楊春然

(中國石油大學 文學院，山東青島 266520)

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論語義學視角下的法律錯誤
——兼論對強奸罪中的被害人不同意認識錯誤的性質

楊春然

(中國石油大學 文學院，山東青島 266520)

傳統(tǒng)劃分法律錯誤的標準總受到諸如規(guī)范錯誤、作為義務錯誤以及教唆錯誤等處理的質疑，以至于學界產生了否定法律錯誤獨立性的思想。為了精確反映責任，法律錯誤存在著獨立的必要，而罪刑法定原則要求刑法秉承形式主義，又為其獨立提供了規(guī)范根據(jù)。法律的存在形式是文字符號，但記述的卻是社會事實，法律錯誤實質是法條語意具體化或者事實化的過程中發(fā)生的推理錯誤。當法律記述的對象含有價值事實時，法條語意判斷需要價值判斷作補充。民法錯誤不具有獨立性，可以將其視為是規(guī)范的要素錯誤，應根據(jù)外行人平行評價標準確定其性質。法律錯誤的邊界并非靜止不動，隨著法律條文的變動，事實錯誤通常會不斷地向法律錯誤轉化。被告人對法律所選擇的事實負有更高的注意義務，故法律錯誤的可責性一般大于事實錯誤。不過，最后的手段原則使被犯罪化的行為具有碎片性的特征，作為從禁止規(guī)范的未遂禁止又不能脫離主禁止規(guī)范獨立適用，這導致入罪型的法律錯誤不會像事實錯誤那樣，因未遂禁止而可能受到處罰，即責任主義原則時常會受到限制。

事實錯誤；法律錯誤；民法錯誤；主禁止規(guī)范；從禁止規(guī)范

李天一等人的強奸案已塵埃落定，假設諸被告人主張，基于被害人的工作特點以及行為時的相關表現(xiàn)，致使其當時誤認為被害人同意與之發(fā)生性行為，此構成事實錯誤，阻卻犯罪故意，否定強奸罪的成立，不知該案會怎樣處理？其實，英國的Morgan案和MTS案的律師，采用的都是這種辯護思路。*參見Regina v. Morgan, 1976 App. Cas. 182 (H.L. 1976); In re M.T.S., 129 N.J. 422, 609 A.2d 1266 (1992)在Morgan案中，被害人的丈夫向被告人說：其妻子(被害人)希望與被告人發(fā)生性行為，但她有一性癖好，即在性行為過程中，通常以肢體上的反抗表明其對性行為的同意。被告人輕信了被害人丈夫的話。在與被害人發(fā)生性行為時，果真遭到了被害人的反抗，但被告人誤認為這是其在表達同意。在法庭上，被告人辯稱，這構成事實錯誤，阻卻強奸故意，但法院不接受這種辯護，判決被告人構成強奸罪。被告人不服，提起上訴。英國上議院以為，其為法律錯誤，原審判決并無不當。在MTS案中，被害人邀請被告人到其臥室中，先與被告人發(fā)生了接吻等親密行為，后被告人主動與之發(fā)生性行為，被害人未予反抗。事后，被害人報警，被告人受到了強奸罪的指控，辯護人同樣以事實錯誤為由(認為不反抗乃為同意)否定強奸罪的成立。這兩個案件雖然已過去多年，但其引起的學界對法律錯誤問題的討論一直未曾中斷。這些問題主要有：何謂法律錯誤？其有獨立的必要性嗎？其與事實錯誤應如何區(qū)分？民法錯誤如何處理？等等。本文以學界的上述討論為背景，借助語義學回答這些問題。

一、傳統(tǒng)的法律錯誤獨立說存在的問題

(一)規(guī)范錯誤對法律錯誤獨立性的挑戰(zhàn)

不管是大陸法，還是普通法，通說都認為對法律產生的錯誤，即是法律錯誤。由于法律系評價行為的抽象的、具有普適性的標準，因此，對評價標準產生的認識錯誤就是法律錯誤，對評價標準所指向的事實或者有關的環(huán)境要素產生的不正確認識為事實錯誤。*Kenneth W. Simons, Mistake and Impossibility, Law and Fact, and Culpability: A Speculative Essay, 81Journal of Criminal Law and Criminology,pp.447-517(1990)；(日)大谷實：《刑法講義總論》，成文堂1994年版，第358-359頁；日本刑法學會編：《刑法講座》(3)，有斐閣1969年版，第98頁；山中敬一：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第636頁；Matthias Neuner, 'General Principles of International Criminal Law in Germany', in Matthias Neuner (ed.), National Legislation Incorporating International Crimes, Berlin:Berliner Wisseenchafts-Verlag s.105-120(2003);WJohannes Wessels & Werner Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil ,Heidelberg: Muller Verlag,s.82(2002)；Nigel G. Foster, German Law and Legal System, ,London:Blackstone Press Limited ,p.17(1993).這樣，在本體論上，事實錯誤與法律錯誤是不同的。但是，刑法禁止指向的對象并非都是客觀事實，當其指向的對象包含著價值判斷，特別是法律判斷時，這種劃分標準之適用就會出現(xiàn)問題。比如，“他人財物”是盜竊罪的構成要件要素之一。在判斷該要素是否成立時，則須援引物權法的規(guī)定。但是，如果被告人基于物權法錯誤，而誤認為拿走的他人財物屬于自己，則為規(guī)范錯誤。在司法實踐中，一般認為其是事實錯誤，而不是法律錯誤。*在德國，事實錯誤阻卻故意，法律錯誤阻卻責任。就盜竊罪而言，民法認識錯誤屬于事實錯誤的論證，參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第317頁。需要注意的是，在德日刑法中，通常提到構成要件錯誤，大致等同于事實錯誤，參見：Gunther Arzt, The Problem of Mistake of Law BYU L. Rev,pp.711-732(1986).事實上，由于將有些規(guī)范錯誤視為事實錯誤，再將其與法律錯誤對應，在邏輯上似有不妥。團藤解釋說，在這里，對法規(guī)的無知或者誤解，產生了符合犯罪構成要件事實的錯誤，當對該事實缺乏認識的情況下，阻卻故意的成立。*[日]團藤重光：《刑法中的自由意志問題》，載《尾高教授追悼論文集·自由的法理》，有斐閣1963年，第289頁；[日]藤木英雄：《事實的錯誤與法律的錯誤的限度》，載《刑法講座》(第3卷)，有斐閣1963年，第88頁以下。而根據(jù)傳統(tǒng)的劃分標準，規(guī)范錯誤就是法律錯誤，為什么這種規(guī)范錯誤不是法律錯誤？傳統(tǒng)的劃分標準是很難回答的。

其實，在現(xiàn)實中，有些刑法錯誤也被作為事實錯誤處理，最典型的例證是正當化事由錯誤。比如，被告人誤認為被害人要對自己進行不法攻擊，而開槍打死被害人，構成假想的防衛(wèi)。被告人對被害人行為是否具有違法性產生的認識錯誤，亦即對正當防衛(wèi)的法定條件是否具備產生的認識錯誤，當然是法律錯誤。*[日]曽根威彥：《正當化事情の錯誤》，早法五八巻二號(1983)，第87-115頁。如果按照法律錯誤處理，一則，不知法不免責原則的存在，被告人很可能被認定為有罪；二則，即使根據(jù)德國的“不可避免的法律錯誤”之規(guī)定免除或減輕被告人的責任，也存在著以下兩個缺陷無法解決：第一，“不可避免”之判斷具有很大的主觀性，極易滋生刑法威權主義，第二，有可能造成責任與刑罰不對稱的現(xiàn)象發(fā)生。如后所述，法律錯誤不影響故意的成立，所以，在上例中，被告人的殺人行為或被評價成為意外事件，或被評價為故意殺人。也就是說，如果正當化事由錯誤為法律錯誤，被告人要么被免責，要么在3年至死刑幅度內定罪處罰，這樣，被告人就不會存在被判處2年以下有期徒刑的可能。也就是說，由于缺乏過失責任與之銜接，有一定范圍內的責任，無法被刑罰所體現(xiàn)。為了能使刑罰較為精確地反映被告人的責任，學界通說認為，這種錯誤為事實錯誤。*張明楷：《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第183頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第403頁以下；[日]曽根威彥：《正當化事情の錯誤》，早法五八巻二號(1983)，第87-115頁；[日]橋田久：《正當化事情の認識とその“可能性認識”》，載《同志社法學》，四七卷一號，第318-329頁。具言之，如果被告人的認識是合理的，假想的防衛(wèi)構成意外事故；如果不合理，則構成過失殺人或者(間接)故意殺人，即，作為正當化事由前提的闕如錯誤，在犯罪論體系上，屬于構成要件錯誤，而不是法律錯誤。*[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第296-297頁。他們解釋說，刑法分則中的禁止規(guī)范往往是一種法益的化身，違反刑法禁止通常意味著對特定法益的侵犯，因此，除非有法律上的授權(即正當化事由)，刑法是不會允許的。當被告人認為法律已允許其觸犯殺人禁止時，其必須對允許的條件(即正當化事由)進行認真審查，即法律對被告人有“謹慎舉止行為的呼吁”。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第407頁；曽根威彥：《正當化事情の錯誤》，早法五八巻二號(1983)，第87-115頁。行為人沒有適當?shù)睦碛捎线@種呼吁，進而給他人造成不當?shù)膫Γ诶碚撋暇途哂幸欢ǖ目韶熜?，這當然不會排斥過失責任。*Vgl. Stratenwerth, Strafrecht, Allg, Teil I, 3.Auff.,1981, S.153；[日]橋田久：《正當化事情の認識とその"可能性認識"》，載《同志社法學》，四七卷一號，第318-329頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第406-407頁。在這里，違法性意識的有無成為故意犯和過失犯的分界線。*[日]大塚仁：《刑法概説(総論)〔改訂版〕》，有斐閣1986年(昭和61年)，第403頁以下；[日]福田H大塚：《対談刑法総論(下)》，有斐閣1987年(昭和62年)，第57頁以下。這種解釋至少有兩個方面的問題：其一，被告人誤認為自己可以進行正當防衛(wèi)，而正當防衛(wèi)的條件并不存在，此與被告人誤認為自己行為不違法(不知法)而實際上違法是相同的，為什么前者為事實錯誤，而后者為法律錯誤呢？這是不能解釋的。其二，更為重要的是，被告人很明顯有殺人的故意，至于其殺人是為了自我保護，還是為了其他的什么目的，均無法否定被告人具有殺人的故意，畢竟行為的目的和行為的故意，是兩個不同的心理現(xiàn)象，其間通常是互不影響的，但在這里卻出現(xiàn)了例外，即，為什么會存在過失致人死亡罪的可能呢？這同樣很難回答。總之，根據(jù)傳統(tǒng)的劃分標準，正當化事由錯誤在本質上更接近于法律錯誤，而實際上卻按照事實錯誤的機制進行處理，這是很難解釋的。

(二)從故意的內容看法律錯誤獨立性存在的問題

德國法認為，事實錯誤可以阻卻故意成立，而法律錯誤不具備此功能，當其具有不可避免性時，有可能阻卻責任，*參見《德國刑法》第16、17條的規(guī)定。原因有：其一，罪刑法定原則意味著犯罪是由立法者事先通過立法程序確定的，與被告人自己對法的認識無關，比如，被告人拿走出租車上乘客的遺失物，自認為自己觸犯了刑法第270條，實際上觸犯了刑法第264條(即包攝錯誤)，應按照盜竊罪定罪量刑，即被告人的認識無意義。不知法不免責原則意味著被告人對法的認識不影響其責任。這兩個原則相結合則表明，作為犯罪之構成要素的故意，只要求被告人對構成犯罪的客觀事實存在著一定程度的認識，無須對設置該罪的法律存在著認識。*See Rollin m. Perkins & Ronald N. Boyce, Criminal Law,pp.832-8348 (3rd ed. 1982).其二，如果法律錯誤阻卻的對象是故意，則會得出即使不合理的法律錯誤也會影響故意成立的結論，這無疑是鼓勵人們不知法，顯然是荒唐的；其三，如果采納合理的法律錯誤可以阻卻故意，不合理的法律錯誤不阻卻故意，此則意味著處于“合理”與“不合理”之間的法律錯誤，很難再有影響被告人故意(進而影響責任)的機會了。因此，刑法中的故意通常只包括對事實的認識，不包括對法律評價方面的認識。所以，從故意的內容看，應堅持法律錯誤與事實錯誤的區(qū)分。然而，這種觀點卻存在著以下的問題：

1、作為義務認識錯誤。除了作為之外，不作為同樣可以構成犯罪。比如，被告人看到兒子溺水，能救而不救，小孩死亡，構成不作為的故意殺人罪。但是，如果被告人不救人是因為其誤認為父母沒有救助孩子的法定義務，情況就不同了。德國法院認為，對救助義務的明知和對事實的明知是相同的，都構成故意的內容。*Bundesgerichtshof,Gr.Sen, St., W. Ger.,16BGHSt 155(1961);G.STRATENWERTH,直接提出，應當對法律錯誤和構成要件錯誤平等對待，而構成要件錯誤大致相當于事實錯誤。參見：Schweizerisches Strafrecht: Allgemeiner, Tell I,§14. N.40,(1982).根據(jù)這種觀點，不管被告人認識到溺水者是自己孩子，但誤認為自己沒有救助義務，還是誤認為溺水者是鄰居家的孩子，自己沒有救助義務，兩者的法律評價并沒有什么不同。被告人不知道自己有救助義務，也就沒有殺人的故意(盡管可能存在著過失)，所以，被告人沒有認識到溺水者是自己孩子(事實錯誤)和知道是自己的孩子但誤認為自己沒有救助的義務(法律錯誤)，都不構成故意犯罪。*在過去，通說認為是法律錯誤，參見[日]牧野英一，《刑法總論上卷》(全訂版)，有斐閣1958年(昭和33年)，第426頁；也有人認為，這是事實錯誤，參見[日]中森：《關于保證人說》，載《法學論叢》1963年(第84卷)第4號。在日本，有人認為小孩之父沒有認識到是自己的孩子，則是沒有認識到自己具有保護人的地位，屬于構成要件錯誤(即事實錯誤)，可以阻卻故意；相反，如果知道是自己的孩子，但沒有認識到救助義務的存在，則屬于法律錯誤，即采用二分法。不過，即便其為法律錯誤，這種觀點認為，其阻卻的對象仍是故意，而不是責任，即，從故意的內容看，兩種錯誤實質相當，阻卻的對象都是故意。*參見[日]中森：《關于保證人說》，載《法學論叢》1963年(第84卷)第4號。

故意排斥違法性意識的規(guī)范根據(jù)，是犯罪該當性內容的客觀性和事實性。不作為犯的該當性之判斷并非完全依據(jù)刑法(分則中的)禁止，作為義務及對其的明知為不作為犯的必要的構成要件要素。在上述例子中，被告人沒有或不知救助義務的存在，則不符合(不作為)故意殺人罪的該當性。由于救助義務與作為其根據(jù)的“法”存在著密不可分的聯(lián)系，這造成不作為犯的該當性無法像作為犯那樣，盡可能地保持客觀性，排斥價值判斷。事實上，不作為犯的違法判斷并非是事實判斷，其本身包含著法律判斷或價值判斷。賓丁早在1916年就發(fā)現(xiàn)了這一點，據(jù)此提出了不法意識是故意的一個內容，被告人缺乏不法意識，故意不成立。*Ralf Glandien, Der Verbotsirrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht und im Nebenstrafrecht, S. 51(2000).而且，這種思想事后也得到了一些法院的認可，比如，1946年，基爾州高等法院在判決中明確指出，違法性意識屬于故意的內容。*Werner Georg Tischler, Verbotsirrtum und Irrtum ueber Normative Tatbestandsmerkmale, S. 104(1984).在這種思想影響下，德國有關故意的理論認為，應對被告人對不法的明知和對其他要素(事實要素)的明知平等對待，這又被稱之為平等處理原則。*Gunther Arzt, The Problem of Mistake of Law BYU L. Rev,pp.711-732(1986).這樣，法律錯誤也存在著阻卻故意的可能，此則意味著，至少對于不作為犯而言，從故意的內容看，法律錯誤與事實錯誤是不能區(qū)分的。

2、教唆錯誤和幫助錯誤。被告人教唆或者幫助他人實施犯罪，而自己不參與犯罪的實行，一般會按照共犯的規(guī)定，將實行犯的責任擴張到教唆犯和幫助犯的身上。但是，教唆者、幫助者和實行犯一旦對行為的法律性質產生不正確的認識，這種擴張很有可能受到干擾。原因是，根據(jù)共犯理論，教唆犯或者幫助犯可能會被評價為構成要件錯誤或者事實錯誤，否定教唆犯或者幫助犯的犯罪故意，而對于實行犯，則有可能被評價為法律錯誤，阻卻的對象最多是責任。*同③。如甲乙剛從一個允許購買贓物的國家移民到一個不允許購買贓物的國家。甲勸說乙以低價購買贓物，乙自己購買之。對于甲而言，這種錯誤為構成要件錯誤，即使這種錯誤不具有合理性，也有可能阻卻故意；而乙則屬于法律錯誤，即使這種錯誤具有一定的合理性，一般來說，其很可能也要對此承擔刑事責任。同樣的錯誤，前者被視為是事實錯誤，阻卻故意，而后者被視為是法律錯誤，最多只能降低責任，傳統(tǒng)劃分法律錯誤的標準很難解釋。

(三)從理論上看法律錯誤獨立性存在的問題

傳統(tǒng)劃分法律錯誤的標準，建構在法律與事實本體論不同的基礎之上的。那么，法律與事實有沒有明確的邊界呢？一百多年前，塞耶指出，法律是由法官依職權所適用的規(guī)則或者標準構成，其明顯不同于生活中的一些事實現(xiàn)象。后來他放棄了這種觀點，認為法律本身其實也是一種事實，即在本體論上，兩者并沒有什么不同。*James Bradley Thayer, "Law and Fact" in Jury Trials, 4 HARV. L. REV,pp.152-153(1890).四十年后，威廉姆斯指出，事實是能被人的感官所感知的東西，法律只是人們大腦中的一種理念，故兩者在本質上是不同的，即，感官可感知性成為事實與法律的劃分標準。隨后，他也否定了這種區(qū)分，因為在現(xiàn)實中，有一些非法律的東西并不能為人們的感官所感知，比如，被告人的主觀心理態(tài)度，其只能依據(jù)感官感知的其他事實進行推斷，亦即，被告人的主觀心理與法律極為相似，這個標準并不能將兩者區(qū)分開；再者，至少在某些方面，法律也是人們所感知的對象之一，亦是一種事實。*參見Glanville Williams, Criminal Law: The General Part,p. 287(1961).正是基于這些認識，很多學者反對對法律錯誤與事實錯誤進行區(qū)分。比如，凱爾曼指出，法律錯誤與事實錯誤的區(qū)分，只是為了掩蓋法律體系中的人們不愿意面對的問題，并不是他們本身有什么不同。*參見Mark Kelman, Interpretive Construction in the Criminal Law, 33 STAN. L. REV. pp630-633(1981).比如，被告人誤將某湖區(qū)為非禁漁區(qū)而捕撈。一方面，劃分禁漁區(qū)邊界的內容不具備法律的普適性特征，另一方面，該邊界的存在形式為法令。因此，對于捕撈地點是否處于法律所禁止的區(qū)域產生認識錯誤，就很難說其性質是什么。由于兩種錯誤的邊界模糊，在責任的層面上對兩者進行劃分，實際上沒有任何的法律意義，而且，至少在目前，沒有證據(jù)證明法律錯誤與事實錯誤之間存在著一條明確的邊界。*參見Paul Robinson, Criminal Law Defenses，West Publishing Co,pp.264- 380 (1984).

法律錯誤與事實錯誤的不可分，還具體表現(xiàn)為所有的法律錯誤都與事實有關，其要么是對法律所指向的事實認識不正確，要么是對法律的含義有不正確的理解，但兩者可以相互轉化，并非本質不同。比如，被告人誤認為槍里面沒有子彈而瞄準他人并扣動扳機，致人死亡。這種錯誤既可以看作是事實錯誤，即對槍支里面有沒有子彈此種事實產生認識錯誤，也可以將其視為法律錯誤，因為在被告人看來，由于該“槍”里沒有子彈，所以，其并不屬于“具有致人死亡危險的武器”的范疇，這里的“槍”與“玩具”無異，或者說，其瞄準并扣動“扳機”的并非是“武器”層面上的“槍”，這就成了法律錯誤。如果說兩者真的有什么不同的話，那也是純粹基于現(xiàn)實的考慮，并非兩者真的在含義方面有什么不同，即，法律錯誤與事實錯誤在本質上是統(tǒng)一的。*Larry Alexander, Inculpatory and Exculpatory Mistakes and the Fact/Law Distinction: An Essay in Memory of Myke Bayles, 12 LAW AND PHIL, p.52(1993).; Patient指出，法律錯誤與事實的錯誤之間的區(qū)分，完全是虛擬的，并非真實存在。 Mistake of Law--A Mistake?, 51 J. OF CRIM. L. 1987, 326.Dressler, J.. Understanding Criminal Law. (4th ed.). Newark: LexisNexis,pp.186-187(2006).

二、法律錯誤在語義學層面上的重構

(一)法律錯誤獨立的必要性和可行性

由于有很多人對法律錯誤與事實錯誤區(qū)分產生了懷疑，因此，對于法律錯誤的獨立性，或者說其與事實錯誤的關系，學界出現(xiàn)了四種不同的觀點。⑴等值說。這種觀點認為，法律錯誤與事實錯誤應同等對待。⑵自由說。這種觀點認為，不知法或法律錯誤只要具有合理性，就可以否定犯罪或阻卻部分責任。*Schumann, H. Criminal Law, in M. Reimann & J. Zekoll, Introduction to German Law (2nded.). The Hague: Kluwer Law International ,pp. 399-400 (2005).但是，被告人對事實的責任形式與對法律的責任形式是兩個不同的問題。對一般的犯罪而言，前者的責任要求高于后者，只有當前者采用過失責任時，兩者的責任形式才有可能等同。⑶折中說。這種觀點認為合理的法律錯誤有時可以阻卻責任，事實錯誤無此要求。這里的“有時”意味著其包含很多不同的學說。有人認為，對于法定犯，合理的法律錯誤才影響定罪，自然犯不適用；有人認為，合理的不知法影響定罪，但是，法律錯誤即使合理，也無此效果，因為知道某一法律存在的被告人，有徹底正確了解其內容的義務；還有人認為，合理的法律錯誤并不一定會影響責任，只有少量的、由于合理的相信法官或政府對法律的解釋而產生的法律錯誤，才能影響責任。*Model Penal Code §2.04(3)．對于事實錯誤，在定罪量刑時，通常認為其無須符合“合理性”的要求。⑷傳統(tǒng)的保守說，其認為法律錯誤永遠不能作為辯護事由而存在，即徹底堅持“不知法不免責”原則，對法律錯誤采用嚴格責任的立場；對事實錯誤采用合理性的標準，即堅持過錯責任原則。

縱觀這四種不同的觀點，后三種觀點，很明顯會堅持法律錯誤與事實錯誤區(qū)分的立場，即使對于等價說而言，至少對于有些案件，也需堅持事實錯誤和法律錯誤的區(qū)分，否則會產生很大的麻煩，理由有：其一，對重罪而言，其法律后果(即刑罰)特別嚴厲，所以，其對責任的要求通常比較高。如果事實錯誤與法律錯誤平行對待，那么，在絕大多數(shù)情況下，則會造成不合理的法律錯誤也會影響犯罪的成立，此有鼓勵人們不知法的嫌疑。其二，如果認為只有合理的法律錯誤才能阻卻責任，當事實錯誤與法律錯誤不予區(qū)分時，那么，此則會得出只有合理的事實錯誤才會影響定罪量刑、不合理的事實錯誤不會影響定罪量刑的結論，也就是說，刑法僅支持過失責任，排除故意責任的存在，這不僅與實證法的規(guī)定(以故意犯為主)不符，*Husak, D. & von Hirsch, A. Culpability and Mistake of Law, in Action and Value in CriminalLaw (Shute, Gardner, & Horder eds. 1993). Oxford University Press.,pp.160-165(1993).而且，也與刑法中存在著大量的嚴厲的刑罰之事實不符。其三，從入罪錯誤和犯罪未遂的角度看，事實錯誤與法律錯誤之間也是應當區(qū)分的。首先，上面四種不同的觀點都是以出罪為其視角的。但從入罪的角度看，否定前者，卻很難得出后者成立的結論。比如，自由說認為，合理的法律錯誤可以阻卻責任，不過，由此卻不能得出不合理的法律錯誤不能阻卻責任(即被告人構成犯罪未遂)的結論。假設被告人誤認為15周歲的乙女為“幼女”，與之發(fā)生合意性性行為構成犯罪，但其卻決定以身試“法”，與乙女發(fā)生了合意性的性行為，即使這種認識極不合理，被告人也不構成犯罪。如果不堅持兩種錯誤的區(qū)分，這種純粹假想犯有可能會構成犯罪未遂。

傳統(tǒng)的劃分標準很難將法律錯誤與事實錯誤進行區(qū)分，主要是其忽視了法律與事實的關系，即法律的內容是社會事實，法律與事實之間是形式與內容的關系。*Joseph Raz,Ethics In The Public Domain Oxford: Oxford University Press,pp.210-211(1994);Mark Greenberg,How Facts Make Law, 10Legal Theory, 157-198(2004).法律是立法者通過語言的形式所選擇的、并提醒社會公眾要特別加以注意的事實，因此，對法律與事實進行區(qū)分，有可能陷入法律與法律所選擇事實的劃分的泥潭之中。其實，在認識錯誤的領域內，法律與事實的區(qū)分實質上是指立法者通過立法程序所選擇的事實與沒有選擇事實之間的區(qū)分，一則，由于人們對法律所選擇的事實負有更高的注意義務，因此，對兩者進行區(qū)分在一定程度上能反映被告人的責任大小，即兩者具有區(qū)分的必要性；二則，雖然兩者在本體論上具有一致性，但是，前者是立法者通過語言選擇的結果，即兩者在認識論上存在著不同，即兩者能夠區(qū)分。

法律頒布生效后，其便獨立于立法者，法律所選擇的事實僅僅受制于法律的表達方式(即單詞或句的語意)和法律受眾一般性的理解能力。法律受眾的理解能力是一種抽象的存在，只能寄身于法律條文之中，無法獨立存在，所以，法律條文的語言形式是立法者所選擇事實的唯一顯性載體，也構成法律適用的唯一的客觀限制。因此，邊沁在很早之前就指出，法律是文字符號的集合體。*Stanford Encyclopedia of Philosophy:Law and Language,http://plato.stanford.edu/entries/law-language/(2015.3).不過，這種觀點曾一度受到以哈特為代表的學者們的批評。他們指出，有很多具有強制執(zhí)行力的行為規(guī)范，立法者并未以文字符號的方式向社會明示，但這并不能否定其為法律的事實。這種現(xiàn)象在普通法中非常普遍，即使在民法法系，也無法完全將其排除。*H.L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press,p.84(1994 2nd ed) .不過，哈特的質疑并不能適用于刑法，原因是罪刑法定原則的“行為控”和“權力控”雙重訴求，一方面使得習慣法很難寄身于刑法之中的，另一方面，使得法律語言形式獲得獨立的價值，對法律條文語言形式的過分依賴，成了刑法有別于民法的一大特征。由于刑法秉承形式主義，這使得法律條文所記述的事實與一般的客觀事實開始分離，此為法律錯誤獨立存在提供了根據(jù)。因此，要揭示法律錯誤的邊界，只能從法律存在形式(即法律條文)的語意著手，在認識論的范疇內，借助語義學的原理進行，這也是法教義學的基本要求。

(二)法律錯誤在語義學層面上的重構

從語義學的角度看，法律條文語意形式(表現(xiàn)為字詞或語句)與類型化的社會事實(即法律條文記述的對象，又被稱為概念事實)之間是一種指代關系，而概念事實與特定的事實之間，又存在著一般與特殊、抽象與具體的關系。從立法的角度看，該特定的事實與法律條文語意所指代的對象(即類型化的事實)之間是等價值的，也與特定的字詞或語句是等價值關系，即特定的事實與相應的法律條文之間是可以相互推導的。如果被告人推導失敗(如誤解了法律)，或者未做推導(如不知法)，即未按習俗或社會既定的方式，對制定法的條文語意和特定的具體事實之間的等值關系進行推導，就是語意錯誤或法律錯誤，由此所得出的錯誤結論在法律上自然是無效的，這構成法律錯誤通常不影響定罪量刑的語義學原因。具言之，法律錯誤是指被告人在行為時依據(jù)其個人的經驗，應當推導出其行為符合法律條文的規(guī)定，被告人沒有做出這樣的判斷的情況，或者說，它是指被告人應意識到自己的行為是法律條文語意的現(xiàn)實化和具體化，而沒有意識到的情況。比如，法律規(guī)定“武器”范疇內的“槍支”，是指能高速發(fā)射子彈的物體。*Larry Alexander, Inculpatory and Exculpatory Mistakes and the Fact/Law Distinction: An Essay in Memory of Myke Bayles, 12 LAW AND PHIL, p.52(1993).如果被告人在行為時已經意識到某物能夠高速發(fā)射子彈，卻沒有得出該物屬于“武器”范疇中的“槍支”的判斷，則構成法律錯誤。相反，對仿真的槍支而言，其不能高速發(fā)射子彈，不管其外觀多么逼真，也必然會被排斥在“武器”的范疇之外。當被告人將不能高速發(fā)射子彈的仿真槍等同于“槍支”時，同樣構成法律錯誤。

法律實際上以語言的形式記述著多數(shù)人觀念中或想象中的立法選擇，具體事實與概念事實之間的等價性判斷或推導，在相應的法律生效之后、法院審判之前就業(yè)已確立。此外，這種等價值判斷建立在一般人的認識基礎之上，即被告人應像一般人那樣做出判斷，這是因為，從語義學的角度看，法律條文“語意”存在著語境依賴問題，即要求聯(lián)系其他人(一般人)的理解能力解釋法律用語所描述的事實的外延。如果被告人未像一般人那樣，對自己行為的違法性(即自己行為與法律條文記述的對象的契合性)做出正確判斷，而是誤認為兩者是不等值的，就等于不知法或誤解法律用語的語意，所以，構成法律錯誤。與之不同，在行為時，被告人不應當認識到其行為符合特定法律條文的語意，即被告人認識到的事實并非處于法律條文所描述的事實范圍之內，被告人實際上也沒有認識到的，則為事實錯誤。*參見Kevin Jon Heller, The Cognitive Psychology of Mens Rea, 99 J. Crim. L. & Criminology ，pp．317-379 (2008-2009)．比如，被告人不應知、實際上也不知其持有的物具有高速發(fā)射子彈的功能，或者其有理由認為該物不具有高速發(fā)射子彈的功能(而事實上并非如此)，從而沒有推斷出其為槍支的，就不屬于法律錯誤，因為被告人所知的事實不屬于“槍支”的概念語意所指向的事實的范圍。這樣，事實錯誤是指未受法律條文的語意所指向的對象的特征或條件之誤解影響的認識錯誤，其并不涉及法律條文的語意。

在前面提到的MTS案中，女方邀請男方(被告人)到自己的床上，脫掉外衣，主動與之接吻，并不想發(fā)生性行為，而男方不這么想。根據(jù)法律規(guī)定，當時的情形既不能排除女方“同意”與男方發(fā)生性行為，也不能排除“不同意”發(fā)生性行為。從被告人的角度看，一方面，“女方主動發(fā)起的親密接觸”使其有權認為女方“同意”發(fā)生性行為，被告人認識到的被害人的行為不符合“被害人不同意”的語意，即使被害人不同意與之發(fā)生性行為，也不能說被告人對“被害人不同意”的語意產生認識錯誤，所以，這不可能為法律錯誤，只能定性為事實錯誤。另一方面，女方已給“自愿的親密接觸=對性行為的同意”之判斷科處了限制，男方是不知道的，因該限制并非源自于法律，是女方自己設定的。男方不知該限制與法律條文的語意無涉，當然為事實錯誤。相反，上述判斷之限制如果源自于法律，比如，法律規(guī)定，只有女方明示的“同意”才有效，被告人不知，基于親密接觸而推導出女方對性行為的“同意”，則是對法律規(guī)定(即只有明示的同意才是有效的同意)產生的語意錯誤，此為法律錯誤。

對于Morgan案而言，性行為發(fā)生過程中，被害人的肢體反抗，很明顯應被翻譯為“被害人不同意”。*參見Kyron Huigens, Virtue and Criminal Negligence, 1 BUFF. CRIM. L. REV, 431, 437 (1998).從語義學的角度看，將被害人的肢體反抗僅因其丈夫的擔保而等價于“同意”，明顯具有嚴重的不合理性，因被告人應認識到被害人對該性行為是不同意的，因此，被告人的錯誤系法律推理錯誤，或對“同意”的語意產生了誤解?；蛟S有人認為，被害人丈夫的擔保，使被告人有理由推定“被害人的反抗”為“同意”與之發(fā)生性行為的意思表示，所以，被告人實質是對被害人的實際態(tài)度產生了誤解，并不涉及“同意”的法律語意問題，因此，此系事實錯誤。然而，這種觀點成立須具備一個前提，即，反抗可以構成語義學層面上的“同意”的語意內容，這種前提顯然是不存在的，否則，這無異于說交通法上的“紅燈”語意包含著“綠燈”的內容。故被告人是對“同意”的語意產生了誤解，所以是法律錯誤。

如前所述，有人在本體論上否定法律錯誤的存在，即根據(jù)傳統(tǒng)的錯誤劃分標準，被告人誤認為槍里沒有子彈而扣動板機致人死亡的，既可認定為法律錯誤，也可以認定為事實錯誤。然而，從語義學的角度區(qū)分法律錯誤與事實錯誤，則能避免上述問題。比如，被告人認為槍里沒有子彈，于是，就認為其持有的并不是“有致人死亡危險”意義上的“槍支”，但被告人的個人認識并不影響“有致人死亡危險”意義上的“槍支”的客觀語意。被告人在行為時知道其持有的物具有高速發(fā)射子彈的功能，有致人死亡的危險，如被告人認為該槍是空槍，不具有致人死亡的危險，屬于玩具槍，此時，其則需要對該結論進行證實，比如，事前須對其進行檢查，排除其內有子彈，從而否定其會高速發(fā)射子彈，導致他人死亡，因為槍里有子彈是一種正常的狀態(tài)，即，被告人需要盡一定的注意義務，被告人未盡該注意義務，就排除一支槍具有致人死亡的危險，無疑屬于語意錯誤，或者說是法律錯誤。相反，如果被告人盡了注意義務，沒有發(fā)現(xiàn)該槍里面有子彈，被告人推導出該槍不是武器，則不屬于語意錯誤的范疇，構成事實錯誤。然而，排除標的物里面有子彈所盡的注意義務與尊重生命權的注意義務并非是一回事，前者屬于槍支管理法科處的注意義務，后者屬于“殺人禁止”規(guī)范科處的注意義務，后者的注意義務程度較高，故被告人滿足了槍支管理法所科處的注意義務，并不一定滿足“殺人禁止”規(guī)范所科處的對他人生命權的注意義務，也就是說，被告人的事實錯誤即使否定了被告人使用槍支射擊他人的故意，其仍有對此承擔過失責任的可能。*刑法禁止條文所保護的法益不同，觸犯之后的法律后果通常不一樣，于是，證明標準也就各不相同，這實際體現(xiàn)了對法條注意義務程度的不同。參見楊春然：《刑法的邊界研究》，中國人民公安大學出版社2013年版，第264-265頁。因此，語義學上的法律錯誤的定義能夠經受住理論的質疑。

(三)法律錯誤定義的局限性

不可否認，以語義學為根據(jù)定義法律錯誤，也有一定的局限性，其主要體現(xiàn)在：⑴條文語意的不完整性。法律條文之語意反映了立法者對特定事實的認識，這種認識有可能存在著這樣或那樣的缺陷，而這種缺陷有時會對錯誤性質之認定帶來麻煩。比如，立法者借助字詞賦予“槍支”以特定的含義(即下定義)，這種定義實質上是一種法律推理規(guī)則，即將特定的特征、條件或功能(如能高速發(fā)射子彈)，借助生活常識(甚至有時是社會倫理)視為判斷特定物(是否是槍支)的法律標準。這種法律定義總具有一定的時空局限性，比如，現(xiàn)在有人發(fā)明了一個物體，其能夠高速發(fā)射子彈，但該子彈卻不能離開該物內部的一個密封倉，該物顯然不能構成“槍支”。被告人基于上述認識而認為該物不是槍支，則不會構成法律錯誤。其實，法律為概念下定義，幾乎都存在這方面的問題。*參見Friedrich Waismann, Verifiability in Logic and Language ,pp.119-129 (Antony Flew, ed., 1st 1968).⑵字詞語意具有不穩(wěn)定性，在理論上當然會影響法律條文所規(guī)制的事實的范圍。⑶需要價值判斷做補充。由于社會生活極為復雜，在判斷特定的事實與法律條文所記述的事實是否等值時，可能無法完全排除價值判斷，否則單純地依據(jù)語義學認定法律錯誤范圍，所得出的結論有可能背離法律所明示的目的。Garner v Burr案的判決就是一個典型的例證。*Garner v Burr[1951]1 KB 31.根據(jù)當時的法律，為了避免對公路的路面造成損害，禁止裝有非充氣式車輪的車輛上路。被告人認為裝有鐵輪的雞籠不屬于車輛，于是，在拖拉機的牽引下上路行駛，因此受到刑事指控。一審法院認為被告人無罪，理由是雞籠并不是“車輛”，因為根據(jù)字典的解釋，“車輛”是指借助輪子或者軌道運輸人或者物的交通工具，而且車輛購置稅法中的“車輛”不包含裝有輪子的禽舍。因此，被告人的行為并不觸犯該法律禁止，被告人無罪。然而，二審法院認為，字典給“車輛”所下的定義并沒有涉及到本案中的雞籠是否是車輛的問題，字典中的詞義旨在于對字詞在一般情況下的使用特點進行介紹，至于裝有輪子的雞籠是否包含在該詞的語意之內，既沒有肯定也沒有否定。由于該法律禁止設置的目的是為了保護公路的路面免受非充氣式車輪的損害，所以，拖拉機或者摩托車所牽引的裝有鐵輪的雞籠，應當視為是“車輛”，因此，一審法院對“車輛”的理解過于狹窄，與該法的目的不符。二審法院顯然通過立法目的將價值判斷引入到法律語意的確定之中，即突破了“車輛”一詞本身含義，將任何依靠輪子行走并有可能危及公路路面的東西，都視為是車輛。這種判斷顯然脫離了語義學。

其實，拉茲等人早就發(fā)現(xiàn)，法律除了記述客觀事實之外，有時也記述價值事實。*Joseph Raz,Ethics In The Public Domain Oxford: Oxford University Press,p.212(1994).比如，在我國刑法中，偽造貨幣禁止、用危險方法危害公共安全禁止等等，記述的僅僅是相應刑法禁止所要保護的法益(立法目的)，其并未明確所要禁止的行為的具體特點。至于這些法律條文禁止的對象是什么？只能根據(jù)所保護的法益，結合實際情況進行價值判斷。然而，價值判斷與語意判斷不同，其本身具有的開放性的特征，這與刑法秉承的形式主義似有沖突。不過，由于這種價值判斷源自于法律條文的語意，即，這些條文記述的是價值事實，而不是客觀事實，因此，其之存在并不能表明語意判斷本身有什么問題，而是立法選擇的結果。

三、法律適用錯誤

在學界，有學者認為，除了法律錯誤和事實錯誤之外，還存在著一個中間范疇，即法律適用錯誤，它是指法律規(guī)范適用于具體事實而產生的錯誤，這種錯誤的可責性低于法律錯誤，大于事實錯誤。*George p. Fletcher, Rethinking Criminal Law (1978),p.686；Dutile and Moore, Mistake and Impossibility: Arranging a Marriage Between Two Difficult Partners, 74 N W . U. L. R EV ,pp.171-181 (1979).那么，這種中間型的認識錯誤是否真的存在呢？

(一)民法錯誤

不同法錯誤又被稱為法律事實錯誤，其又有民法錯誤、行政法錯誤之分。由于國際社會主要采用二元化的法律結構，不承認行政法的獨立地位，故通常將其稱之為民法錯誤。*楊春然：《刑法的邊界研究》，中國人民公安大學出版社2013年版，第196-211頁；Gerald f. Leonard, Rape , Murder And Formalism :What Happens if We Define Mistake Of Law?72 U. Colo. L. Rev. P.590 (2001).有學者指出，民法錯誤有別于傳統(tǒng)的法律錯誤和事實錯誤，是一種獨立類型的認識錯誤，主要理由有：

首先，不同法錯誤往往涉及的是事實問題，而非法律(刑法)問題。這種觀點主要體現(xiàn)在對Morissette案的討論中。*Dressler, J.. Understanding Criminal Law. (4th ed.). Newark: LexisNexis,p.521(2006).在該案中，被告人狩獵時，發(fā)現(xiàn)長滿雜草的廣場上有一堆銹色斑斑的金屬，誤認為這是他人丟棄的垃圾，而裝車出售。事實上，該地早歸屬于他人，且周圍有不允許隨便進入的告示，被告人因疏忽而沒看到。被告人受到盜竊罪的指控。盜竊罪為故意犯，要求被告人須明知或應知被盜之物在法律上歸屬于他人。根據(jù)民法，公共場所無人管領之財物可視為拋棄物，但該地事實上并非是公共場所，被告人無權將其視為是無主物而實行“先占”取得。由于被告人疏忽未看到告示，才發(fā)生了錯誤判斷。法院認為，此構成事實錯誤，可以阻卻故意的存在，否定盜竊罪的成立。然而，如果被告人知道該堆金屬并非處于公共場所，不過，這里常有不特定人出入，且該物長期一直無人管理，被告人誤認為其為拋棄物而占有。依據(jù)民法，該物屬于土地所有人或使用權人所有，那么，此則構成民法錯誤，但仍應按照事實錯誤處理。因為這種認識錯誤與上面的認識錯誤的對象完全相同，即，該堆金屬的權利人是誰？只不過原因不同：一個是事實錯誤，一個是民法錯誤，其實都是權利認識錯誤，民法錯誤與事實錯誤價值相當。*參見Richard j. Bonnie Et Al ., Criminal l Aw, (1997),p.134;Glanville Williams, Criminal Law: The General Part,pp.332-341,(2d ed. 1961).由于民法錯誤在本體論上屬于規(guī)范錯誤，而這里又被當作事實錯誤處理，故被稱為“準事實錯誤”。*Ibid ,pp,365-366.

其次，刑法的可預測性要求對民法錯誤進行不同的處理，主要理由有：其一，如果將民法錯誤視為是法律錯誤，盜竊罪保護的是他人的財產權，而物權法的全部任務就是描述財產權(即物權)的范圍，這樣，盜竊禁止就會包含著整個物權法的內容，或者說，物權法成了盜竊罪之法律構成的一部分；同理，其他的大量的民事、行政法規(guī)也會通過類似的方式融入到刑法之中，最終會導致刑法變得極為龐雜，其之可預測性或明確性將會大大降低，罪刑法定原則就成了一句空話。其二，盡管非刑事法律在表達刑法禁止方面可能很有價值，但公民社會不能容忍過于復雜的刑事法律的存在，否則意味著任何人都有做“法律專家”的義務，這無疑是對公民自治權的一種變相剝奪。其三，的確，需要給人們科處了解刑法的義務，但是，通過刑罰迫使人們去猜測婚姻法或其他非刑事法律是如何規(guī)定的，則是有問題的。*George p. Fletcher, Rethinking Criminal Law (1978),p.740.錯綜復雜的法律規(guī)定，對一般人而言，無異于是一個個犯罪陷阱。*參見United States v. Baker, 63 F.3d 1478, 1491-92 (9th Cir. 1982).以刑罰之痛，迫使人們避開這些陷阱，絕對是不公平的，因為這會導致很多非常想遵紀守法的人，由于不能確定自己行為的法律性質而受到刑事追究。*Ibid，pp.332-334.總之，為了提高刑法的警示作用，明確人們自治權的范圍，罪刑法定原則必然會把民法錯誤排除在傳統(tǒng)的法律錯誤之外。

最后，立法者在制定民事法律時，根本沒有考慮其被刑法化的問題。如果將其視為是刑法的一部分，一方面會否定民法的獨立性。另一方面，民法刑法化還存在著很多技術上的障礙無法克服，一則，在形式上，民法規(guī)范內部充斥著諸多的習慣法，其外在形式顯得極為松散，刑法對此是無法容忍的；*參見John C. Coffee, Jr, Paradigms Lost: The Blurring of the Criminal and Civil Law Models -- And What Can Be Done About It, 101Yale L.J.,p.1875(1992).二則，在兩者的目的上，刑法著重于對違反者的懲罰，民法旨在于分配損失或者權利(即定價)，這導致兩者有不同的證明標準，如果混同，兩種規(guī)范很難協(xié)調。*參見楊春然：《論懲罰性賠償?shù)淖C明標準》，載《證據(jù)科學》2012年第4期； Robert Cooter, Prices and Sanctions, 84Columbia Law Review ,pp.1523-1561(1984)．基于上述考慮，所以，民法錯誤是第三種不同類型的認識錯誤，其同時有別于傳統(tǒng)的法律錯誤和事實錯誤。

學界也有人認為，民法錯誤的本質是法律要素錯誤，法律錯誤則是整個法條(適用法)錯誤。*Kenneth W. Simons, Mistake and Impossibility, Law and Fact, and Culpability: A Speculative Essay, 81Journal of Criminal Law and Criminology,pp.447-517(1990).“適用法”(如盜竊禁止)是由若干個法律要素構成的，在技術層面上，適用法與其法律要素的語意往往具有不同的道德價值，而后者的含義有時則需要參考不同法予以確定。如果不同法(或民法)極為復雜，被告人由于對其產生認識錯誤從而實施了違法行為，此時，用刑法處罰被告人則是不公平的。如果民法錯誤獨立存在，一則，有利于將刑罰只適用于具有道德可非難性的行為；二則，有利于調和阻卻責任的法律錯誤與“不知法不免責原則”的緊張關系。*ibid，p．499-501.然而，承認不同法錯誤的獨立性，卻存在著以下的問題無法解決：

第一，如果說不同法錯誤的本質是權利認識錯誤，那么，為什么其不能適用于重婚罪與傷害罪？同樣，對大麻屬于毒品的規(guī)定、胎兒在一定范圍內應視為人的規(guī)定等等，產生的認識錯誤，為什么也不按照準事實錯誤處理？*Glanville Williams, Criminal Law: The General Part,p.367,(2d ed. 1961).民法錯誤獨立說無法回答。比如，根據(jù)德國民法典，繼子女與繼父母的關系會保持一生。如果繼父與繼女之母離婚后，由于對民法不知而與繼女發(fā)生性行為，其仍然構成亂倫罪。德國法院認為，被告人對繼父女關系之規(guī)定缺乏明知，不足以否定亂倫罪中所蘊含的、對具體違法的明知。*Bundesgerichtshof, W, GER.,22 BGHSt 314(1969); Bundesgerichtshof, W. Ger., 10 BHSt 35(1956).因此，要堅持民法錯誤獨立說，就必須對屬于法律錯誤的民法錯誤和屬于事實錯誤的民法錯誤進行區(qū)分，否則，民法錯誤很難作為一種獨立的錯誤類型而存在。對此，有人曾提出了“便宜原則”，他們認為，根據(jù)誤解的對象所涉及的是犯罪問題，還是與犯罪有關的一般法律背景問題(即條件問題)，進行確定，前一種民法錯誤屬于法律錯誤，后一種民法錯誤屬于事實錯誤。*Meade, J, The Legal And Practical Implication Of The Stanly Adams Case, 37 N. Ir. Legal Q. pp,.370-395 (1986) .但是，犯罪與其成立的條件是一個整體，是很難區(qū)分的，比如，強奸罪中的被害人不同意要素，很難定性為是犯罪問題，還是犯罪成立的條件問題。還有學者以復雜性與否，對民法錯誤進行分類。*Kenneth W. Simons, Mistake and Impossibility, Law and Fact, and Culpability: A Speculative Essay, 81Journal of Criminal Law and Criminology,pp.457-459(1990).這一標準較第一種觀點有較強的現(xiàn)實性，但是，“復雜性”本身具有明顯的相對性或模糊性，因為對于某一民法規(guī)定而言，其之復雜性程度對被告人、專家和一般人，是不一樣的，到底應采用哪種標準？復雜性說是不明確的。

第二，認為刑法比民法更通俗易懂，缺乏根據(jù)。刑法中存在著空白罪狀、引證罪狀，其之含義的確定，可能就比一些民法條文要復雜的多。再者，這種觀點還會否定刑法錯誤構成事實錯誤的可能性。比如，在美國的Bray案中，被告人被指控犯有“重犯持有槍支罪”，但被告人辯稱，其的確在其他的州犯過罪，但對該罪構成重罪是不知情的。法院認為，被告人存在著法律錯誤，該錯誤構成事實錯誤，可以否定犯罪的成立。*參見Bryan v. United States, 524 U.S. 184, 193 (1998).這種法律顯然是不同法域的刑法，而不是民法錯誤，而這種錯誤則卻像民法錯誤那樣，可以否定犯罪故意的存在。

第三，也是最重要的，法院更多用善意或不可避免性，承認不同法錯誤的法律意義，至于錯誤的對象是民法、行政法規(guī)，還是刑法，并不重要，即，不同法錯誤或民法錯誤對這種認識錯誤并不具有標簽意義。事實上，當民法對一些權利未做具體規(guī)定時，法院則往往借助習慣或字典，確定特定要素語意的范圍。如果被告人對這些權利產生認識錯誤，沒有人會將其稱之為習慣錯誤或字典錯誤。從這個角度看，民法錯誤不應成為一種獨立的錯誤類型。

第四，因法律要素的獨立性而支持民法錯誤獨立性的觀點，最大的缺陷是隔裂了適用法與法律要素之間的聯(lián)系。事實上，適用法與其構成要素之間具有統(tǒng)一性，一則，適用法離不開法律要素，后者是前者的表現(xiàn)形式，比如，奸淫幼女禁止，只有“幼女”有具體的語意時，該規(guī)范才能有意義，亦即，適用法的語意對其要素的語意具有依賴性。二則，法律要素的語意會受到其語境的限制，即，同一法律要素在不同的語境下，或者說在不同的法律條文中，可能有不同的語意，其中，“故意”是最典型的例證。一般來說，故意是作為犯罪的責任的要素而存在的，除我國外，很多國家的法律通常都不規(guī)定其含義是什么，主要原因就是在不同的語境下，其往往有不同的含義。比如，在共同犯罪中，共犯的“故意”與實行犯的“故意”在內容上可能就不相同。對于教唆犯和幫助犯而言，“教唆”和“幫助”的語意，會使處于缺省狀態(tài)的“故意”的語意含有“不良目的”(即違法性意識)等方面的內容。但對實行犯而言，其之故意的內容通常并不包含“不良目的”。*Wayne r. Lafave & Austin w. Scott Jr., Criminal Law§6.4(e)(5),p.408(2d ed. 1986)．也就是說，在大多數(shù)情況下，共犯與實行犯的故意的內容是不同的。羅賓遜曾解釋說，刑法中的禁止分為主禁止與從禁止，由于后者離法益侵害之現(xiàn)實性和緊迫性較遠，故其之要素“故意”語意中含有“違法性的認識”。*刑法分則中絕大多數(shù)禁止都屬于主禁止規(guī)范，其能獨立適用；法總論中的禁止，如教唆禁止，不作為犯禁止、未遂禁止等，其不能獨立適用，只能借助主禁止規(guī)范才有法律意義，故被稱為從禁止規(guī)范。參見楊春然：《論正當化事由與免責事由-兼論行為規(guī)范與裁判規(guī)范的解構》，載《中國刑事法雜志》第2015年第2期；Paul H. Robinson, Rules of Conduct And Principles Of Adjudication, 57 The University Of Chicago Review,pp.729-771(1990).這就是法律錯誤一般不會阻卻實行犯的故意，而有時能否定教唆犯和幫助犯故意的語義學根據(jù)。

盡管法律要素的具體語意通常受制于其所處的語言環(huán)境，但是，法律要素自身在語義學上仍有一定的獨立性，否則字詞典就沒有任何法律意義了，而只是說其之含義有可能不能離開其語境。這樣，法律錯誤實際存在著適用法錯誤(如對法條的存在不知)和法律要素錯誤之分，而民法錯誤屬法律要素錯誤的范疇，只不過不能因其含義需要援引民法進行解釋而使民法錯誤獲得獨立性而已。*Wayne r. Lafave & Austin w. Scott Jr., Criminal Law§6.4(e)(5),p.409(2d ed. 1986).

(二)規(guī)范的要素錯誤

在理想狀態(tài)下，刑法條文中所記述的事實應當明確、具體，事實上，在刑法條文中，有很多要素(或概念)的語意所指向的對象，具有抽象性和模糊性的特征，需要求助于社會的一般常識、生活倫理，甚至其他法律，才能確定該語意所指對象的范圍，這就是所謂的規(guī)范的要素。對于規(guī)范的要素，比如，盜竊罪中的“他人財物”，當作為客觀構成要件要素時，其之范圍則須參考民法的規(guī)定才能確定，并不能根據(jù)法律條文的描述確定其所指向的對象范圍；當其作為故意的內容時，則很難完全按照民法的規(guī)定確定該要素所指向的事實范圍，而是應結合被告人的認識和一般人的理解能力確定其外延，這也是語義學的基本要求。而這恰恰與德國法院所主張的外行人平行評價標準完全是契合的。根據(jù)外行人平行評價標準，如果外行人對規(guī)范的要素(比如淫穢物品)的理解與法律對該規(guī)范的要素的規(guī)定完全平行，或者說，兩者之間是可以比附的，就推定被告人對該規(guī)范的要素是明知的，被告人對此產生錯誤則為法律錯誤。相反，如果外行人對規(guī)范的要素的理解與法律對該規(guī)范的要素的規(guī)定不平行，被告人發(fā)生了錯誤認識，則為構成要件錯誤或事實錯誤。

規(guī)范的要素記述的內容包含著價值事實，因此，在司法實踐中，外行人標準主要通過以下兩個具體路徑實現(xiàn)的：其一，采取語義學的方式，即將刑法條文中的規(guī)范的要素翻譯成外行人的語言；其二，采取倫理的方式，即將刑事違法轉變?yōu)榈赖虏划?，亦即，將外行人對?guī)范的要素的理解置于道德判斷之下。*Gunther Arzt, The Problem of Mistake of Law BYU L. Rev,pp.711-732(1986).當然，這兩種方法所得出的結論通常是不會矛盾的，所以，在實踐中，這兩種方法往往同時適用。

第一，外行人概念的含義以及其與刑法條文之間的關系，充滿了極大的不確定性，以此為標準劃分兩種錯誤，很容易模糊兩者的邊界，從而有可能造成法官打著外行人的旗號，為所欲為。*J. Baumann & U. Weber,Strafrecht; Allgemeiner Teil, Heymann，1985 S. 425(9th ed, 1985).

第二，外行人標準實際上是倫理標準，而非法律標準，其會在一定程度上否定刑法與道德、民法的區(qū)分。批評者認為，根據(jù)外行人標準，對行為違反倫理的明知和對行為違反民法的明知，都會被視為是對行為之違法性的明知。*[日]佐伯千偲：《四訂痢法講義(総論)》，有斐閣1981年(昭和56年)，第252頁。于是，刑事可罰性就不再是明知的內容了，即從明知的角度看，刑事違法行為應當無條件地等同于不道德的行為和民事違法行為，這顯然忽視了刑法與民法或者道德之間在量上的不同。*[日]石井徹哉：《故意の內容と「違法性」の意識 -行政取締法規(guī)違反における問題を中心》，載《早稲田法學會誌》1989年(第39卷)，第9頁。因此，不附加任何條件地將道德、民法等同于刑法的做法是不妥的。*參見F.-C. Schroeder, Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar §17,n.7(10th ed, 1980); G. ARZT, STRAFECHTSKLAUSUR, S.95 (4th ed, 1984).事實上，刑法本身具有謙抑性，也要求使刑法與民法、道德等區(qū)別開來。比如，被告人誤將用于實驗的“天價葡萄”當作普通的葡萄進行盜竊，是不能按照其本來的價格而追究其刑事責任的。*參見國內的天價葡萄案(http://baike.sogou.com/v54096832.htm,2015年1月20日訪問)與天價蘭花案(http://www.shm.com.cn/ytwb/html/2007-07/29/content_913474.htm，2015年1月20日訪問)的處理就是兩個典型的例證。這種批評是有一定道理的，據(jù)此我們認為，外行人平行評價標準不僅有質的要求(即反倫理)，至少對某些犯罪而言，該標準還須有量的要求(嚴重反倫理性)。其實，在我國刑法中，很多犯罪都存在著“情節(jié)”性的犯罪構成要件要素，比如“情節(jié)嚴重的”或“數(shù)額較大的”，等等，這些要素的語意顯然包含著“量”的要求，而至于“量”的大小，必然會受制于外行人的理解。

正當化事由錯誤、教唆錯誤、幫助錯誤或不作為犯錯誤也可以被視為是規(guī)范的要素錯誤，理由有：一則，可以將這些錯誤的對象視為是法律要素，二則，這些法律要素之認定需要借助價值判斷才能完成。就拿假想的防衛(wèi)來說，正當防衛(wèi)之法律規(guī)定本身很復雜，里面包含著很多的價值判斷，故可以視為是規(guī)范的要素。*Mitchell N. Berman, Justification and Excuse, Law and Morality ,53Duke Law Journal, pp. 1-77 ( 2003)．對于特定的事實是否符合正當防衛(wèi)的法律規(guī)定，當外行人無法做出判斷時，假想的防衛(wèi)就會被評價為事實錯誤。當然，也不排除其構成法律錯誤的可能，比如，沒有任何理由將過路的游客誤認為是劫匪而實施的“正當防衛(wèi)”。前面提到的教唆錯誤例證中，對于教唆人而言，教唆的對象要素，即“(教唆他人)犯罪的”，顯然包含著價值判斷，故為規(guī)范的要素，對其產生認識錯誤，當然應適用外行人標準進行定性，其既可能被評價為事實錯誤，也有可能被評價為法律錯誤。但對于被教唆人而言，由于不知法而實施被教唆的行為(如進入當?shù)厥袌鲑徺I贓物)，則屬于適用法錯誤，是一種典型的法律錯誤，因此，教唆人與被教唆人對實行行為之違法性產生認識錯誤，評價有可能不同。

(三)事實錯誤引起的法律錯誤

事實與法律之間是相互聯(lián)系的，法律錯誤往往會造成事實錯誤，相反，有時事實錯誤也會造成被告人對刑法的內含或外延產生認識錯誤。比如，一婦女在入關時，由于外觀上極為相似，誤將物品清單上的A物錯看成了B物。B物價值昂貴，須報關交稅。于是，在入關時，被告人故意將其隱藏于包中，不予報關，被海關人員發(fā)現(xiàn)。最后查明，此為A物，價值極低，無需報關交稅。*Kenneth W. Simons,Mistake Of Fact Or Mistake Of Criminal Law? Explaining And Defending The Distinction，The Journal of Criminal Law and Criminology ,Vol. 81, No. 3, pp. 447-517(1990).再比如，被告人知道當政府漁政大樓上懸掛紅色的旗幟時，則禁止捕魚；當變成綠色旗幟時，則允許捕撈。但是，被告人一時色盲，誤將綠色看成了紅色，其仍下海捕魚。*Larry Alexander, Inculpatory and Exculpatory Mistakes and the Fact/Law Distinction: An Essay in Memory of Myke Bayles, 12 LAW AND PHIL, pp, 49-50(1993).

這兩個例子都是由事實錯誤造成被告人誤認為自己正在實施違法行為，有人認為這構成事實錯誤。就拿第二個例子來說，被告人知道國家已明確規(guī)定：懸掛紅旗時，不得下海捕魚。其實，當時是允許捕撈的，被告人之所以認為這是違法的，這是其個人的原因(即色盲)所致，進而故意實施了“違法”行為。被告人知道所禁止的行為類型，所以不是法律錯誤，構成事實錯誤。不過，我們認為，被告人的認識錯誤是被告人對犯罪法定的構成要件要素產生不正確的認識，這種錯誤在表面上涉及事實，實質與法律邊界有關，只不過這種法律邊界(或者法律的語意)向社會公開的方式比較特殊而已。在現(xiàn)代社會之前，這也是最為常見的法律公布方式，比如，在古羅馬，當時法律的公布，就是通過執(zhí)政官向公眾面對面的口頭宣讀實現(xiàn)的。公民聽錯了，與現(xiàn)代人誤解了刑法典的某一段話是沒有區(qū)別的，這都不能看作是事實錯誤。其實，將旗幟的顏色看錯，與將交通信號燈顏色看錯無異，這也與聽錯了執(zhí)行官口傳的命令、誤解法律條文的含義是完全一樣的，都應構成法律錯誤。就第一個例子而言，被告人誤將A物看成B物，這與將“綠燈”看成“紅燈”是一樣的，也應視為法律錯誤。*Westen, P. Impossible Attempts: A Speculative Thesis.5 Ohio St. J. Crim. L, p. 535 (2008).第13頁.

由此可見，所謂的中間型的錯誤或者法律適用錯誤其實并不存在，其要么是對某一法律要素產生的認識錯誤，要么是對法律的存廢或者頒布產生的認識錯誤，或者說，其僅僅是法律錯誤或者事實錯誤的一種表現(xiàn)形式而已。

四、事實錯誤向法律錯誤的轉化

(一)抽象規(guī)范的具體化

規(guī)范由抽象變得具體，主要體現(xiàn)為法律條文的細化，這往往會造成事實錯誤變成法律錯誤。比如正當防衛(wèi)，我國1979年刑法規(guī)定，面對不法侵害，被告人只能使用“適當”的方法(不能防衛(wèi)過當)進行防衛(wèi)，才能使行為獲得正當性。此處的“適當”標準就極為模糊、抽象，需要法官根據(jù)案件的具體情況進行判定。我國1997年刑法，對正當防衛(wèi)進行了細化，將其區(qū)分為特殊防衛(wèi)和一般防衛(wèi)。這樣，被告人對正當防衛(wèi)的判斷標準產生認識錯誤，新規(guī)定有可能使原來的事實錯誤變成法律錯誤，比如，被告人向正在實施盜竊的人開槍，其誤認為這構成“正當防衛(wèi)”。根據(jù)原來較為模糊的標準，其有可能被認定為事實錯誤而阻卻故意，因為這無法排除外行人認為這種防衛(wèi)具有“適當性“的可能性。1997年刑法對特殊防衛(wèi)(即為具有生命危險的暴力防衛(wèi))確立了一種更為具體、更為嚴格的法律標準。根據(jù)這種新規(guī)定，被告人的這種認識只能被評價為法律錯誤。

當然，刑法規(guī)范更加明確化、具體化，有時也會產生一些麻煩，比如，被告人故意將一個騎摩托車從事?lián)寠Z的犯罪嫌疑人殺死。如果被告人主張其當時誤認為被害人欲搶劫自己，有可能構成事實錯誤，阻卻犯罪的故意，或者構成意外事件，或者構成過失致人死亡罪；相反，如果被告人主張，其當時誤認為可以合法地剝奪搶奪犯的生命(法律錯誤)，這種錯誤則很難對被告人的責任產生影響。*Gerald f. Leonard, Rape , Murder And Formalism :What Happens if We Define Mistake Of Law?72 U. Colo. L. Rev. P.590 (2001).根據(jù)原來較為抽象的標準，對于這兩種情況，法院可以根據(jù)外行人標準決定其是法律錯誤，還是事實錯誤，現(xiàn)在，法院的這項自由裁量權沒有了。這樣，有法律知識或得到更好的法律服務的被告人，有可能從該制度中獲得較大的收益，這對沒有獲得良好法律服務的被告人而言，可能是不公平的。在過去，法官則可以通過改變錯誤的性質，解決這種不公平問題?，F(xiàn)在，法官的該自由裁量權不存在了。

(二)刑法禁止規(guī)范的發(fā)展

刑法禁止規(guī)范的發(fā)展，實質上是判斷行為出入罪標準的變化，這種變化會對一些認識錯誤的性質產生一定的影響。現(xiàn)在以強奸罪的構成要件要素“被害人不同意”的判斷標準的變化為例，揭示法律規(guī)范的發(fā)展對錯誤性質的影響。

對于強奸罪而言，其之構成要件要素“被害人不同意”，從形式上看，既是主觀要素，也是消極要素，故很難迎合證據(jù)規(guī)則的訴求，為此，在立法時，大多數(shù)國家都通過一定的立法技術將該要素客觀化和積極化。按照時間順序，其主要有三種不同的立法形式：其一，以“被害人反抗”表述“被害人不同意”，即在性行為發(fā)生過程中，被害人反抗是“不同意”物理表征；其二，以“被告人的暴力或暴力相威脅”為“被害人不同意”的典型物理表征。前一種立法形式立足于被害人的行為，后一種立法形式立足于被告人的行為，但其本質是相同的，即采納的是“不同意即是不同意”標準。根據(jù)該標準，被害人只要有口頭上的“反抗”，就能認定“被害人不同意”的存在；相反，如果被害人對性行為保持沉默，則視為同意。然而，隨著女權主義的興起，有的國家開始放棄“不同意即是不同意”標準，改采“同意才是同意”的標準，即被害人的沉默應視為是“被害人不同意”，目的在于加強對婦女性自決權和免予脅迫、強制及暴力權的保護。最典型的例證是英國的MTS案。在該案中，法院認為，只有被害人明確表達了其愿意或允許與被告人發(fā)生性行為時，才能認定存在著法律意義上的“被害人同意”，這就是所謂的“明示”標準。根據(jù)原來的標準，強奸罪保護的法益應是婦女免遭暴力或暴力相威脅的自由；而根據(jù)新標準，除了上述法益外，強奸罪之規(guī)定還保護婦女選擇性行為的自由。

從“不同意即是不同意”標準變成“同意才是同意”的標準，從表面上看，產生變化的僅是該罪的客觀要素，即在形式上降低了該罪的客觀要求，被告人即使未使用暴力或暴力相威脅，也有可能構成強奸罪。其實，這還降低了犯罪對被告人的主觀要求，因為如果被告人將被害人的“沉默”或“模棱兩可”看成是法律上有效的“同意”，根據(jù)前兩個標準，被告人主觀上是無可責性的，而根據(jù)最后一個標準，被告人主觀上則具有可責性。有人對此提出質疑，認為新標準對被告人對被害人“不同意”要素的主觀可責性要求太低了。*ibid,pp. 576-587.因為在性行為發(fā)生過程中，如果被害人消極被動，一言不發(fā)，至少有時被告人可以合理地認為其是同意的，但根據(jù)新標準，被告人主觀上卻具有可責性。事實上，有很多婦女對性行為希望以曖昧、含蓄的方式表達其主觀上的“同意”。第三個標準實際上是將對“不同意”產生的過失性的事實錯誤，甚至是合理的錯誤，變成了法律錯誤，亦即其對強奸罪中的“不同意”要素，實際采用的是過失責任，甚至是嚴格責任，顯然有違責任主義原則的訴求。

支持者解釋說，新標準僅僅規(guī)定了一種新的“同意”形式而已，即，只有婦女明確表達了允許的情況下，性行為才具有合法性。也就是說，其只涉及犯罪的客觀構成要件要素，并不涉及主觀要素問題。如果婦女主觀上愿意，但其并未將這種愿意明確表達出來，這種“同意”在法律上是不適格的。法律提出這樣的要求并不新鮮，這在醫(yī)學界早已司空見慣。比如，當病人沒有明確表示其愿意做手術時，即使其私下早已或多次明確表示愿意接受手術治療，也不能構成病人法律上有效的“同意”。*Schulhofer, S. Taking Sexual Autonomy Seriously. 11Law & Phil.,pp 74-75(1992).批評者指出，根據(jù)這種觀點，婦女(作為非主動方)只能采用明示的方式表達“同意”，這無疑否定了個人選擇表達“同意”方式的自由，尤其在現(xiàn)實中，有很多人不愿意明確表達對性行為的態(tài)度，盡管其內心可能是同意的。但支持者認為，這樣做并不過分，考慮一下那些內心的確不愿意，但基于各種原因只得保持沉默，或者不能明確拒絕的被害人由此受到的傷害，這是完全值得的。*Schulhofer, S. Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and the Failure of Law.Cambridge: Harvard University Press,p. 270 (1998).

現(xiàn)在假設被告人與既沒有用口頭或身體進行反抗，也沒有明確表示“同意”的人發(fā)生性行為，被告人誤認為存在著“被害人同意”，其實，被害人是不同意的。這種錯誤究竟是事實錯誤，還是法律錯誤呢？根據(jù)原來的兩個標準，可能被認定為事實錯誤，阻卻故意，但根據(jù)新標準，卻只能是法律錯誤，即使這種錯誤具有合理性，法官也會認為其一般不會影響責任，理由是被告人的行為已經侵犯了被害人的性的自決權，且其也應意識到這一點，即被告人主觀具有可責性。這就是說，刑法的變化有可能使先前會影響責任的事實錯誤，變成了沒有法律意義的法律錯誤。當然，這有利于防止被告人以事實錯誤為由逃避法律的懲罰。

(三)新禁止的出現(xiàn)

一般來說，新禁止規(guī)范的出現(xiàn)，也會引起事實錯誤和法律錯誤邊界的變動，使原來的事實錯誤變成了法律錯誤。比如，被告人向未成年人提供烈酒，未成年人喝酒后犯罪，比如醉駕。如果法律未明確禁止成年人向未成年人提供烈酒，被告人可以主張事實錯誤，否定自己有加功于未成年人犯罪的故意，從而否定自己構成共犯。然而，如果刑法對此已作了明確的禁止，這種認識錯誤就變成了法律錯誤。具言之，被告人沒有意識到提供烈酒行為之危害性，在新禁止生效之前，可能被評價為事實錯誤，阻卻被告人的共犯責任；在這種新的刑法禁止生效后，則會被評價為法律錯誤，通常不會影響被告人的共犯責任。

此外，新禁止的出現(xiàn)還會影響其他禁止規(guī)范的適用范圍，比如，在我國刑法修正案(八)生效前，被告人沒有意識到酒后開車會傷害他人而醉酒駕駛，結果發(fā)生交通事故，致人死亡。被告人如對此危害結果無認識，可能會被評價為事實錯誤，阻卻犯罪故意，構成交通肇事罪。但該規(guī)定生效后，被告人對醉駕的后果無認識，則構成法律錯誤，其將不會再影響故意的成立。這樣，如果醉駕致人死亡，被告人有可能構成故意殺人罪或其他嚴重犯罪，而非交通肇事罪了。

五、法律錯誤與出入罪的關系

法律錯誤與事實錯誤的劃分，主要是為定罪量刑服務，而定罪量刑一般只受制于兩個因素，即行為的社會危害性和行為人的主觀可責性。那么，法律錯誤與事實錯誤的區(qū)分是否有利于反映這兩個因素呢？如前所述，法律錯誤與事實錯誤的區(qū)分建構在法律條文的語意基礎之上的，而出入罪受制于行為人的行為危害性與主觀可責性，在表面上看，兩者似乎與出入罪之間缺乏關聯(lián)性，其實不然。

在學界，有人認為，當法律所描述的對象具有唯一性，不具有普適性時，法律錯誤有可能與事實錯誤混同，不宜再作區(qū)分。*Westen, P. Impossible Attempts: A Speculative Thesis.5 Ohio St. J. Crim. L, pp. 536-537(2008).比如，當?shù)卣畬斈赆鳙C期的開始日規(guī)定為10月15號。甲乙兩人同在合法狩獵期(即10月15號)狩獵：甲誤認為這是狩獵期的前一天，即欲在10月14日進行非法狩獵。甲對法律規(guī)定或者其語意沒有產生認識錯誤，而是對當時的具體時間產生認識錯誤，故屬于事實錯誤。乙誤認為狩獵季從10月16日開始，被告人對事實沒有產生認識錯誤，而對法律規(guī)定的時間產生認識錯誤，屬于法律錯誤。兩人犯的都是入罪錯誤。他們在屠宰麋鹿的過程中被前來祝賀的執(zhí)法人員抓獲。甲乙兩人都承認，當時自己認為這不屬于狩獵期。根據(jù)事實錯誤與法律錯誤區(qū)分的立場，甲則構成犯罪未遂，乙則不構成犯罪，因為從入罪的角度看，根據(jù)現(xiàn)代刑法理論，事實錯誤有可能引起未遂的責任，而這種法律錯誤卻不能使被告人有罪。從社會危害性的角度看，甲乙兩人的行為完全相同；從主觀可責性的角度看，甲乙都有相同的違法意志力，或有相同的蔑視法秩序的態(tài)度，但是，對甲乙兩人卻進行不同的處理，顯然有違“相似的案件要相似處理”原則和責任主義原則。然而，根據(jù)事實不能犯理論，甲也不應受到處罰，這樣，對甲乙兩人的處罰就一樣了。但是，一則，事實不能犯理論本身的爭議就很大，二則，即使事實不能犯(不當罰)理論能解決甲乙兩人的認識錯誤問題，也很難妥當?shù)靥幚肀〉恼J識錯誤。比如，丙丁在禁止狩獵期的最后一天(比如當年的12月15日)狩獵。丙誤認為當天為12月16日，這屬于事實錯誤。丁誤認為禁止狩獵期的最后一天是12月14日，這屬于法律錯誤。兩人犯的都是出罪錯誤。在這里，丙不構成犯罪，因為事實錯誤阻卻故意；根據(jù)傳統(tǒng)的事實錯誤與法律錯誤區(qū)分的觀點，丁構成犯罪既遂。丙丁兩人行為的社會危害性與主觀可責性同樣沒有多大的差別，采用事實錯誤與法律錯誤區(qū)別說，則意味著對兩人的行為進行不同處理，同樣有違“相似的案件要相似處理”原則和責任主義原則，對此，不能犯理論卻無法解決。所以，這種觀點認為，當法律條文所記述的事實具有具體性，不具有普適性時，兩種錯誤的區(qū)分應予否定，或者兩種錯誤混同。

我們認為，這種觀點的最大缺陷乃在于其忽視了法律所選擇事實的特殊性，即其不同于一般的事實，法律所選擇的概念事實對社會有警示功能，被告人負有更高的注意義務。這樣，丙(事實錯誤)可責性小于丁(法律錯誤)，丙不構成犯罪、丁構成犯罪既遂并不違反“相似的案件要相似處理”原則，也不違反責任主義原則。

就第一個例子而言，拋開不可罰的不能犯的情況不談，根據(jù)上述邏輯，相對于甲誤認為15日為14日(事實錯誤)而言，乙認為禁止狩獵期開始日是16日(法律錯誤)，考慮到乙所認識到的“法律”并不存在，至少可以說乙的可責性不會大于甲，即，甲的責任≤乙的責任，而甲的處罰(未遂)>乙的處罰。由于甲乙兩人的社會危害相等，這個結論顯然違反了責任主義原則。不過，如前所述，從禁止規(guī)范依附于主禁止規(guī)范并將主禁止規(guī)范的適用范圍進行擴張，而擴張的前提須有主禁止規(guī)范的存在。*Paul H. Robinson, Rules of Conduct And Principles Of Adjudication, 57 The University Of Chicago Review,pp.729-771(1990).在本案中，非法狩獵禁止為主禁止規(guī)范，犯罪未遂禁止為從禁止規(guī)范。甲誤認為10月15日為10月14日，甲主觀上的行為顯然符合非法狩獵禁止的客觀語意，即存在著主禁止規(guī)范，因此，甲有可能因犯罪未遂而受到追究。與甲不同，乙所認識到的10月15日并不在非法狩獵禁止期限之內，即被告人意欲違反的主禁止規(guī)范并不存在，這樣，作為從禁止規(guī)范的未遂禁止缺乏適用的前提，因此，乙不存在未遂的問題，否則，違反罪刑法定原則，因為何種行為構成犯罪是由法律事前規(guī)定的，而不是被告人自己定的。這與被告人誤認為通奸、公開批評政府為犯罪而進行通奸或批評政府是一樣的，被告人個人所認為的、刑法所保護的法益，事實上并未獲得立法者的認可。因此，當被告人基于違法的故意而違反這種根本不存在的“法”時，是不能對其進行刑罰懲罰的。這就是說，在是否處罰乙的問題上，罪刑法定原則與責任主義原則存在著沖突。不過，就這兩個原則來說，罪刑法定原則的位階高于責任主義原則，因此，應當堅持罪刑法定原則優(yōu)先的立場，或者說，罪刑法定原則對責任主義原則具有限制作用。*參見楊春然：《刑法學》，華中科技大學出版社2015年版，第12頁。由于“最后的手段原則”使得被犯罪化的行為具有碎片化、非連續(xù)性的特征，所以，罪刑法定原則會使得責任主義原則也具有碎片化和非連續(xù)性的特征。*參見D Husak,The criminal law as last resort, 24Oxford J Legal Studies(SUMMER) ,pp, 207-235(2004).本文列舉的是非法狩獵罪，倘若把本文的例子轉變成為奸淫幼女罪(強奸罪)，也會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，參見Kenneth W. Simons,Mistake Of Fact Or Mistake Of Criminal Law? Explaining And Defending The Distinction，The Journal of Criminal Law and Criminology ,Vol. 81, No. 3, pp. 447-517( 1990).而乙的行為恰恰處于刑法非管制的區(qū)域，這樣，即使需要追究甲的未遂犯責任，乙也不應當受到處罰。由此可以看出，基于責任主義原則，法律錯誤和事實錯誤與出入罪之間存在著密切的聯(lián)系，不過，對于入罪型的法律錯誤，由于罪刑法定原則存在，這種聯(lián)系只是受到一定程度的限制而已。

然而，前面提到的由事實錯誤引起的法律錯誤處理規(guī)則適用于親告罪，則有可能造成事實錯誤與法律錯誤的混同。比如，甲將自己的某一動產交由乙保管，事后，甲打電話向乙索要該財物，但是，乙誤將甲的“索要”聽成了“贈與”。于是，甲再次向乙索要財物時，乙予以拒絕。被告人乙的錯誤究竟是事實錯誤還是法律錯誤？對于侵占罪而言，被告人拒不返還占有的財物，構成該罪的法定的構成要件要素之一。不過，返還的前提是權利人提出權利請求，此構成被告人的行為符合該要件的前提。也就是說，現(xiàn)行刑法中的侵占禁止的適用力直接受制于權利人(被害人)的態(tài)度，所以，侵占禁止是一種附條件的刑法禁止。該條件是由刑法設定的，且以條文的方式存在著，刑法一旦生效，其即刻對社會具有一般的約束力和指導力，因此，該條件所記述的內容有別于一般的事實，即有法律的屬性，公民負有更高的注意義務。然而，該條件記述的畢竟是私權利，由于該私權利的行使缺乏必要的程序保障和穩(wěn)定的形式，被害人的權利主張很難獲得與法律相同的規(guī)范效果，即，公民對該條件內容(被告人的權利主張)注意義務應低于法律。總之，這種條件介于法律與事實之間，對其產生認識錯誤，同時具有法律錯誤與事實錯誤的屬性，即兩種錯誤混同。*Kenneth W. Simons,Mistake Of Fact Or Mistake Of Criminal Law? Explaining And Defending The Distinction，The Journal of Criminal Law and Criminology ,Vol. 81, No. 3, pp. 447-517(1990).

結語

刑法禁止存在的目的乃在于保護法益，避免危害行為的發(fā)生，而觸犯刑法禁止的人，通常被認為其主觀上具有可責性。但是，行為的危害性與被告人的主觀可責性之間并非是一一對應關系，它們間有時會發(fā)生斷裂，如出現(xiàn)認識錯誤，從而形成一定的縫隙。對于這種縫隙之處理，有學者強調刑法的社會功能，有學者強調刑法的責任分配機制，也有學者從折中的立場出發(fā)，試圖調和法益保護原則與責任主義原則的關系。然而，在理論上，學界似乎不應有試圖結束這種分歧的野心，而是給法官提供盡可能多的理論，以幫助法官在追求自己內心的刑事正義時，可以尋找到適當?shù)脑捳Z憑藉。但是，就我國目前情況而言，至少在刑法的領域內，強調刑法的形式價值，追求形式正義，或許有更大的迫切性和現(xiàn)實性。不過，有一點需要提及，即，本文的論述與《德國刑法典》第16條和第17條的規(guī)定并不矛盾，理由很簡單，《德國刑法典》的第16條和第17條處在刑法總論之中，其所指向的對象為分論的規(guī)定，總論是分論的公約數(shù)(或絕大多數(shù)分論中的法條遵守的規(guī)則)，但不是總論的公約數(shù)，所以，上述對法律錯誤在功能層面上的質疑即使成立，也不影響《德國刑法典》第16條和第17條的合理性。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:On The Mistake Of Law In The Semantics——Concurrently Discussing the Nature of Mistake of the Victim’s Monconsent in Rape

Author & unit:YANG Chunran

(China University of Petroleum,Qingdao Shandong 266520,China)

Due to the traditional criteria that draw the distinction of the mistake of law(ML) is always challenged by mistake of civil law, mistake of defenses, mistake of obligation to act,etc,some scholars even have denied the idea of ML. In order to reflect the liability accurately, however, it is necessary for this distinction.Indeed,that the objective meanings of terms of law is emphasized with the principle of legality , constitute the normal base for the independence of ML.From the view of semantics，ML is the mistake of inference during the meanings of statutory terms instantiating. However, the mistake of civil law belongs to the mistake of normative factor，the nature of which is determined with the layman test that is coincidental with the logic of definition of ML in semantics．The boundary line of ML is always moved with the development of legal provisions，but the general trend may be MFs converting into ML continually．Due to have more obligation to pay attention to the fact choosed whith the terms of law, the culpability of ML is aways more than that of mistake of fact(MF).But not like the MF,the incriminalized ML can not be punished by the term of attempt ,because the criminalized acts are fragmented for the Ultima ratio,and the secondary prohibitions depend on the primary prohibions,namely ,the libility and punishment have fractures in the area of mistake.

mistake of fact; mistake of law; mistake of civil law; primary prohibitions; secondary prohibitions

2016-09-16

該文系作者主持的山東省社會科學規(guī)劃研究一般項目“法教義學視野中的法律錯誤研究”(14CFXJO7)的前期成果。

楊春然(1966-)，男，山東微山人，法學博士，中國石油大學文學院法律系教授，主要研究方向：刑法學。

D90-055

A

1009-8003(2016)06-0124-16