董學立

(南京財經(jīng)大學 法學院，江蘇南京 210042)

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【熱點聚焦】

論“不動產(chǎn)的善意取得與無權占有”
——兼評“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”

董學立

(南京財經(jīng)大學 法學院，江蘇南京 210042)

《最高人民法院公報》刊載的“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”在理論界和實務界學界引起了一些討論和爭論。該案問題的關鍵應在于受讓人是否能夠對購買房屋構成“善意取得”。不動產(chǎn)善意取得的關鍵要素應是“善意”，即交易第三人不知道或不應當知道處分人沒有處分權。既然法律秩序有“買賣不破以合同債權為基礎的租賃權”制度，則當可有“買賣不破以所有權為基礎的占有使用權”制度。我國司法實務界應盡快熟悉并善用《物權法》的規(guī)定。

無權占有;返還原物;善意取得;物權登記

一、問題的提出

最高人民法院在2015年第10期《最高人民法院公報》上刊載了由上海市浦東新區(qū)人民法院一審判決，上海市第一中級人民法院二審終審判決的“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”。該案件判決一經(jīng)最高人民法院公報刊發(fā)，就在法學理論界和司法實務界引起了討論和爭論。有人認為，既然“人民法院已經(jīng)確認了連成賢善意取得系爭房屋的所有權的法律事實，那么，連成賢善意取得系爭房屋所有權后，原房屋所有權人繼續(xù)占有房屋究竟屬于有權占有還是屬于無權占有”；也有人認為，“本案二審判決直接導致善意第三人與原所有權人陷入‘權利僵局’——善意第三人雖然享有房屋所有權而無法請求原所有權人遷出，原房屋所有權人雖然占有、使用該房屋而無法請求善意第三人返還房屋所有權”；還有人認為，“在肯定連成賢享有房屋所有權的情況下，不宜認定臧樹林為有權占有并據(jù)此排除連成賢的返還原物請求權，否則將與既有規(guī)則及其背后的價值序列相違背”。*作者：陳召利 江蘇云崖律師事務所合伙人/律師http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93362；韓潔蕾：淺析最高院公報“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f06e5be0102wsmj.html。

一個案子，被最高司法機關予以公報，當是被作為典型案例以起到指導司法實踐的作用。但該案之所以在公報后引起上述諸多討論和爭論，原因就在于法院判決所依巡的路徑、所依據(jù)的法律，導致了兩個權利之間的沖突——法院所認定的善意受讓人的所有權與原所有權人的占有權能之間的沖突。盡管為了目的可以擇取手段，但如果手段與目的之間不能相互被說明，就會導致在實現(xiàn)目的的道路上，被擇取的手段制造出新的難題，以至于嚴重影響到目的的證成。上海一、二審法院關于在判決第三人成立善意取得的情況下，為達到實現(xiàn)保護原所有權人的目的而賦予其占有權能的手段擇取，就在民事法律制度體系內(nèi)部制造了矛盾——善意取得是法定的制度，其已經(jīng)成立，第三人也因此獲得所有權，原所有權人就以該制度的成就而喪失所有權。由此，原所有權人得以繼續(xù)占有買賣物的所謂占有權能之說，就再也無從談起。但本案的裁判法院一定是認定了不能不保護原所有權人，所以就一定要在判決中給他一個可以對抗所有權的占有權能。應該講，筆者認為上海二審法院關于力圖保護原所有權人的司法目的是正確的，但其完成這一目的司法手段——一方面判決確認第三人的善意取得成立，一方面賦予原所有權人占有權能——導致了法律制度體系內(nèi)部的矛盾和沖突，并因此致使其判決一經(jīng)公報刊發(fā)，就引起了上述討論和爭論。

有鑒于此，如何在保證上海二審法院裁判目的繼續(xù)得到實現(xiàn)的前提下，尋找出新的司法手段和法律依據(jù)，就是我們在這里需要解決的問題。

二、一審、二審法院的審判與裁判

(一)一審法院的審判與裁判

1.上海市浦東新區(qū)人民法院一審查明：上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋原系被告房屋拆遷后以補償安置款購得，2008年8月，系爭房屋的權利核準登記至被告名下，房屋由被告及家人居住使用。2011年8月12日，案外人李榛以被告代理人的身份與案外人謝偉忠就系爭房屋簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，約定房地產(chǎn)轉讓價款為80萬元，2011年8月12日，向相關部門遞交了房產(chǎn)轉移登記申請書，后系爭房屋權利登記至案外人謝偉忠名下。*許多地市的房地產(chǎn)交易不允許全權代理，產(chǎn)權人持本人身份證到場并才能完成房地產(chǎn)交易。上海市該地區(qū)的房地產(chǎn)交易是否在此一方面存在交易瑕疵？2011年10月，原告與案外人謝偉忠就上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋簽訂了買賣合同，約定房地產(chǎn)轉讓價款為110萬元，2012年4月5日，系爭房屋權利核準登記至原告名下。2012年7月5日原告起訴案外人謝偉忠要求其將系爭房屋交付原告，被告作為第三人申請參與訴訟，后本院判決，確認以被告名義與案外人謝偉忠就上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋訂立的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》無效；駁回原告要求案外人謝偉忠將系爭房屋交付原告的訴求；駁回被告要求確認原告與案外人謝偉忠就系爭房屋的買賣關系無效的訴求。原告以其已合法取得系爭房屋，現(xiàn)被告仍居住在系爭房屋中，嚴重侵犯了原告作為物權人對物權正常權利的行使為由訴來本院，要求被告立即遷出上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋。

2.上海市浦東新區(qū)人民法院一審認為：財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償。本案中根據(jù)原告連成賢提供的證據(jù)，足以證明原告系上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋的合法產(chǎn)權人，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，被告現(xiàn)已非上述房屋的產(chǎn)權人，被告臧樹林已無權居住使用上述房屋，故原告要求被告遷出上述房屋應予準許，但鑒于本案的實際情況，應給予被告一定的時間，另行解決居住問題。被告辯稱系爭房屋屬原告所有，其并未出售系爭房屋等意見，與事實不符，也于法無據(jù)，法院不予采信。

綜上，上海市浦東新區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第117條第一款的規(guī)定，于2013年12月23日判決：

被告臧樹林于本判決生效之日起二個月內(nèi)遷出上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋。

臧樹林不服一審判決，向上海市第一中級人民法院上訴稱：被上訴人連成賢與案外人串通騙取系爭房屋產(chǎn)權證，臧樹林對系爭房屋享有所有權，請求二審法院依法改判駁回連成賢的一審訴請。

被上訴人連成賢辯稱：原審判決正確，請求二審法院依法維持原判。

(二)二審法院的審判與裁判

上海市第一中級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。

上海市第一中級人民法院二審認為：本案的爭議焦點在于，當所有權與占有權能發(fā)生分離的情況下，買受人是否可以其為房屋所有權人基于返還原物請求權要求房屋內(nèi)的實際占有人遷出。

第一，生效判決已確認案外人李榛以被告臧樹林代理人身份與案外人謝偉忠就系爭房屋所簽訂的買賣合同無效，即第一手的房屋買賣并非原始產(chǎn)權人臧樹林之真實意思表示，該買賣合同對臧樹林自始不發(fā)生法律效力，其從2008年8月起居住在系爭房屋內(nèi)，并占有、使用該房屋至今具有合法依據(jù)，故產(chǎn)權人連成賢在其從未從出售方謝偉忠處獲得房屋實際控制權的情況下，徑行要求實際占用人臧樹林遷出，法院不予支持。

第二，在第二手的房屋買賣交易中，被上訴人連成賢與案外人謝偉忠簽訂了系爭房屋的房地產(chǎn)買賣合同并支付了相應對價，該買賣合同已經(jīng)生效判決確認為有效合同，故對連成賢與謝偉忠均具有法律約束力，雙方均應依合同之約定履行相應義務。鑒于此，連成賢對系爭房屋的權利應通過該房地產(chǎn)買賣合同的履行(包括房屋的權利交付以及實物交付)來實現(xiàn)。本案中，雖然連成賢已于2012年4月5日取得了系爭房屋的房地產(chǎn)權證，完成了房屋的權利交付過程，但其自始未曾取得過系爭房屋的占有、使用權。對此，連成賢應依據(jù)其與案外人謝偉忠簽訂的房地產(chǎn)買賣合同之約定基于債權請求權向合同相對方主張權利。結合本案來看，由于第一手的買賣合同已被確認為無效，案外人謝偉忠自始至終沒有合法取得過系爭房屋而客觀上無法向連成賢履行交付房屋的義務，故連成賢應向謝偉忠主張因無法交付房屋導致合同無法繼續(xù)履行的違約責任。

綜上，上海市第一中級人民法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第(2)項，于2014年3月13日判決：

一、撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院(2013)浦民一(民)初字第36805號民事判決；

二、駁回連成賢要求臧樹林遷出上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋的訴訟請求。

本判決為終審判決。

三、受讓人是否能夠構成對涉案不動產(chǎn)的善意取得

從上述一、二法院的審判和判決材料來看，本公告涉及三個訴訟：第一個訴訟是，連成賢訴謝偉忠一案，臧樹林被列為第三人。此案法院經(jīng)審理后做出的判決是，以被告名義與案外人謝偉忠就上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄的X號X室房屋訂立的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》無效；*至于為何判決無效，不慎了解。這是一起代理案件，是否構成表見代理，有探討余地。但對于房地產(chǎn)這樣價值重大的交易，是否可使用全權代理，不無疑問。由此，一般不能構成表見代理，故此，代理無效有一定道理。駁回原告要求案外人謝偉忠將系爭房屋交付原告的訴求；駁回被告要求確認原告與案外人謝偉忠就系爭房屋的買賣關系無效的訴求。第二個訴訟是，連成賢訴臧樹林一案，謝偉忠為第三人。此案法院經(jīng)審理后做出的判決是，臧樹林于本判決生效之日起二個月內(nèi)遷出上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋。第三個訴訟是，藏樹林上訴一案，連成賢為被上訴人。此案法院經(jīng)審理后做出的判決是，撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院(2013)浦民一(民)初字第36805號民事判決，駁回連成賢要求臧樹林遷出上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋的訴訟請求。從上述兩級法院三個訴訟的審判和判決來看，兩級法院均認為代理人李榛代理被代理人臧樹林與謝偉忠簽訂的涉案房屋買賣無效，因而謝偉忠不能取得涉案房屋的所有權，因此其處分該涉案房屋構成無權處分；*從掌握的材料來看，未必不能構成“表見代理”——從具體案情來看，臧樹林也絕非沒有過失，本案的起因就是因為臧樹林“聽其兄弟的朋友說可以賺點錢，于是在很多人的陪同下，到一個擔保公司簽署了一些材料，對簽署的內(nèi)容沒有看到也不清楚，將產(chǎn)權證原件也交了出去”，并給他人辦理了授權“代為辦理上述房地產(chǎn)的交易、過戶登記手續(xù)”的公證書，才導致其房屋被他人出售。但這并不是說第一手買賣的受讓人，就可以憑此表見代理制度獲得買受房屋的所有權。因為此所有權的獲得適用的是“善意取得”制度，而非是“表見代理”制度。前者為物權法的制度，后者為合同制度。兩級法院也均認為連成賢依購買行為善意取得涉案房屋的所有權；惟不同的是，上訴法院還認為涉案房屋的原所有權人臧樹林對涉案房屋有占有權能，并且該占有權能可以對抗連成賢依善意取得制度獲得的涉案房屋的所有權。

所以，兩級法院認可連成賢依善意取得制度取得涉案房屋的所有權，是本案例的核心點。如果沒有該涉案房屋的善意取得，一審法院當不能要求臧樹林搬出涉案房屋；同樣的，如果沒有該涉案房屋的善意取得，二審法院當不能以第三人的所有權來對抗原所有權人的占有權能——任何物只有一個所有權，要么在原所有權人這里，要么在善意取得人那里。正是基于辦理完畢并手里握有涉案房屋的產(chǎn)權證，一、二審法院就都斷然認為交易第三人已經(jīng)因善意取得制度而獲得了該涉案房屋的所有權。這是本案判決的關鍵點，如果對這一關鍵點法律認知有不同的話，即如果交易第三人對涉案房屋的交易不能構成善意取得的話，這個案子的判決結果該又當如何呢？

我國《物權法》第106條規(guī)定了善意取得制度，該條規(guī)定當然也適用于對不動產(chǎn)的善意取得。依據(jù)該條的明文，對不動產(chǎn)的善意取得，同樣適用該條開具的三個條件，即“受讓人受讓該不動產(chǎn)時是善意的、以合理的價格轉讓和轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記。”從本案已查明的事實來看,涉案不動產(chǎn)依照法律規(guī)定已經(jīng)辦理完畢產(chǎn)權移轉登記手續(xù)。但對于是否“以合理的價格”以及是否“受讓人在受讓該不動產(chǎn)時是善意的”，卻不得而知。因為是否“以合理的價格”本身，在一定情況下就是“受讓人在受讓該不動產(chǎn)時是善意的”判斷依據(jù)——如果價格過低，就得據(jù)此判定受讓人在受讓該不動產(chǎn)時是“惡意”的。因此，我們在這里就只討論“受讓人在受讓該不動產(chǎn)是善意的”的這一要件。那么，受讓人在受讓該不動產(chǎn)時是善意的嗎？正是對這個問題的認知差異，導致了該案在尋求正義的道路上陷入了歧途。

法院判決認定交易第三人連成賢依善意取得制度取得涉案房屋的所有權，但善意取得制度的三個構成要件卻在本案的一、二審過程中沒有被一一檢視——只是檢視了其中的“轉讓的不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記”。而其他構成要件如受讓人的“善意”要件和交易的“合理價格”要件，卻均未被質證、查證以及做出司法判斷。那么此案中的受讓人是否構成“善意”呢？本人認為，此案的關鍵問題正是，“受讓人在受讓該不動產(chǎn)時”不構成“善意”。如果受讓人在受讓該不動產(chǎn)時不構成善意，當不能依善意取得制度取得該涉案房屋的所有權。由此推導開來，房屋的原所有權人臧樹林就不會喪失所有權。司法路徑雖有不同，但判決的結果幾近相同，而且因此路徑之選，可以避免原一、二審法院擇取的司法路徑所帶來的法律制度的內(nèi)部沖突。

接下來的問題就是如何證成受讓人在受讓涉案房屋的時候不構成“善意”。

善意，作為一個民法學概念，是指非明知或因重大過失而不知讓與人無所有權或處分權而言至其不知無處分權若出于輕過失者則非所問，按此項善意具有決定受讓人對占有(登記)權利外觀之信賴是否值得保護之價值判斷功能，若依客觀情事在交易經(jīng)驗上，一般人皆可認定讓與人無讓與之權利而具有重大過失者，即應認系惡意。作為本案的受讓人連成賢，在購買涉案房屋時，如果僅僅憑出售人手中展示的一紙房產(chǎn)證，就可以信賴讓與人有權讓與，在現(xiàn)實生活中不是沒有，但經(jīng)驗告訴我們，其定是極其少數(shù)且須有充分的環(huán)境原因。因為，房產(chǎn)證以及房產(chǎn)登記，只是房產(chǎn)所有權的證明或者依據(jù)，而不是所有權本身。從不動產(chǎn)交易的現(xiàn)實經(jīng)驗來看，買房子者不實地查看房子的極少。房子在哪里？房子的質量如何？房子的結構如何？房子現(xiàn)在有沒有人住在里面？房子附近的生活便利設施如何？房子周邊的交通如何？等等。如果對這些事情一概不知，你會隨意僅憑別人拿出一張證明我有該房屋產(chǎn)權的產(chǎn)權證，就會接受這樣的房產(chǎn)買賣嗎？而這些因素恰恰決定了一所房屋的價值。在城市里，隨著房地產(chǎn)市場的火爆，一手房以及二手房的交易十分頻繁。在一個陌生人的社會里，盡管我們的《物權法》建立起了物權公示制度，確立了公示公信原則，但物權公示制度以及公示公信原則保護的是一個交易中的具有正常理智的市場人。實際上，本案的一審判決已經(jīng)是秉持這樣的態(tài)度——判決房屋的一手買賣無效，并沒有適用表見代理制度。因為在房屋買賣中，受讓人不去實地查看買受房屋，僅憑代理權外觀，雖說在法律的邏輯里沒有問題，但在現(xiàn)實生活中是不能被接受的。房子就在那里，原所有人就住在里面。你不去現(xiàn)場看房子，你不問住在里面的是誰？甚至在現(xiàn)代通訊條件下，你為何不借用電話、短信、微信等通訊手段問一問被代理人？在不動產(chǎn)買賣中，通過不動產(chǎn)的占有狀態(tài)認定買受人的“知情或善意”具有一定的現(xiàn)實合理性，例如美國法上對不動產(chǎn)買受人“知情”的認定方式之一就是“財產(chǎn)外觀推定知情”。*參見許德風：《不動產(chǎn)一物二賣問題研究》，載《法學研究》2012年第3期。按照該規(guī)則，若有人實際占有該不動產(chǎn)，即推定買受人知情。也就是說，在不動產(chǎn)上有所有人以外的占有人時，買受人應當進行詢問。或許二審法官同樣據(jù)此認為連成賢在購買房屋時，僅基于謝偉忠“房屋內(nèi)居住為其朋友，在房屋出售后會叫他人搬離”的一面之詞，就不去看房，難以認定善意。

這樣論證似乎偏離了法律條文的文義射程，但對“善意”的解釋絕非是一個單純的內(nèi)部主觀狀態(tài)的認定問題，而是須要借助于外部客觀環(huán)境條件予以判斷。對于一個房屋的受讓人而言，不去房屋現(xiàn)場查看，不去詢問住在房子里的人是租住人還是借住人抑或是原所有權人，但憑他人手中的一個房產(chǎn)證書，就可以相信其有所有權，不是一個有理智的受讓人的要求。所以，我們認為本案的受讓人不能構成“善意”。

不動產(chǎn)的登記公示形式是用來以此推定登記名義人享有所有權的，而不是據(jù)此就可以認定其享有所有權。既然為推定，當然就有可能被推翻。何以推翻登記名義人不享有所有權？就是要有更加有力的證據(jù)來證明目前的這個登記是錯誤的。所以，受讓人在受讓房產(chǎn)的時候，有必要盡自己之所能或可能去排除那些能夠推翻目前這個登記的各種情況，如果沒有可疑之處，才算是內(nèi)心確信可以確認受讓人有所有權。

四、基于所有權的占有權能與基于租賃權的占有權能的類推對比

除了通過認定受讓人不構成“善意”受讓來實現(xiàn)保護原所有權人的目的之外，我們還可以通過從其他方面的論證來實現(xiàn)對原所有權人的法律保護。在這里，我們想到了“買賣不破租賃”制度。

“買賣不破租賃”，即在租賃關系存續(xù)期間，即使所有權人將租賃物轉讓與他人，對租賃關系也不產(chǎn)生任何影響，買受人不能以其已成為租賃物的所有人為由否認原租賃關系的存在并要求承租人返還租賃物。大多數(shù)國家的民事法律都有對“買賣不破租賃”的規(guī)定，如《法國民法典》第1743條、《德國民法典》第571條第 1項、《日本民法典》第605條、我國臺灣地區(qū)的民法典第425條等。我國《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”?！睹裢ㄒ庖姟?19條規(guī)定，私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權轉移的，原合同對租賃人和新房主繼續(xù)有效。“買賣不破租賃”規(guī)則的實施，要求有關當事人遵守誠實信用原則，即一方面要求出賣人應當履行告知義務，即將要出賣的房屋上負擔的承租義務應如實告知買受人；另一方面要求買受人要嚴格遵守出賣人與承租人之間所簽訂的租賃合同。為便于履行上述義務，法國和日本等國的法律規(guī)定，只有經(jīng)公證或者登記的租賃權，才可以適用“買賣不破租賃”規(guī)則。但德國、我國臺灣地區(qū)則沒有上述要求。我國大陸的合同法、民法通則意見等，也沒有對買賣不破租賃規(guī)則的適用提出過公證或登記要求。*2010年1月2日，住房城鄉(xiāng)建設部出臺《商品房屋租賃管理辦法》(以下簡稱《辦法》)并于2011年2月1日起施行。該《辦法》第16、17、18、19、20條等規(guī)定了房屋租賃登記備案制度。但關于該登記備案的法律意義比如登記備案后的租賃權能否對抗受讓人的所有權等，該《辦法》并沒有明確。從該《辦法》的出臺的部門、規(guī)范的趣旨等來看，其是一個管理性的規(guī)范文件——行政管理色彩遠大于民事法效色彩。在這種情況之下，“買賣不破租賃”規(guī)則的實施，就要求受讓人在受讓房屋的時候，需要實地查看所購買房屋的現(xiàn)實使用狀況，尤其是對受讓房屋是否已經(jīng)被出租的情況，進行實地確認。如若所受讓房屋已經(jīng)被出租，則買受人所接受的受讓所有權就不能對抗先期存在的租賃權。如若受讓人在受讓房屋的時候，沒有實地查看，而事實上房屋也已經(jīng)被出租，依照我國的現(xiàn)行法律規(guī)定，受讓人也同樣是確定的不能對抗承租人的租賃權。法律之所以做出這樣的規(guī)定，目的只在于穩(wěn)定租賃關系，保護承租人的權利。

相類推對比于“買賣不破租賃”，再回過頭來觀察本案。原所有權人臧樹林及其家人在購買了涉案房屋之后，基于所有權一致居住在涉案房屋之內(nèi)占有并使用該涉案房屋，他從來沒有離開過且現(xiàn)在也正在居住占有使用之中。既然法律可以規(guī)定“買賣不破租賃”，因而承租人基于租賃權而享有占有使用涉案房屋的利益得到法律的保護。那么，相對于基于債權關系產(chǎn)生的租賃權而言，基于所有權基礎關系而享有的對所有物的占有使用關系，就更應該獲得法律的尊重和保護。因為同樣是對物的占有使用關系，以所有權為基礎的占有使用關系比以債權為基礎的占有使用關系，更具有原發(fā)性、堅固性和持久性?；谒袡嗟恼加惺褂藐P系的原發(fā)性，即對物的占有和使用，基于所有權對物的占有使用本是所有權的應有內(nèi)容，而基于債權并不一定有對物的占有使用內(nèi)容；基于所有權的占有使用關系的堅固性，即對物的占有和使用，基于所有權的占有使用要比基于債權的占有使用牢固的多；基于所有權的占有使用關系的持久性，即對物的占有和使用，基于所有權的占有使用通常要長久于基于債權的占有使用。

由此，第一手買受人謝偉忠在購買涉案房屋的時候，就應該受到所有權人臧樹林對涉案房屋基于所有權而產(chǎn)生的對涉案房屋的占有使用關系的拘束——謝偉忠不僅依據(jù)無權代理制度不能獲得買受房屋的所有權，而且即使其能夠依據(jù)代理關系獲得買受房屋的所有權，其也不能依據(jù)該所有權來要求臧樹林遷出該房屋。原因就在于上述我們分析的，既然買賣都不能擊破基于債權關系產(chǎn)生的租賃權之占有使用權能，買賣當然也應該不能擊破基于所有權關系而產(chǎn)生的占有使用權能。同樣的道理，第二手買受人連成賢在購買涉案房屋的時候，也是應該受到臧樹林對涉案房屋基于所有權而產(chǎn)生的對涉案房屋的占有使用權能的拘束——連成賢不僅不能構成善意取得而獲得對涉案房屋的所有權，即使其能夠依據(jù)善意取得獲得對涉案房屋的所有權，其也是不能依據(jù)該善意取得制度獲得的所有權來對抗臧樹林對涉案房屋的占有使用權能。原因都是一樣的，即買賣既然不能擊破基于合同租賃關系產(chǎn)生的對物的占有使用權能，其也就更不能擊破基于所有權關系而產(chǎn)生對物的占有使用權能。因此，我們認為原所有權人應該能夠獲得法律的保護，但理由已非是一、二審法院所持裁判理由了。

五、該案法律適用上存在的問題

(一)一審法院在法律適用上存在的問題

一審法院在兩個問題上有法律適用：一是依據(jù)(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決書，以及依據(jù)原告連成賢提供的上海市房地產(chǎn)登記簿，“依法”判決受讓人連成賢是涉案房屋的“合法產(chǎn)權人、依法享有占有、使用、收益和處分的權利”；二是依據(jù)前者“依法”判決“原告要求被告遷出上述房屋應予準許”。

對于前者“依法”，我們在前文中已經(jīng)做了反駁性闡述，此不贅述。對于后者，法院所“依法”者，乃“《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條第一款”。查該法此款之規(guī)定如下：侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償。對于是否適用法律正確以及是否構成“侵占”，此處暫且不論，但就此“依法”的出處而言，法官為何不去引用《中華人民共和國物權法》，而去引用《中華人民共和國民法通則》呢？從法律之間的位階關系而言，前者是特別法，后者是一般法；前者是新法，后者是舊法。法官找法規(guī)則的次序應當是：如果“特別法”、“新法”有規(guī)定，應當適用“特別法”、“新法”的規(guī)定；在“特別法”、“新法”沒有規(guī)定的情況下，才可以去引用“一般法”、“舊法”的規(guī)定。那么，我國作為“特別法”和“新法”的《物權法》中有沒有可以被引用而作為判案依據(jù)的法律規(guī)定呢？我們認為，我國《物權法》第34條的規(guī)定：無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物，第35條規(guī)定：妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險，以及該法第243條規(guī)定：不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用等條款，當是可以被法官引用作為該案判案的所謂“依法”的。這些《物權法》條文的援引，足以使得法官得出同樣的判決結果——盡管這一結果在我們看來是錯誤的。然而，主審法官顯然是并沒有這樣做，他直接引用了《民法通則》中的相關規(guī)定作為判案的依據(jù)，《物權法》遭致棄之高閣。

(二)二審法院在法律適用上存在的問題

二審法院同樣也在兩個問題上有法律適用：一是判決不支持連成賢“徑行要求實際占用人臧樹林遷出”居住的涉案房屋，但法官并沒有指出以及論證這一判決的所“依法”，只是強調了臧樹林“從2008年8月起居住在系爭房屋內(nèi)，并占有、使用該房屋至今具有合法依據(jù)”，但這又是在法官承認受讓人有所有權的情況之下的論證，顯然是自相矛盾，不能自圓其說，此前已有論述故而不予贅述；二是判決“連成賢應向謝偉忠主張因無法交付房屋導致合同無繼續(xù)聯(lián)系的違約責任”，對于此判決的所“依法”當然是《合同法》。法官在這一案件中，也沒有直接引用《物權法》的有關規(guī)定，而是將案件的解決求助于《合同法》：第二手買賣合同有效，合同對雙方具有約束力，故連成賢對系爭房屋的權利應通過該房地產(chǎn)買賣合同的履行來實現(xiàn)。又因案外人謝偉忠自始至終沒有合法取得過系爭房屋而客觀上無法向連成賢履行交付房屋的義務，故連成賢應向謝偉忠主張因無法交付房屋導致合同無法繼續(xù)聯(lián)系的違約責任。

如果二審法官走一條援引《物權法》條文辦案的路徑，結果又當如何呢？這就是上述所言的法官完全可以援引《物權法》第106條的規(guī)定，判定受讓人因不具備善意的要件而不構成善意取得，并由此判定原告敗訴，最終也得出如二審法院同樣的判決結果：一是撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院(2013)浦民一(民)初字第36805號民事判決，二是駁回連成賢要求臧樹林遷出上海市浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)瑞安路X弄X號X室房屋的訴訟請求。至于第二手買賣當事人之間的債權關系如何，當事人不提起訴訟，法官自然只能不予關涉。當然，我們倒是認為，對于一個房產(chǎn)所有權變動的案件，只字不提《物權法》，道理何在？

(三)《物權法》在司法實踐中的遇冷現(xiàn)象

在《物權法》頒布之前，我國先后頒布了《民法通則》(1986年4月頒布，1987年1月實施)和《合同法》(1999年3月頒布，1999年10月實施)等民事基本法。我國大學的法律院系開設《物權法》課程，也大約是1999年以后的事情了。所以，以邏輯分析和經(jīng)驗觀察，我們可以判斷，我國各級法院的相當一部分現(xiàn)任法官(年齡大約在35歲以上者)，是不太熟知因而也就不太善用《物權法》的。以至于在現(xiàn)實司法裁判中，很多涉及物權歸屬、物權變動的民事案件，法官常常不是直接去引用《物權法》中的有關條文斷案，而是要么在涉及物權歸屬的問題上逃向了《民法通則》，要么在涉及物權變動的問題上遁回《合同法》。恰如在本案的審理過程中所表現(xiàn)的那樣，對于物權歸屬與保護問題，一審法官援引的是《民法通則》的有關規(guī)定；對于物權變動的確定問題，二審法官援引的是《合同法》的有關規(guī)定。在一個涉及物權變動和物權保護的民事案件中，自始至終看不到法官對物權法有關規(guī)定的援引，實在應該是一個令人費解以及不可思議的問題。但這就是我國現(xiàn)階段民事司法中的一個結疤所在。應該引起司法部門的高度重視。

結束語

連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案之所以在公報以后引起討論和爭論，我們認為其討論和爭論的不是判決結果的公正性，其討論和爭論的應該是判決所引用法律的適當性。法官不能理清本案法律問題的實質，不能在學理論證中兼而直接援引法律條文，不能在斷案中正確地適用《物權法》的有關規(guī)定，是造成本案判決結果可以接受，而結論論證不能接受的癥結所在。

[責任編輯：王德福]

Subject:On “Bona Fide Acquisition and Unentitled Possession”

Author & unit:DONG Xueli

(Law School,Nanjing University Finance and Economics, Nanjing Jiangsu 210042,China )

The case of lianchegnxian bring a suit against zangshulin for debarring impair published in communiqué of Supreme People's Court cause a lot of discuss and dispute in theoretical realm and Practical sessions. The key problem of the case is whether the buyer can constitute the bona fide acquisition to the bought house. And the key essential factor to the real property right is bona fides, that is the third party do not know or not ought to know the disposer has no dispose right. Since the buyer can not defeat the leaseholder in the law system, the buyer also can not defeat the holding and using based on the ownership. Our country`s judges should have an intimate knowledge of and are good at using the property law.

unentitled possession; recover of original property ; bona fide acquisition ; eegistration of real right

2016-08-20

董學立(1967-)，男，山東東營人，法學博士，南京財經(jīng)大學法學院教授，主要研究方向：民法學。

D913

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1009-8003(2016)06-078-07