魏紫艷

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

探究我國“地下代孕”引發(fā)的法律問題及解決機(jī)制

魏紫艷

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

2001年我國衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。然而現(xiàn)實(shí)中存在一批因?yàn)槠拮右环讲荒芑蛘卟灰藨言械募彝ィ麄兇_實(shí)需要代孕技術(shù)實(shí)現(xiàn)抱得一子的愿望。國家對(duì)代孕技術(shù)的禁止使得這些家庭轉(zhuǎn)向“地下代孕”，勢必引發(fā)代孕雙方權(quán)益無從保障等問題。筆者認(rèn)為解決我國“地下代孕”引發(fā)的法律問題之關(guān)鍵是使代孕合法化。

地下代孕;代孕方;代孕委托方;代孕合法化

1 代孕的基本問題

1.1 代孕相關(guān)概念

“代孕是指將受精卵植入孕母子宮，由孕母替他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過程。婦女代孕時(shí)需植入他人的受精卵子，精子與卵子在人體外的結(jié)合，必須實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)?！痹谠摯行袨殛P(guān)系中，把委托代孕的一方叫做代孕委托方，將代為懷孕的女性稱為代孕方，將通過代孕所生的子女稱為代孕子女。

1.2 我國對(duì)于代孕的立法態(tài)度及現(xiàn)狀分析

1.2.1 關(guān)于代孕的立法態(tài)度

我國目前出臺(tái)的代孕相關(guān)的規(guī)定有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等，規(guī)定“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計(jì)劃生育政策倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定；禁止以任何形式買賣配子，合子，胚胎；醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

1.2.2 關(guān)于我國地下代孕的形勢及現(xiàn)狀分析

中國目前的地下代孕是這樣一番景象。一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員違法實(shí)施代孕手術(shù)。另一方面，由代孕中介機(jī)構(gòu)安排代孕相關(guān)當(dāng)事人去中國區(qū)域外代孕，或是在不具備醫(yī)療條件的機(jī)構(gòu)由非醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕。由于傳宗接代的觀念在中國人心中根深蒂固，所以有很多的代孕需求方寧肯花重金買通醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員來實(shí)施代孕技術(shù)，但是好在有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對(duì)此予以規(guī)制。而在中國區(qū)域外實(shí)施代孕或是在國內(nèi)不具備醫(yī)療條件的地方實(shí)施代孕的，因?yàn)樘幵诜傻拿c(diǎn)之下，執(zhí)法部門對(duì)其所為無法監(jiān)管。

2 我國“地下代孕”引發(fā)的法律問題

一邊是現(xiàn)有法律盲點(diǎn)下的監(jiān)管乏力，一邊是無后為大傳統(tǒng)思維下的求子心切，代孕雙方在達(dá)成各自目的的同時(shí)也在擔(dān)心著自己的權(quán)益能不能得到保障，行為合不合法，通過代孕所生的子女與自己的關(guān)系能不能得到法律上的認(rèn)定等疑問。

2.1 關(guān)于代孕雙方權(quán)益保障的問題

雖然我國規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)，但是不排除代孕相關(guān)當(dāng)事人利用法律的漏洞，在諸如大學(xué)實(shí)驗(yàn)室或者不具備醫(yī)療條件的機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕手術(shù)的情形。就代孕委托方來說，代孕方在實(shí)施代孕過程中很可能因?yàn)闆]有盡到注意義務(wù)例如抽煙喝酒等使所生代孕子女出現(xiàn)健康狀況不佳等問題，或是代孕方在經(jīng)歷十月懷胎一朝分娩的過程中對(duì)所生代孕子女產(chǎn)生強(qiáng)烈的感情而不予交付，這時(shí)候代孕委托方之權(quán)益便受侵害。而對(duì)于代孕方來說，法律并未對(duì)其法律地位權(quán)益保障做出明確的規(guī)定，使得她一直處于法律的邊緣地帶，衛(wèi)生部又一直對(duì)代孕技術(shù)持禁止態(tài)度，導(dǎo)致代孕方被蒙上了不合法的陰影，因此在發(fā)生糾紛時(shí)，很多代孕方鑒于其自身認(rèn)為的違法因素的存在，不敢去討回公道。

2.2 關(guān)于代孕產(chǎn)生的父母子女關(guān)系的法律認(rèn)定問題

學(xué)術(shù)界對(duì)于父母子女關(guān)系的認(rèn)定存在諸多說法。第一，分娩者為母之說。此說法認(rèn)為不論卵子由誰提供，凡是經(jīng)歷十月懷胎一朝分娩者即為孩子法律上的母親。第二，血緣者說。該說法認(rèn)為凡是和孩子有血緣關(guān)系者即為孩子法律上的父母。第三，子女最佳利益說。該說法以最有利于孩子的方式為標(biāo)準(zhǔn)來判決孩子法律上的父母。

3 相關(guān)法律問題的解決機(jī)制—構(gòu)建代孕合法化制度

3.1 代孕委托方的權(quán)利義務(wù)

代孕委托方有選擇優(yōu)生的權(quán)利，有請(qǐng)求交付新生兒的權(quán)利，并且對(duì)代孕子女享有親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。如在產(chǎn)前檢查中，胎兒被診斷具有嚴(yán)重出生缺陷，醫(yī)生建議墮胎時(shí)，代孕委托方具有選擇墮胎的權(quán)利。如果代孕方嚴(yán)重違反出生缺陷避免義務(wù)，致使嬰兒具有嚴(yán)重出生缺陷，代孕委托方有解除代孕協(xié)議的權(quán)利。當(dāng)代孕方生產(chǎn)代孕子女后，代孕委托方有請(qǐng)求代孕方交付嬰兒的權(quán)利。作為具有親子關(guān)系才能享有的親權(quán)等，由于代孕委托方是代孕子女法律上的父母，那么他們當(dāng)然享有親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。

3.2 代孕方的權(quán)利義務(wù)

代孕方有請(qǐng)求代孕委托方支付代孕相關(guān)費(fèi)用的權(quán)利，也要承擔(dān)避免代孕子女出生缺陷的注意義務(wù)及交付子女的義務(wù)。代孕過程中會(huì)產(chǎn)生諸如手術(shù)費(fèi)營養(yǎng)費(fèi)醫(yī)藥費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，這些費(fèi)用理應(yīng)由代孕委托方來承擔(dān)。代孕方在懷孕期間應(yīng)該按期進(jìn)行身體檢查，嚴(yán)格遵照醫(yī)生的囑咐，在日常生活和飲食方面都應(yīng)合理注意，以避免胎兒出生缺陷。胎兒出生后應(yīng)按約定交付代孕委托方。

結(jié)論

我國法律對(duì)代孕技術(shù)單純的禁止是不符合人道主義精神的，它并不能夠完全杜絕代孕行為的發(fā)生，反而使代孕地下化。這更加容易導(dǎo)致代孕糾紛發(fā)生，當(dāng)事人權(quán)益無從保障。因此，代孕合法化是我國立法的必然趨勢。構(gòu)建代孕合法化制度，從法律上明確規(guī)范代孕行為，這是解決代孕衍生的法律問題的重中之重。

[1] 參考《不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》 http://report.qianlong.com/33378/2012/01/13/118@7644605.htm2014/5/20/11:25

[2] 引自百度百科http://baike.baidu.com/subview/125968/7282024.htm fr=aladdin 2014/5/13/11:38

[3] 參考 http://www.docin.com/p-755969826.html地下代孕鏈條追蹤2014/5/14/15:14

[4] 包郝斯巴雅爾.代孕父母子女關(guān)系的法律規(guī)制研究[D].碩士學(xué)位論文.內(nèi)蒙古大學(xué)，2007,21-23

[5] 曹麗萍.代孕法律問題研究[D].碩士學(xué)位論文.湖南大學(xué),2012

[6] 于雙雙.代孕生育的法律規(guī)制研究[D].碩士學(xué)位論文.華中師范大學(xué)，2011

[7] 朱川，謝建平.代孕子女身份的法律認(rèn)定[J].科技與法律，2001，(3)

[8] 胡廷松，汪琴.代孕生育法律問題初探[J].佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2004,(3)

魏紫艷(1991.04-)，女，漢，甘肅蘭州，西北政法大學(xué)法律碩士在讀(知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向)。

D923.9

A

1672-5832(2016)05-0230-01