合議庭成員詳解快播案內幕

吳揚傳合議庭成員

楊曉明審判長

梁銘全人民陪審員

2016年9月13日上午，北京市海淀區(qū)法院對被告單位深圳市快播科技有限公司，被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案進行公開宣判。

判決結果公布后，本案審判長楊曉明、合議庭成員吳揚傳、人民陪審員梁銘全作客北京法院直播網，就相關審判情況進行訪談，并與網友互動。

[主持人]：為何快播公司與其高管均應承擔責任？

[嘉賓 楊曉明]：這涉及到刑法對單位犯罪的相關規(guī)定。刑法第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”刑法第366條還規(guī)定：“單位犯本節(jié)第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規(guī)定處罰?！奔词钦f，刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的犯罪主體包括單位，也包括直接負責的主管人員和其他直接責任人員。所以，不僅要追究快播公司這一單位主體的刑事責任，同時還要追究王欣、張克東、吳銘、牛文舉作為直接負責的主管人員的刑事責任。

[主持人]：法庭辯論階段公訴人對王欣提出從寬處理的量刑建議，對于被告單位及被告人的量刑是如何考慮的？

[嘉賓 楊曉明]：《中華人民共和國刑法》第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依法判處。本法院根據被告單位和各被告人的法定情節(jié)和酌定情節(jié)確定其刑罰。

（1）被告單位快播公司通過網絡系統(tǒng)中的大量緩存服務器介入淫穢視頻傳播而拒不履行安全管理義務，間接獲取巨額非法利益，社會危害性大，鑒于快播公司在第二次庭審中能自愿認罪，本法院對其酌予從輕處罰。

（2）被告人王欣系快播公司法定代表人，明知快播軟件的技術特點和存在的法律風險，拒不履行網絡安全管理義務，授意他人以作為的形式掩蓋不作為的實質，在本案中起主要作用。考慮到王欣在第二次庭審過程中，能如實供述犯罪事實，自愿認罪，本法院對其酌予從輕處罰。王欣系被通緝后由公安機關從境外押解歸案，并非自動投案，本法院對其辯護人關于其有自首情節(jié)的辯護意見不予采納。

（3）被告人張克東系快播公司股東，主要負責快播公司的技術平臺工作，系P2P Tracher技術的研發(fā)人和服務器維護部門的主要負責人，其主觀上明知快播網絡服務系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，仍然提供緩存加速功能、碎片化存儲等方面的技術支持，應當認定為直接負責的主管人員?？紤]到張克東在第二次庭審過程中，能如實供述犯罪事實，自愿認罪，在犯罪過程中主要從事技術工作，聽命于公司法定代表人王欣，作用較王欣相對較輕，本法院對其酌予從輕處罰。張克東并非從犯，不符合緩刑適用條件，本法院對其辯護人所提張克東系從犯并適用緩刑的意見不予采納。

（4）被告人吳銘系事業(yè)部總經理，負責快播播放器等核心產品的營銷工作，在快播事業(yè)部擁有管理權，應當認定為直接負責的主管人員。吳銘進入事業(yè)部工作的時間是快播公司傳播淫穢視頻牟利的時間段，起獲涉案4臺緩存服務器傳播淫穢視頻的時間也是在吳銘擔任事業(yè)部總經理期間，故本院對其辯護人關于吳銘沒有犯罪時間，沒有決策權，不應認定為直接負責的主管人員的辯護意見不予采納?？紤]到被告人吳銘參與時間較短，不是公司股東，聽命于公司法定代表人王欣，作用相對被告人王欣、張克東較輕，本法院對其酌予從輕處罰。吳銘作為直接負責的主管人員，回避自己在犯罪中的作用，不宜對其適用緩刑，本法院對其辯護人所提適用緩刑的意見不予采納。

（5）被告人牛文舉系事業(yè)部副總經理，主要負責市場部和網絡信息安全小組的工作，對快播網絡被用于傳播淫穢視頻負有監(jiān)管責任，應當認定為直接負責的主管人員。牛文舉及其辯護人所提牛文舉履行了監(jiān)管責任且屬從犯的辯護意見，沒有事實依據?？紤]到牛文舉不是公司股東，聽命于公司法定代表人王欣，作用相對王欣、張克東、吳銘較輕，且能如實供述犯罪事實，自愿認罪，本法院對其酌予從輕處罰。各辯護人在第二次庭審中所提有關罪輕辯護意見，可以作為量刑時的參考，本法院酌予采納。

[主持人]：有觀點認為，本案中被告人只是技術提供者，他們提供的是播放器，而非淫穢物品，根據技術中立性觀點不應認定其有罪，判決對此如何考慮？

[嘉賓 吳揚傳]：司法實踐中，在一定條件下對于技術中立的肯定，意在鼓勵技術創(chuàng)新和發(fā)展,但技術是人類利用自然規(guī)律的成果，一定程度上受到技術提供者和使用者意志的控制和影響，并體現技術提供者和使用者的目的和利益。技術本身的中立性與技術使用者的社會責任、法律責任的關系，實質上反映了技術使用方式對社會發(fā)展起到了推動進步還是阻礙進步的作用。以技術中立原則給予法律責任豁免的情形，通常限于技術提供者，對于實際使用技術的主體，則應視其具體行為是否符合法律規(guī)定進行判斷。

惡意使用技術危害社會或他人的行為，應受法律制裁?？觳ス窘^不單純是技術的提供者，“站長”或用戶發(fā)布或點播視頻時，快播公司的調度服務器、緩存服務器參與其中，快播公司構建的P2P網絡平臺和緩存加速服務都讓其成為技術的使用者，成為網絡視頻信息服務的提供者?？觳ス驹谔峁㏄2P視頻技術服務和緩存技術服務時，雖然客觀上沒有對視頻內容進行選擇，但當其明知自己的P2P視頻技術服務被他人利用傳播淫穢視頻，自己的緩存技術服務被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具，自己有義務、有能力阻止而不阻止時，快播公司就不可能再獲得技術中立的責任豁免?？觳ス境鲇谀怖康?，不履行安全管理義務，繼續(xù)放任他人利用快播網絡大量傳播淫穢視頻，且自己的緩存服務器也介入傳播，在技術使用過程中明顯存在惡意，應當承擔相應的法律責任。

[主持人]：庭審中，快播公司是否采取了有效措施屏蔽淫穢信息是雙方爭議的焦點之一，快播公司主張其曾經開發(fā)110系統(tǒng)，這對構成本罪有何影響？

[嘉賓 梁銘全]：2012年8月，深圳市公安局公安信息網絡安全監(jiān)察分局（以下簡稱深圳網監(jiān)）對快播公司進行檢查，針對該公司未建立安全保護管理制度、未落實安全保護技術措施等問題，給予行政警告處罰，并責令整改。隨后，深圳網監(jiān)將違法關鍵詞和違法視頻網站鏈接發(fā)給快播公司，要求采取措施過濾屏蔽。快播公司于是成立了網絡安全監(jiān)控小組開展了不到一周的突擊工作；于8月8日使用“110”不良信息管理平臺，到9月26日共報送“色情過濾”類別的不良信息過濾數15836個。但在深圳網監(jiān)驗收合格后，信息安全組原有4名成員或離職或調到其他部門，“110”平臺工作基本擱置，檢查屏蔽工作未再有效進行。

2013年8月5日，南山廣電局執(zhí)法人員對快播公司開展調查，在牛文舉在場的情況下，執(zhí)法人員登錄www.kuaibo.com，進入快播“超級雷達”（一種發(fā)現周邊快播用戶觀看網絡視頻記錄的應用），很快便找到了可播放的淫穢視頻。但快播公司隨后僅提交了一份整改報告。10月11日，南山廣電局認定快播公司擅自從事互聯網視聽節(jié)目服務，提供的視聽節(jié)目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內容，對快播公司予以行政處罰?？觳ス镜摹?10”平臺工作依然擱置，檢查屏蔽工作依然沒有有效落實。

深圳網警和南山區(qū)廣播電視局先后多次針對快播公司存在的網絡信息安全問題采取設立警務室、行政處罰等行政執(zhí)法措施，快播公司明知這些執(zhí)法活動的具體指向就是其網絡上存在的涉嫌傳播淫穢視頻的違法犯罪行為，但消極對待整改。快播公司并未采取有效監(jiān)管措施，放任淫穢視頻大量傳播，且利用淫穢視頻傳播帶動用戶增加從而牟取廣告費等收入，其行為完全符合傳播淫穢物品牟利罪的構成要件，應予懲處。

[主持人]：辯護人在庭審中主張關鍵證據之一的服務器不能排除受到污染，不能作為認定有罪的證據，合議庭對此是如何考慮的？

[嘉賓 楊曉明]：本案4臺服務器的扣押、移交、鑒定過程中，執(zhí)法機關只登記了服務器接入互聯網的IP地址，沒有記載服務器的其他特征，而公安機關的淫穢物品審驗鑒定人員錯誤地記載了硬盤的數量和容量，合議庭認為對現有存儲淫穢視頻的服務器是否為原始扣押的服務器、是否由快播公司實際控制使用無法排除合理懷疑。所以，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第191條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第87條之規(guī)定，決定委托國家信息中心電子數據司法鑒定中心對4臺服務器及存儲內容進行檢驗核實。

經過鑒定，分析了4臺服務器的系統(tǒng)日志，檢索到服務器的管理者頻繁遠程登錄使用的IP地址為快播公司專享使用的IP地址。對4臺服務器內現存qdata文件屬性等各類信息的檢驗分析，沒有發(fā)現在被扣押之日后從外部拷入或修改qdata文件的痕跡。再綜合在案其他證據，可知辦案機關扣押、移轉、保存服務器的程序環(huán)節(jié)，沒有破壞服務器及其所存儲的視頻文件的真實性，檢材合法有效。

[主持人]：構成本罪主觀上需要明知，本案中面對海量的視頻資源，被告方對于具體視頻是否屬于淫穢視頻似乎并不可能有明確認識，對這一點合議庭是如何考慮的？

[嘉賓 楊曉明]：刑法上的“明知”，司法實踐中一般可以從兩個角度證明：一是直接證明行為人知道或者因他人告知而知道；二是基于行為人的特定身份、職業(yè)、經驗等特點推定其知道。對于單位犯罪而言，則要求直接責任人員對于單位傳播淫穢物品行為具有明知，并不要求對于單位傳播淫穢物品的具體方法、技術等完全知曉。具體到本案，并不要求各被告人對于快播公司緩存服務器在調度服務器的支配下傳播淫穢視頻的具體方法、技術具有認知，只要求各被告人對于快播公司傳播淫穢視頻這一基本事實具有明知即可。

作為一個自稱“非常重視用戶體驗”的視頻服務提供商，快播公司應當知道其網絡用戶搜索和點擊的視頻內容的統(tǒng)計特征。在案扣押的緩存服務器內存儲的內容多達70%為淫穢視頻，便是這一特征的直接表現。更直接的證據是，執(zhí)法部門在2012年、2013年以各種方式開展了監(jiān)管活動并對快播公司未建立信息安全保護管理制度和過濾淫穢視頻等給予行政處罰警告?？觳ス鞠群髢纱握牡膬热荻际轻槍鞑ヒx視頻這一事實，此時快播公司的經營者、管理者仍然堅稱不知情，顯然難以令人相信。在案證據和事實，已經證明各被告人在主觀上完全符合單位犯罪所要求的傳播淫穢物品牟利罪的“明知”內容，應予認定。

[主持人]：判決書中認定的快播公司放任其網絡平臺大量傳播淫穢視頻，是否屬于客觀上實施了傳播淫穢物品的行為？這種不作為和作為之間是否存在矛盾？

[嘉賓 楊曉明]：傳播淫穢物品牟利罪的傳播，是指通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定人感知，以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。緩存服務器介入視頻傳播中，快播公司在主觀上并沒有對視頻內容進行選擇，而只是根據視頻熱度提供加速服務。也就是說，緩存服務器介入傳播何種內容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網絡上大量傳播的放任。

傳統(tǒng)的傳播行為，一般由淫穢網站站長或用戶以直觀陳列的方式實施，傳播者直接將淫穢視頻鏈接放到網上提供給他人點播，或直接展示播放，或直接提供下載服務。比較而言，在單純的P2P傳播模式下，快播公司提供的是在用戶之間建立鏈接渠道的程序，難以認定快播公司是淫穢視頻的內容提供者；但在運用緩存服務器提供加速服務的傳播模式下，快播公司放任其緩存服務器參與淫穢視頻的傳播過程，卻沒有開展有效的事前審查或后臺審查，刑法應當責難此種不履行法定義務的行為。即便是緩存服務器介入到視頻傳播過程中，其實現方式更多地體現出網絡技術的后臺傳輸特點，技術介入性特點明顯。

[主持人]：被告人在前后兩次庭審中的認罪態(tài)度發(fā)生了極大變化，您認為其中的原因是什么？

[嘉賓 楊曉明]：第一次庭審后，針對辯方對關鍵證據提出的“涉案4臺服務器查封、保管程序存在重大瑕疵，以及原始數據有可能受到破壞”等意見，鑒定檢材真實性存疑，合議庭認為該證據對于案件事實查明和定罪量刑至關重要，后依法委托信息鑒定中心，經鑒定，分析了4臺服務器的系統(tǒng)日志以及現存qdata文件屬性等各類信息，發(fā)現沒有破壞服務器及其所存儲的視頻文件的真實性，檢材合法有效。加之第二次庭審公訴方補充出示的相關證據，進一步證明被告單位、被告人通過廣告、軟件捆綁、會員等形式牟利，放任淫穢視頻大量傳播的行為。在犯罪事實清楚、證據確實充分的情況下，被告單位及被告人充分認識到所犯罪行，最終如實供述了犯罪事實，作出了自愿認罪的選擇。法官在第二次庭審的詢問環(huán)節(jié)，也確認了被告單位及被告人認罪的自愿性和真實性。被告人吳銘雖然對單位犯罪不持異議，但對其個人的作用及刑事責任始終予以回避，合議庭對此亦在量刑時酌情進行了考慮。

[主持人]：本案結果對互聯網企業(yè)有哪些警示？

[嘉賓 楊曉明]：互聯網企業(yè)在當今快速發(fā)展的同時，應遵守法律法規(guī)等互聯網安全保護規(guī)定，不得利用互聯網傳播宣揚淫穢、色情內容的信息，視聽節(jié)目不得含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情活動的內容，且應當履行建立健全安全保護管理制度、落實安全保護技術措施。企業(yè)監(jiān)管淫穢視頻以避免淫穢視頻通過網絡傳播，不僅是互聯網企業(yè)作為網絡視頻信息服務提供者的法律義務，更是其應當積極承擔的社會責任，主觀放任大量淫穢視頻在網絡系統(tǒng)傳播，且未采取有效措施進行安全保護，依法將受到行政處罰，情節(jié)嚴重的將被追究刑事責任。

[主持人]：網友大風起兮問：判決認定快播公司負有網絡安全管理義務，這是一種什么義務，承擔這樣的義務是否意味著快播公司面對淫穢信息就應當轉型？面對海量數據，要求快播公司進行管理是否強人所難？

[嘉賓 楊曉明]：依據《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等法規(guī)，網絡視頻服務企業(yè)不得利用互聯網傳播宣揚淫穢、色情內容的信息，且應當履行建立健全安全保護管理制度、落實安全保護技術措施等義務。

一般來說，網絡視頻服務企業(yè)難以做到屏蔽所有非法視頻，但證據表明，快播公司連行業(yè)內普遍能夠實施的關鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒有認真落實?？觳ス驹?012年被深圳網監(jiān)處罰后，確實設置了信息安全組，開展整改工作。但一年后，南山廣電局執(zhí)法人員在快播公司當場取證，從快播官網可以非?！氨憷钡乜吹揭x視頻正在快播網絡上傳播。正如被告人供述以及快播公司負責信息安全工作的員工證言所稱，“110”不良信息管理平臺，在深圳網監(jiān)驗收合格之后，就基本被擱置，原為應對檢查設立的網絡安全監(jiān)控小組名存實亡。

面對海量數據，快播公司明知存在淫穢視頻，沒有做后臺審查工作，放任占存儲量70%以上的淫穢視頻在自己的緩存服務器中以供加速傳播之用，消極應對，未依法履行網絡安全管理義務，且意圖規(guī)避法律風險，牟取巨額廣告費、會員費等利益?？觳ス炯巴跣赖热嗽诘谝淮瓮忂^程中反復強調自己對淫穢視頻通過快播技術傳播沒有網絡安全管理義務，既體現出其對法律法規(guī)規(guī)定義務的漠視，也體現出其逃避社會責任的主觀態(tài)度?？觳ス緦τ谛畔⒕W絡安全管理義務不是沒有履行的現實能力，而是沒有切實履行的意愿，其在本案中所表現出的行為屬于拒不履行網絡安全管理義務的行為。

[主持人]：網友仰望星空2016問：分布式存儲是挺正常的技術，快播用這技術怎么就成了犯罪了？

[嘉賓 吳揚傳]：快播公司的張克東、伍某某、江某某等技術開發(fā)者均證實，2013年底以前的視頻文件采用加密的完整存儲方式。2013年底，為了規(guī)避版權和淫穢視頻等法律風險，在王欣的授意下，張克東領導的技術部門開始對快播緩存服務器的存儲方式進行調整，將原有的完整視頻文件存儲變?yōu)槎嗯_服務器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務器共同下載，每臺服務器保存的均是32M大小的視頻片斷，用戶點播時需通過多臺服務器調取鏈接，集合為完整視頻播放。

被告單位、被告人采取了碎片化的存儲方式，企圖規(guī)避法律風險，消極對待其監(jiān)管責任，放任大量淫穢視頻經由其網絡系統(tǒng)，特別是經由其緩存服務器任意傳播，足以表明快播公司及各被告人“放任”的間接故意。

[主持人]：網友 ypllt問：判決也說了，色情片都是“站長”上傳的，懲罰快播應該先抓他們??？

[嘉賓 吳揚傳]：按照相關司法解釋的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯網傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件20個以上的，就可能構成傳播淫穢物品牟利罪，要受到刑事處罰。對于直接上傳淫穢物品的網絡用戶是否牟利及傳播數量是定罪處罰的關鍵點。

本案證據沒有顯示快播公司、被告人與直接上傳淫穢物品的網絡用戶之間具有犯意聯絡或共同主觀故意，且直接上傳淫穢物品的網絡用戶是否也通過傳播淫穢視頻牟利，在案證據也無法確定，但本案是否起訴直接上傳淫穢物品的網絡用戶，并不影響本案對快播公司及被告人的定罪量刑。