張若楣，任思琪，曹雪峰

（西南政法大學，重慶 渝北 401120）

1997年頒布的《刑法》實施已經(jīng)二十年，我國又通過了9個刑法修正案來彌補由于成文法的滯后性所造成的法條無法適應國情的固有缺陷。我們驚訝地發(fā)現(xiàn)，在9個刑法修正案中并沒有任何一個的內容是對傳播淫穢物品類犯罪規(guī)定的細化和補充。近二十年，中國發(fā)生了翻天覆地的變化，新興媒體、網(wǎng)絡技術蓬勃發(fā)展，讓我們進入一個“信息時代”，信息化社會特性使得國民的性觀念更加開放，一些成年人在未婚以前對性的需求便通過這些所謂的“淫穢信息”來解決。然而這些信息的充斥使得未成年人也隨手可得。未成年人的性觀念還不成熟，接觸此類信息必然會對其健康成長產生一定的影響。因此，傳播淫穢物品類犯罪要在未成年人的保護與成年人合理需求滿足之間尋求一種平衡。

一種行為只有侵犯了刑法所保護的法益，刑法才有處罰該行為的正當性。在影視文化不斷繁榮的今天，各種題材、主題的電影、電視劇滿足著人們的精神需求，當然也不可避免地包含性文化。我們不難看到這樣一個現(xiàn)狀：很多影視劇因為一些性行為的鏡頭被剪輯、被禁播，嚴重影響了影視業(yè)的發(fā)展。如果說，此類鏡頭使得該作品被定性為淫穢物品，那么我們理應嚴厲打擊；如果說該鏡頭被法律所允許，那么我們就應該在合理的范圍內使其傳播合法化、自由化。目前我們對淫穢物品的界定還過于籠統(tǒng)，使得法官在審理傳播淫穢物品類犯罪時擁有過大的自由裁量權，評判標準也就成為了法官的個人價值標準，不利于案件的公正審理。

一、傳播淫穢物品類犯罪所保護法益的實證分析

（一）相關學說

1.侵犯了性風尚、性道德。支持這種說法的學者認為，淫穢物品使人類的性行為被公開，違背了人類的性的羞恥感[1]。我國學者認為，這將導致：“一是無端挑起人的性欲……二是有害普通人正常的性的道德觀念……”[2]

2.侵犯了成年人不愿接觸淫穢物品的權利。正常的成年人應當具有完整的性的選擇自主權，這種性的選擇自主權不僅僅包含狹義的性交行為，還包括與性有關的，可以無端挑起性欲的其他衍生品[3]。如果說淫穢物品得以公開，那么成年人廣義上的性的選擇自主權必然會受到侵犯。

3.侵犯了未成年人身心健康的權利。因為未成年人的心理、生理都尚未成熟，價值觀念尚未形成，對外物的辨識能力和自身的控制能力較弱，在心理上和生理上都極容易受到淫穢物品的侵害[4]。未成年人相較于成年人不具有完整的性的自主選擇權利——他們不具有接受的權利而僅有拒絕的權利。因而向未成年人進行淫穢物品的傳播，或者將未成年人置于可能接觸到淫穢物品的情形，應當推定為對未成年人身心健康的侵害。

（二）實證視角下傳播淫穢物品類犯罪的法益

1.調查問卷。為探究傳播淫穢物品類犯罪所侵害的法益究竟為何，我們主要采取了社會實證分析方法。首先我們進行了社會調查，通過社會調查研究，我們切實地探知了社會人群對于“淫穢物品”“性風尚”等關鍵問題的態(tài)度和看法，進而進行了差異分析和原因探究。我們的社會調查共涉及208人，從性別、職業(yè)、年齡、學歷四個維度出發(fā)，探尋不同變量對于傳播淫穢物品類犯罪的主客觀方面、犯罪對象以及對于“淫穢物品”“傳播”等概念的認知。我們發(fā)現(xiàn)，“年齡”這一變量對于上述問題的看法的差異性最為顯著，其中以成年人、未成年人的劃分更為明顯。

表1

表2

關于年齡與“對于什么是淫穢物品”的看法，調查問卷顯示，不同年齡的人對于什么是淫穢物品的看法之間存在顯著的差異。由表1可知，未成年人與成年人之間存在較大的差異，例如對于“大比例描寫性行為的小說”，認為是淫穢物品的未成年人比例是60%，與18～25歲的階層來說較少但差異不大，然而對于25～45以上的各階層來說差異就比較大了，特別是25～35的階層認為此類小說是淫穢物品的比例達到91.2%之高。而對于“酒店的‘小卡片’”，未成年人認為是淫穢物品的達到60%，但對于45以上的階層，僅有14.3%的人認為其為淫穢物品。

關于年齡與“認為哪些行為是對淫穢物品的傳播”的看法，不同年齡階層的差別也是非常顯著的。由表2可知，我們提出的五個行為，有四個行為未成年人認為“是對淫穢物品的傳播”的比例是最高的，只有對于“發(fā)某某的裸照給好友”這一行為，未成年人認為“是對淫穢物品的傳播”的比例較18～25歲的階層來說較少，但比例仍然是比較高的。

關于年齡與“認為傳播淫穢物品類犯罪侵犯了什么”的看法，由表2可看出各年齡階層的看法不具有顯著差異。大多數(shù)人認為傳播淫穢物品類犯罪主要侵犯的是“未成年人身心健康的利益”（見下頁表3）。

表3

關于年齡與“國家應該采取什么相應措施”差異性也較少，調查對象認為“為了青少年的身心權益，還是應該加大查處力度”（見表4）。結合上一個問題，可以看出人們對傳播淫穢物品類犯罪侵犯的法益是未成年人身心健康的權利有較大的認同，同時認為應將保護這一法益的責任賦予國家立法而非采取較為緩和的方式。

表4

2.“對于傳播淫穢物品類犯罪的看法”和“對于性侵害罪的看法”的兩個訪談。為了更進一步地探析我們的問題，我們還做了“對于傳播淫穢物品類犯罪的看法”和“對于性侵害罪的看法”兩個訪談。

認為什么程度的內容裸露刻畫描寫才是淫穢音像制品或淫穢書籍？文字中描寫到什么程度算淫穢物品？大部分人并不認為露點就是淫穢物品，而其中“露點就算淫穢物品”的人中又以未成年人居多。文字以是否刻意描寫性行為過程及性心理、語言是否過分暴露、是否有大量挑逗性的語言為評判標準。結合之前調查問卷的數(shù)據(jù)來看，未成年人對于淫穢物品的認定門檻相較于成年人來說較低，對于性的羞恥心也較大，這與他們身心發(fā)育不夠完善，對于性的接觸較少有關。對于成年人而言非?！捌接埂钡膱D片和文字，就可能給未成年人帶來較大的身心的“刺激”，為了尋求刺激，未成年人基于性的羞恥大多采取主動隱蔽搜索淫穢物品來達成刺激，這就容易對其身心造成傷害。

怎么樣的程度夠得上“傳播”呢？訪談對象都認為傳播意為“給不特定多數(shù)人看”，但是在范圍的界定上有所差異。大部分人認為幾個朋友一起看就不構成傳播，但少部分人認為只要你給人家看就構成傳播。人們對于觀看人數(shù)數(shù)目上也存在差異。同時，認為在QQ群、朋友圈、微博、貼吧里討論傳播，則要看其目的為何，不能一概而論。未成年人在這一問題的看法上相較于上一問題則顯得“開放”了許多，他們大多認為只要不是大范圍地進行傳播，幾個朋友之間相互傳看沒什么大不了的。當今未成年人生于互聯(lián)網(wǎng)時代，傳播媒介普遍地介入并存在于他們的生活，也正因如此對于傳播的概念顯得更為寬容，這也可能導致未成年人之間相互傳播淫穢物品行為的多發(fā)。

淫穢物品的危害程度如何？不同的受眾有怎樣不同的影響？絕大部分的人認為淫穢物品具有較大的危害性，大部分的人認為年齡和文化程度是最重要的影響因素，一般來說年齡越小、文化程度越低，受到的危害越大，但又有極少數(shù)認為年齡不是最主要的因素，接受性教育是否完善才是最主要的因素。由此可見，大多數(shù)人對于未成年人接觸淫穢物品的危害程度是較為擔憂的，同時也認為性教育起著至關重要的作用，并且認為我國性教育具有較大的不完善程度。淫穢物品對于未成年人的侵害，大多數(shù)人認為是對其身心健康的危害，同時也對“誘發(fā)性犯罪”這一方面存在擔憂。

關于淫穢物品傳播的社會現(xiàn)象，絕大部分人認為是非常嚴重的，例如網(wǎng)站中的性行為動圖插件，幾乎可以用“泛濫”來形容。其中，又以男性受眾居多，大多會進行主動搜索，也會相互之間一起討論“劇情”?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的背景下，未成年人幾乎沒有什么屏障就可以隨意接觸到淫穢物品，又在相互之間的傳播和討論中得到進一步的了解。未成年人對于性的知識缺乏循序漸進的認識是非常危險的。

國家對淫穢物品的態(tài)度如何？建議立法走向應當如何？人們的看法大都基于成年人與未成年人的區(qū)分。認為對于國家對于傳播淫穢物品類犯罪本身的態(tài)度是嚴格的，但對于未成年人的態(tài)度又是相對寬松的，認為要從國家立法上以及性教育完善上對青少年的性觀念進行正確樹立，這對性犯罪的減少有著重要作用。

3.對“子女尚未成年的成年父母”和“自己尚未成年的‘小父母’”的訪談。從調查問卷和訪談內容來看，我們發(fā)現(xiàn)社會人群大多認為淫穢物品類犯罪的法益是未成年人身心健康的權利。為進一步探討侵害內容，我們對子女尚未成年的成年父母以及自己尚未成年的“小父母”進行了進一步的訪談。

我們對48對子女尚未成年的成年父母進行了訪談，其中包括教師、律師、公務員、企業(yè)員工等各個行業(yè)。其中，90%的成年父母認為淫穢物品嚴重侵害了未成年人的法益，主要侵害對象為未成年人的身心健康。主要原因是未成年人性心理未成熟，對淫穢物品及其侵害不具有辨別能力、判斷能力、自控能力。

法律對未成年人與成年人的界分在于假定其健全人格是否形成，未成年人不具有健全人格，因而不具有完整的辨別能力、判斷能力和自律能力，未成年人對淫穢物品的接觸極可能使其在心理上對“性”產生錯誤扭曲的認識，在生理上極可能對其造成損傷。

參考一項對一家大型婦幼醫(yī)院的追蹤調查發(fā)現(xiàn)，在該院做人流手術的女性中，未成年人的比例接近一半，而且近年來低齡化趨勢愈演愈烈[5]。在我們對8位未成年父母（其中包括5位母親3位父親）的訪談中，其中7位表示，接觸淫穢物品對他們過早發(fā)生性行為產生了極大影響，最后導致女方懷孕，成為“小爸媽”。我們認為，淫穢物品對未成年人在性關系處理上有著消極指向影響。

通過社會現(xiàn)象和相關訪談可看出，淫穢物品對未成年人有著不可忽視的侵害，主要表現(xiàn)在對其身心健康的法益的侵害。特別是隨著現(xiàn)今網(wǎng)絡技術的發(fā)展，淫穢物品的傳播渠道更多，傳播速度更快。因為與一般淫穢物品的傳播方式相比，網(wǎng)絡傳播不受時空阻礙，以光速運行和傳播，同時具有匿名性，獲取方便且不易被察覺，并更具有挑逗性和誘惑性。在當今社會，淫穢物品的傳播和獲取較之以往更為方便和容易。對于缺乏辨別能力和控制能力的未成年人而言，就更具有極大侵害性。

二、傳播淫穢物品類犯罪的法益是未成年人的身心健康

結合我們的調查和訪談，同時查閱相關文獻，我們認為傳播淫穢物品類犯罪的法益為未成年人身心健康的權利。

在我們的調查問卷中，關于傳播淫穢物品類犯罪侵犯了什么的問題，22.6%的人認為是性道德、性風尚，21.63%的人認為是成年人不愿接觸淫穢物品的權利，55.77%的人認為是未成年人身心健康的權利。

對于前文觀點一持該犯罪法益為性道德、性風尚的看法，筆者認為不可取。性道德、性風尚的說法過于抽象和模糊，隨著時代變化其理解范疇也不斷變化。法律對應的人群不是品德高尚、擁有完美人格的，而是擁有弱點和脆弱人格的普遍大眾，法律的“底線性”和“懲罰性”即基于此。所謂存在即合理，淫穢物品有其需求才有其歷史存在，性道德和性風尚的高度過高于法益所應有的高度。

對于前文觀點二持犯罪法益為成年人不愿接觸淫穢物品的權利的看法，筆者認為也并不妥當。此處并非從社會利益的角度出發(fā)，而是從個人利益的角度著手，“如果說一切法益都是個人法益則意味著被害人的承諾均阻卻違法性，但事實上當所有個人都予以承諾時，仍然具有效力。但既然超個人法益是個人法益的集合，要想征得所有個人的承諾是不可能的，結局可能由少數(shù)服從多數(shù)的原則來決定，這便是侵犯了少數(shù)人的法益。所以，只有承認個人法益與超個人法益的區(qū)分，才能正確解決被害人承諾的效力問題?！盵6]

為探究傳播淫穢物品類犯罪所侵犯的法益究竟為何，我們首先通過調查問卷和訪談。我們發(fā)現(xiàn)兩個重點：一是相對于學歷、性別等變量，“年齡”因素特別是成年人與未成年人之間，對于傳播淫穢物品類犯罪的各個方面的認知有著較大的區(qū)別；二是社會人群大多認為淫穢物品類犯罪的法益是未成年人身心健康的權利。之后，通過對成年父母和“小父母”（尚未成年就成為了父母）的訪談發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)的成年父母們都認為淫穢物品嚴重侵害了未成年人的法益，主要侵害對象為未成年人的身心健康。與“小父母”的訪談能證實淫穢物品對未成年人在性關系處理上起了消極指向作用。以上內容在前文都已提及并進行了相關論述。

最后我們參考相關文獻，特別是外國相關立法規(guī)定?！秲和瘷嗬s》第17條規(guī)定，締約國應當發(fā)揮大眾傳播媒介的重要作用，并確保兒童能夠從多種來源獲得信息和資料，尤其是旨在促進其精神、道德福祉和身心健康等方面的信息；美國刑法中懲治情色方面的犯罪的主要目的是：“為了保護未成年人，防止其接觸有情色內容的書刊和影視?！盵7]英國《1978年保護兒童法》中規(guī)定：“為16歲以下青少年拍攝、散發(fā)淫穢物品罪?！盵8]法國《未成年人保護法》規(guī)定，使未成年人接觸淫穢物品可判處五年監(jiān)禁和罰款，如果通過互聯(lián)網(wǎng)而使其散布至不特定的未成年受眾，應當加重量刑。德國刑法通說認為，傳播淫穢物品類犯罪侵犯的是“青少年性發(fā)育的不可擾亂性”[9]，將該罪解釋為抽象的危險犯。即只要向青少年傳播淫穢物品，至于實害結果在所不論，這實際上體現(xiàn)的就是未成年人“身心健康”的保護。世界大多數(shù)國家在進行類似立法的過程中，凡是將未成年人作為保護的重點對象和核心的，無不是以未成年人不具有健全人格，身心發(fā)育不全，極容易受到淫穢物品的侵害為基本理論假設進行的推定。對未成年人身心健康法益的保護，是絕大多數(shù)國家對傳播淫穢物品類犯罪相關立法的重中之重。我們得出，絕大多數(shù)國家在傳播淫穢物品類犯罪立法中都著重保護未成年人身心健康。

綜上我們得出結論——傳播淫穢物品類犯罪侵犯的法益是未成年人身心健康的權利。

而此法益確具有可侵犯性。法律上推定認為未成年人尚不具有健全的人格，未成年人因為不具有健全人格，對于淫穢物品，不能進行完整、正確的辨別、判斷和自律，應當接受健康理性的性教育。但對淫穢物品的接觸極有可能對其生理和心理上其造成錯誤引導以及難以逆轉的損害，甚至引發(fā)違法犯罪行為。因此，就淫穢物品而言，我們認為成年人具有選擇看或不看的權利，而未成年人僅有選擇不看的權利，而沒有選擇看的權利，這是由法律對未成年人傾斜保護的義務所決定的。因此，雖然成年人對淫穢物品存在正常合理的需求，但在現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)時代和社會現(xiàn)實的大背景下，要對未成年人身心健康的利益進行保護，我們仍然應對傳播淫穢物品的行為予以規(guī)制，因為愛護未成年人是全社會的責任。

三、對現(xiàn)行立法的反思與建議

在刑事立法之前，法益就已經(jīng)形成。立法者通過立法將法益具體化、條文化。一種行為只有侵犯了刑法所保護的法益，才可能成為刑罰處罰的對象。傳播淫穢物品的行為所侵犯的法益一直是該罪名探討的中心。對于傳播淫穢物品類犯罪的研究，只有在明晰其所侵犯的法益究竟為何，才能為相關立法提供理性指導和有力依據(jù)。在我國過去制定的淫穢物品類犯罪中，一直認為其侵犯的法益是性道德、性風尚以及社會公共秩序，而非未成年人身心健康，因而并未考慮傳播淫穢物品類犯罪所侵犯的成年人和未成年人的法益并不相同，應當在立法中進行區(qū)別。

我國對淫穢物品的態(tài)度是全面禁止，并且予以嚴厲打擊，然而收效甚微，也是對我國司法資源的一種浪費。在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達的今天，網(wǎng)絡色情的打擊難度越來越大，因此，我們需要對淫穢物品的傳播有一個理性認識，合理調整規(guī)制政策?；诖?，筆者提出以下幾點建議：

首先，筆者建議將傳播淫穢物品罪更名為“傳播淫穢物品危害未成年人罪”，在主觀判斷上認定為故意或嚴重過失，客觀上認定為對未成年人接觸淫穢物品制造了便利條件，對于便利條件的制造可認定為在未成年人可隨意到達的場合，不需過多條件可輕易獲得一定數(shù)量的淫穢材料。

其次，要求在較多未成年人存在或出入的場合如學校和圖書館等，必須對圖書館中電子閱覽室的電腦安裝過濾性軟件，同時對于未在適宜場合安裝過濾性軟件的，對相應的管理者如學校校長等建立追責制度。但成年人在需要的情況下可向管理員進行申請去除過濾性軟件的過濾功能，但必須盡到照顧未成年人的合理審慎義務。

最后，建立規(guī)范實名認證制度，切實防范淫穢物品傳播對未成年人身心健康的威脅、損害。在需要區(qū)分成年人和未成年人的場所，加強實名認證管理，把控風險源頭，便于防范監(jiān)控。公共媒體，例如網(wǎng)絡、電視、報刊雜志等嚴禁傳播淫穢物品，杜絕其面向公眾肆意傳播。

當然，這僅是筆者站在一個新的法益視角所提出的建議，其理論合理性和操作可能性還有待更加深入的調查和研究。

[1]蔣小燕.淫穢物品犯罪研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：7.

[2]張明楷.刑法學：第4版[M].北京：法律出版社，2011：1028.

[3]周詳，齊文遠.犯罪客體研究的實證化思路——以傳播淫穢物品罪的客體界定為例[J].環(huán)球法律評論，2009，(1).

[4]高巍.網(wǎng)絡裸聊不宜認定為犯罪——與《“裸聊行為”入罪之法理探析》一文商榷[J].法學，2007，(9).

[5]黃蓉芳.人流手術者近半未成年[N].廣州日報，2012-05-20.

[6]張明楷.刑法特論：上冊[M].臺北：臺灣三民書局，1978：44.

[7]儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學出版社，2005：200.

[8][英]克羅斯，等.英國刑法導論[M].趙秉志，等，譯.北京：中國人民大學出版社，1991：329.

[9][日]大谷實.刑法各論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：373.