先行調(diào)解，法院依照有關(guān)規(guī)定審查確認調(diào)解協(xié)議的法律效力。

在訴前、庭前、審中三個階段，當事人均可選擇啟動非訴調(diào)解程序解決糾紛。當事人可從受托調(diào)解組織的調(diào)解員名冊中選定調(diào)解員。調(diào)解期限一般為25個工作日，調(diào)解適用受托調(diào)解組織現(xiàn)行有效的調(diào)解規(guī)則。

自2014年5月27日正式啟動截至2015年10月，進入調(diào)解機構(gòu)的案件為232件，已結(jié)束調(diào)解程序的155件案件中調(diào)解成功的97件，解決爭議金額2.05億元，平均解紛周期為28天，成功率高達62.58%，極大地促進了糾紛解決的便利化。隨著涉外糾紛的增多，2016年6月，自貿(mào)區(qū)法庭又首次引入外籍調(diào)解員，使得原本要耗時1到2年的糾紛，在短短1個多小時內(nèi)和解。⑧上海創(chuàng)新自貿(mào)區(qū)司法保障模式，載《解放日報》2015年10月21日。

上海自貿(mào)區(qū)多元化解決機制的經(jīng)驗顯示出以下幾個特點：

首先，多元化糾紛解決機制為當事人提供了多種選擇。除當事人事先以協(xié)議排除自貿(mào)區(qū)管轄的情形外，各種糾紛均可在自貿(mào)區(qū)內(nèi)通過選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁等非訴訟方式得到處理，也可以訴諸司法程序。

其次，法院對非訴訟解紛機制采取了積極支持的政策和措施，在多元化糾紛解決機制中發(fā)揮了樞紐和引導作用。通過訴前調(diào)解、委托調(diào)解、協(xié)助調(diào)解等方式引導當事人采用調(diào)解解決糾紛，對調(diào)解協(xié)議進行司法審查確認，與非訴訟解紛建構(gòu)建立了良好的銜接機制。

最后，各種解紛程序之間開始形成良性協(xié)調(diào)和銜接。包括商事調(diào)解與仲裁的銜接，調(diào)解與行政程序間的銜接（如知識產(chǎn)權(quán)爭議），商事調(diào)解及仲裁與司法程序間的銜接，各種行業(yè)協(xié)會調(diào)解、民間社會調(diào)解組織與綜合性商事調(diào)解中心的銜接等。在此基礎(chǔ)上，有可能進一步將各種新型糾紛解決機制納入其中，包括行政爭議、消費爭議、金融糾紛、房地產(chǎn)物業(yè)糾紛、勞動人事爭議、交通事故賠償、醫(yī)療糾紛等，使多元化糾紛解決機制更加完善。

盡管顯示出很好的發(fā)展態(tài)勢，但上海自貿(mào)區(qū)的多元化解決機制也顯示出一些問題，主要包括：

首先，社會化非訴訟解紛機制不夠發(fā)達和多元化，尚未建立覆蓋各種主要業(yè)態(tài)的行業(yè)性、專業(yè)化調(diào)解。除上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心及商事仲裁等綜合性解紛機構(gòu)外，大量專門性和行業(yè)性的糾紛解決機制并沒有形成完善的系統(tǒng)，例如建筑承包、房地產(chǎn)等對調(diào)解需求較高的領(lǐng)域仍未建立起正規(guī)的調(diào)解組織或程序，很多類型化的常規(guī)的糾紛仍不得不依賴于司法程序，效益和效果不佳。⑨以上海自貿(mào)區(qū)官網(wǎng)發(fā)布的2015年法院審判的“自貿(mào)區(qū)行政訴訟第一案”為例，原本是一個很小的網(wǎng)上購物消費爭議投訴，但由于該電商缺乏有效的解紛機制，糾紛不斷升級，最后以行政訴訟終結(jié)。然而，在經(jīng)歷了多個行政和司法程序之后，糾紛本身并沒有得到解決。在實行負面清單模式的背景下，金融等特殊行業(yè)需要加快專門性糾紛解決機制的建構(gòu)，以適應自貿(mào)區(qū)的需求。⑩2015年，國務院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強金融消費者權(quán)益保護工作的指導意見（國辦發(fā)〔2015〕81號）》，要求：金融管理部門、金融機構(gòu)要建立和完善金融消費投訴處理機制，暢通投訴受理和處理渠道，建立金融消費糾紛第三方調(diào)解、仲裁機制，形成包括自行和解、外部調(diào)解、仲裁和訴訟在內(nèi)的金融消費糾紛多元化解決機制，及時有效解決金融消費爭議。目前，各金融主管部門都在完善本系統(tǒng)的解紛機制。此外，商事調(diào)解員以法律人士居多，商業(yè)界和各種利益群體的代表和專業(yè)人士較少，市場因素、自治因素以及專業(yè)性和規(guī)則的多元性體現(xiàn)不足。

其次，制度保障和宣傳普及不夠。目前法律上沒有任何法定前置調(diào)解的規(guī)定，先行調(diào)解缺乏制度保障，法院的政策和引導只能是建議性的，很難有效地形成當事人的自覺和社會的共識，官方和媒體的宣傳也明顯不足。如上海自貿(mào)區(qū)官網(wǎng)中沒有對多元化糾紛解決機制及其具體渠道、程序等進行任何宣傳介紹。因此，爭議當事人對于這些機制缺少了解和信任，糾紛發(fā)生時仍習慣直接訴諸法院。迄今為止，上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心受案仍主要來源于法院委托，當事人直接申請調(diào)解的尚不多見。

最后，頂層設計和立法對多元化糾紛解決機制的建構(gòu)作用有限。目前不僅法律尚未承認強制調(diào)解的合法性，很多專門性糾紛解決程序也未形成統(tǒng)一的法律制度，主要依靠地方的實踐或創(chuàng)新和司法機關(guān)加以推動，因此，自貿(mào)區(qū)的創(chuàng)新也很難有大的突破，現(xiàn)有的制度資源和社會動員尚不足以改變糾紛解決資源的整體配置和格局。

這些問題有些需要從自貿(mào)區(qū)的法律和制度上加以改進，有些則只能延續(xù)“摸著石頭過河”的傳統(tǒng)模式不斷嘗試，加強對解紛機構(gòu)、社會激勵機制和當事人的引導。在現(xiàn)有的條件下，如何使調(diào)解機制更好地滿足當事人和社會的需求，引導當事人選擇調(diào)解解決糾紛，是當下亟待解決的主要問題。

四、自貿(mào)區(qū)背景下調(diào)解機制的構(gòu)建與整合

如前所述，無論是參與自由貿(mào)易的當事方還是自貿(mào)區(qū)所在地政府，對于一個公平、有效、便利的解紛機制都抱有極大的期待。適應各方的需要，調(diào)解機制必將有一個很大的創(chuàng)新空間和發(fā)展機遇。其趨勢應該是：進一步實現(xiàn)調(diào)解的多元化，以適應不同領(lǐng)域、類型糾紛解決的需求；另一方面，應與既有的行政復議、司法訴訟、仲裁等程序相互銜接、協(xié)調(diào)互動。當前應注重提高調(diào)解的正當性和法律地位，從組織、人員和能力方面打好調(diào)解的基礎(chǔ)，同時擴大調(diào)解的利用，使得調(diào)解的啟動更加便利。為此，可以考慮從以下幾個方面著手：

1.完善機制，整合資源，建立多元化的調(diào)解網(wǎng)絡。與自貿(mào)區(qū)各相關(guān)的爭議當事方，可以通過多種調(diào)解機構(gòu)和資源解決商事爭端及其他相關(guān)糾紛（勞動人事爭議、民事糾紛等）。其中包括：（1）綜合性、國際化的獨立調(diào)解機構(gòu)，如上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心。（2）各仲裁機構(gòu)附設的調(diào)解中心。（3）自貿(mào)區(qū)內(nèi)設的各種專業(yè)性、行業(yè)性調(diào)解及社區(qū)調(diào)解。（4）電子商務平臺提供的在線調(diào)解。（5）當事人雙方共同承認委托的獨立調(diào)解人或事務所。（6）法院或政府委托或承認的其他調(diào)解機構(gòu)，例如，北京2016年成立的“一帶一路國際商事調(diào)解中心”，首先建立國際商事組織和企業(yè)自愿加入的“一帶一路服務機制”，成員均簽署在糾紛發(fā)生后將調(diào)解作為首選和必經(jīng)解紛方式的協(xié)議，調(diào)解中心為成員提供在線和常規(guī)的商事調(diào)解，同時承接法院委托的商事案件的調(diào)解，調(diào)解協(xié)議可以形成與司法程序的銜接。

各調(diào)解機構(gòu)應制定章程、程序規(guī)則以及調(diào)解員資質(zhì)要求和行為規(guī)范，提供調(diào)解員名錄，在政府主管機構(gòu)或法院備案。為了便于當事方選擇中立第三方國家的調(diào)解人，各國家地區(qū)的調(diào)解機構(gòu)可以逐步實行資源共享，整合調(diào)解員資源，互聘調(diào)解員，引入外籍調(diào)解員，形成國際化的調(diào)解網(wǎng)絡、共同規(guī)則和自律性監(jiān)管機制。調(diào)解機構(gòu)既可以采用市場化運營模式，也可以通過社會捐贈、行業(yè)集資和政府資助等方式建立，以公益性模式向社會提供服務。

商事調(diào)解程序應采用國際化標準，保障調(diào)解的獨立、公平、保密、自愿。在雙方當事人同意的前提下，調(diào)解員可以在調(diào)解不成時作出裁決。調(diào)解協(xié)議亦可以轉(zhuǎn)化為仲裁裁決。

2.繼續(xù)發(fā)揮司法機關(guān)的推動作用。（1）通過司法解釋或試點，授權(quán)在特定領(lǐng)域試行強制調(diào)解，以克服調(diào)解程序啟動的困難。（2）法院應堅持案件分流，引導當事人選擇調(diào)解。（3）法院對各種調(diào)解組織進行篩選和監(jiān)督，形成調(diào)解組織和調(diào)解人名錄，完善委托調(diào)解。（4）通過調(diào)解協(xié)議的司法確認，提高調(diào)解的正當性和制度保障（目標并不是鼓勵當事人將調(diào)解協(xié)議一律提交司法確認），通過司法協(xié)助協(xié)議將調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行納入司法互助范圍。

3.完善法律與制度保障，加強對調(diào)解的引導和激勵機制。（1）通過立法在特定領(lǐng)域推廣法定前置調(diào)解（強制調(diào)解），逐步過渡到強制與自愿相結(jié)合的模式上。（2）加強政府的倡導、宣傳、鼓勵?2015年10月13日，習近平主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導小組第十七次會議并發(fā)表重要講話。會議審議通過了《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》。會議指出，完善矛盾糾紛多元化解機制，對于保障群眾合法權(quán)益、促進社會公平正義具有重要意義。要堅持黨委領(lǐng)導、政府主導、綜治協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮各部門職能作用，引導社會各方面力量積極參與矛盾糾紛化解；堅持源頭治理、預防為主，將預防矛盾糾紛貫穿重大決策、行政執(zhí)法、司法訴訟等全過程；堅持人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解聯(lián)動，鼓勵通過先行調(diào)解等方式解決問題；堅持依法治理，運用法治思維和法治方式化解各類矛盾糾紛。要著力完善制度、健全機制、搭建平臺、強化保障，推動各種矛盾糾紛化解方式的銜接配合，建立健全有機銜接、協(xié)調(diào)聯(lián)動、高效便捷的矛盾糾紛多元化解機制。參見《人民日報》（2015年10月14日）這些政策對于地方和各種行業(yè)通過創(chuàng)新方式創(chuàng)建非訴訟解紛機制具有鼓勵意義，也表明國家目前尚不具備完全通過統(tǒng)一立法建構(gòu)多元化糾紛解決機制的條件。以及法院的引導，使當事人充分了解調(diào)解的優(yōu)勢、便于利用，樂于選擇。（3）充分發(fā)揮民間協(xié)作機制的推動作用。各國的國際商會組織和行業(yè)協(xié)會都有能力和條件促進其成員積極采用調(diào)解解決糾紛，例如在格式合同中將調(diào)解作為解紛首選方式，建立內(nèi)部協(xié)調(diào)機制，逐步全行業(yè)強制調(diào)解，要求成員承擔與消費者協(xié)商調(diào)解的義務等。中國政府倡導建立一帶一路發(fā)展戰(zhàn)略之后，中國德恒律師事務所聯(lián)合中國民營經(jīng)濟國際合作研究中心、哈薩克斯坦商會、中國企業(yè)走出去協(xié)同創(chuàng)新中心、國際產(chǎn)能合作創(chuàng)新中心等多家機構(gòu)共同發(fā)起創(chuàng)立了“一帶一路服務機制（BNRSC）”，嘗試組成一個為一帶一路沿線國家投資與項目落地實施和經(jīng)貿(mào)往來提供系統(tǒng)服務的平臺。在其預定的目標中就包括推廣成員承諾強制調(diào)解，即將調(diào)解作為基本義務，推動強制調(diào)解（義務）。?The Belt & Road Service Connections (BNRSC)面向沿線65個國家，實行會員制，由這些國家的律師、會計師、評估師事務所以及金融、信息、通訊、商會、公證、知識產(chǎn)權(quán)代理機構(gòu)和研究、咨詢機構(gòu)等各種服務建構(gòu)參加，為沿線國家投資與項目落地實施和經(jīng)貿(mào)往來提供系統(tǒng)服務的平臺。其章程將爭端解決機制作為一項重要目標。（4）鼓勵創(chuàng)新，總結(jié)近年來各國在發(fā)展ADR方面的成功經(jīng)驗，探討調(diào)解與仲裁結(jié)合、調(diào)解+裁決等新形式以及中立調(diào)查、鑒定等輔助機制，最終形成以調(diào)解為中心的解紛模式。

以中國——東盟爭端解決機制為例，在保留原來的調(diào)解與仲裁“并行模式”的同時，可以嘗試通過程序上的改造，將調(diào)解程序?qū)嵸|(zhì)化，形成“前置模式”，使調(diào)解成為處理自由貿(mào)易區(qū)商事爭端的主要機制，即：

總之，以調(diào)解為代表的協(xié)商式解紛方式有利于最大限度地降低解紛成本和風險、避免倚強凌弱和零和結(jié)果，規(guī)避對抗，爭取雙贏互利、面向未來的處理，減少國家干預、增加自動履行的幾率，營造和諧寬容的經(jīng)濟秩序和解紛文化。這種機制不僅為亞洲國家所青睞，也已成為世界各國處理經(jīng)貿(mào)關(guān)系和國際交往的主流。

在自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新發(fā)展的背景下，中國和諸多發(fā)展中國家對于國際規(guī)則尚不十分熟悉，相關(guān)制度亦不夠完善，自貿(mào)區(qū)作為各種經(jīng)濟關(guān)系和多元主體共處的空間，在提供基本的法律環(huán)境、經(jīng)濟秩序和司法保障的前提下，更應該鼓勵各種市場主體和民間社會組織自律自治，共同構(gòu)建和諧、穩(wěn)定、有序的社會治理格局，提高爭議當事人的協(xié)商能力，創(chuàng)造理性和諧的糾紛解決文化。我國兩岸四地都有較為發(fā)達的調(diào)解仲裁機構(gòu)，當下應充分利用這一機遇，積極參與構(gòu)建適合自貿(mào)區(qū)需求的調(diào)解和多元化糾紛解決機制。

特別需要指出的是，近年來，一些國際經(jīng)貿(mào)協(xié)議中已經(jīng)開始將調(diào)解作為必經(jīng)程序，調(diào)解程序出現(xiàn)了實質(zhì)化、正式化的趨向；與此同時，國際組織對調(diào)解的重視也在與日俱增。2016年2月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組（仲裁和調(diào)解）在紐約召開的第六十四屆會議上，對國際商事調(diào)解和解協(xié)議的可執(zhí)行性進行了調(diào)研，擬通過一項國際公約，促進各國承諾在司法審查的基礎(chǔ)上，賦予對國際商事調(diào)解組織主持達成的和解（調(diào)解）協(xié)議強制執(zhí)行效力。其目的在于將調(diào)解與自行協(xié)商加以區(qū)別，提升其正當性和法律效力，并對當事人形成引導。這一國際趨勢與我國在自貿(mào)區(qū)建設和一帶一路合作機制中倡導的創(chuàng)新糾紛解決機制、注重協(xié)商調(diào)解具有相同的旨趣。這一公約一旦確立生效，必將對自由貿(mào)易區(qū)和國際商事糾紛解決帶來巨大的影響，屆時將迎來商事調(diào)解發(fā)展的廣闊空間和新的契機。

范愉，中國人民大學法學院教授、博士生導師。