杜斌

【摘 要】搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)案件不斷頻發(fā)，最近的百度競(jìng)價(jià)排名時(shí)常被人們提到，人們也越發(fā)對(duì)該方面案件關(guān)注，同時(shí)也引發(fā)了人們對(duì)搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)案件中法律責(zé)任承擔(dān)的關(guān)注。在該類案件中，需要承擔(dān)責(zé)任主要有廣告商和搜索引擎服務(wù)商，同樣目前的搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在廣告主的責(zé)任認(rèn)定和搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】廣告主;搜索引擎服務(wù)商;搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)

一、搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)簡(jiǎn)介

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)也越來越多樣化，搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)這種更加隱蔽，技術(shù)要求更高的侵權(quán)方式逐漸成為討論的熱點(diǎn)。目前，搜索引擎的商標(biāo)侵權(quán)廣為人知的侵權(quán)方式有元標(biāo)識(shí)符侵權(quán)、搭載廣告的侵權(quán)和關(guān)鍵詞廣告構(gòu)成的侵權(quán)。

（一）原標(biāo)簽關(guān)鍵詞的商標(biāo)侵權(quán)

元標(biāo)簽是超文本標(biāo)記語言中的一種語法，在設(shè)計(jì)網(wǎng)頁時(shí)，網(wǎng)頁的設(shè)計(jì)者可以將元標(biāo)簽寫在網(wǎng)頁的源代碼中，以此來聲明網(wǎng)站的關(guān)鍵詞等信息，但用戶在瀏覽網(wǎng)頁時(shí)并不會(huì)看到元標(biāo)簽。i這樣就給不良的網(wǎng)頁制作者可乘之機(jī)，他們可以在設(shè)計(jì)網(wǎng)頁時(shí)對(duì)元標(biāo)簽進(jìn)行修改，將其中的關(guān)鍵字改為知名企業(yè)或競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)。當(dāng)用戶對(duì)知名企業(yè)或競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)進(jìn)行搜索的時(shí)候就會(huì)搜索到該網(wǎng)頁，以此來增加用戶的訪問。

（二）關(guān)鍵詞廣告的商標(biāo)侵權(quán)

關(guān)鍵詞廣告指搜索引擎服務(wù)商對(duì)每則廣告設(shè)定一定的關(guān)鍵字，在用戶使用搜索引擎搜索的時(shí)候，如果搜索的是相應(yīng)的關(guān)鍵字，搜索引擎就會(huì)將相應(yīng)的廣告顯示在網(wǎng)頁頁面上。ii搜索引擎提供商將搜索結(jié)果的不同位置標(biāo)價(jià)進(jìn)行出售，網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者購(gòu)買這些位置之后，就可以出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前列，以此來提高自己網(wǎng)站的訪問量，這也就是我們常說的競(jìng)價(jià)排名。

（三）搭載廣告的商標(biāo)侵權(quán)

搭載廣告是指某公司網(wǎng)站有自己的關(guān)鍵詞，為了使用戶在搜索自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手時(shí)能在搜索結(jié)果中出現(xiàn)自己的網(wǎng)站，而搭上自己的廣告。搜索引擎服務(wù)商也從中看到巨大的商機(jī)，開始在關(guān)鍵詞結(jié)果上向網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者提供搭載廣告以盈利，也出現(xiàn)了將某些關(guān)鍵詞出賣或出租給廣告公司，讓廣告公司經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)。

二、廣告主的責(zé)任認(rèn)定

廣告主在搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)中的地位比較清楚，他是廣告的發(fā)布者，其目的就是在消費(fèi)者消費(fèi)之前對(duì)其進(jìn)行銷售引誘，利用他人對(duì)品牌的誤解進(jìn)入其網(wǎng)站了解產(chǎn)品的功能和特征。但是是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，仍然要根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行判斷，其中主要以下涉及三個(gè)方面：

（一）商標(biāo)性使用

在搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)案件中，首先要認(rèn)定廣告主向搜索引擎服務(wù)商支付的一定的價(jià)格獲取關(guān)鍵字，并將該關(guān)鍵字與廣告主網(wǎng)站連接起來的行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。

依照我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上， 或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。有上述條文可知，認(rèn)定商標(biāo)性使用，主要是看被告是否通過使用原告的商標(biāo)使消費(fèi)者對(duì)相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)來源產(chǎn)生認(rèn)知。在搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)案件中，廣告主通過購(gòu)買相應(yīng)的關(guān)鍵詞，生成了自己網(wǎng)站的鏈接，利用他人商標(biāo)的信譽(yù)吸引消費(fèi)者訪問自己網(wǎng)站，這樣已經(jīng)構(gòu)成了商標(biāo)性使用。

（二）所使用商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)比較

在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)還要比較所使用的商標(biāo)是否與注冊(cè)商標(biāo)相同或類似。在搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)中主要是判斷所產(chǎn)生的被告的鏈接是否可以使消費(fèi)者對(duì)原告與被告產(chǎn)生混淆，當(dāng)產(chǎn)生混淆的情況下才能判斷商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生。

（三）廣告主網(wǎng)站提供的產(chǎn)品或服務(wù)

在網(wǎng)絡(luò)中，并不是所有的網(wǎng)站都提供產(chǎn)品或服務(wù)，其中就有一些不提供產(chǎn)品或服務(wù)，這樣對(duì)廣告商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定時(shí)要考慮廣告商網(wǎng)站是否提供侵權(quán)的商品或服務(wù)。因?yàn)?，根?jù)我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上提供侵權(quán)商品或服務(wù)的構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

如果廣告主構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)，那么其在一般情況下都是要承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，在該侵權(quán)活動(dòng)中，廣告主是侵權(quán)行為的直接實(shí)施者，他們是借助了搜索引擎這個(gè)工具進(jìn)行了自己的侵權(quán)活動(dòng)。

三、搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任認(rèn)定

在關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)中，搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任認(rèn)定一直存在比較大的爭(zhēng)議，其中爭(zhēng)議最大的是搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)行為的性質(zhì)，侵權(quán)的歸責(zé)原則，好搜索引擎服務(wù)商的主觀過錯(cuò)的認(rèn)定。

（一）侵權(quán)行為的性質(zhì)

對(duì)于搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任一直都存在比較的爭(zhēng)議，其中主要是在侵權(quán)中，搜索引擎服務(wù)商是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)。針對(duì)這一問題歐洲的法院也認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，他們是基于搜索引擎服務(wù)商在關(guān)鍵詞廣告中并沒有對(duì)商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)性使用來做出相應(yīng)的判斷的;同時(shí)在美國(guó)，他們則認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商將他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞是對(duì)商標(biāo)的商業(yè)性使用，并且通過“初始興趣混淆”理論來對(duì)案件進(jìn)行裁判。

我認(rèn)為在搜索引擎的廣告中，搜索引擎服務(wù)商不應(yīng)該構(gòu)成直接侵權(quán)，首先是因?yàn)樗阉饕娣?wù)商的關(guān)鍵詞廣告本身只是一種廣告行為。在搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)中，搜索引擎只是充當(dāng)一個(gè)媒介的身份，廣告主通過搜索引擎將自己的廣告發(fā)出，并且一定的方式，使自己廣告可以出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前列，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)自己產(chǎn)品推廣的目的。搜索引擎服務(wù)商是對(duì)廣告商提供服務(wù)，為其提供技術(shù)支持，這樣即使構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)，也僅僅是一種幫助侵權(quán)。認(rèn)定幫助侵權(quán)主要需要考察兩個(gè)方面，即客觀上在他人的直接侵權(quán)行為中是否提供了實(shí)質(zhì)性的幫助，還要考慮在主觀上是否存在故意或過失。

（二）侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

所謂歸責(zé)原則，就是在實(shí)施或追究法律責(zé)任的過程中所必須遵循的基本準(zhǔn)則，歸責(zé)原則大體上分為無過錯(cuò)責(zé)任原則和過程責(zé)任原則。在認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候是采用無過錯(cuò)責(zé)任原則還是過錯(cuò)責(zé)任原則是本節(jié)要討論的主要問題。

網(wǎng)絡(luò)上的信息爆炸性的膨脹，如果對(duì)搜索引擎服務(wù)商確定要為嚴(yán)苛的責(zé)任規(guī)則，就需要投入大量資金開發(fā)監(jiān)控設(shè)備，雇傭大量的人員對(duì)系統(tǒng)進(jìn)行監(jiān)控，這樣無疑會(huì)大大阻礙整個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

在這種情況下，人們逐漸意識(shí)到這一點(diǎn)，并且逐漸發(fā)現(xiàn)過錯(cuò)責(zé)任原則可以很好的平衡權(quán)利人和搜索引擎服務(wù)商之間的利益。如1998年歐盟公布的《電子商務(wù)指令》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只承擔(dān)合理的監(jiān)控義務(wù)，在存在主觀過錯(cuò)、違反合理監(jiān)控義務(wù)時(shí)才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國(guó)也在最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任作了規(guī)定，雖是對(duì)著作權(quán)的規(guī)定，但也對(duì)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的司法適用有指導(dǎo)作用。iii

在搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任原則的情況下，搜索引擎服務(wù)商主要承擔(dān)一定的注意義務(wù)和協(xié)助義務(wù)。搜索引擎服務(wù)商提供的就不僅僅是一個(gè)平臺(tái)，在一定程度上他還充當(dāng)了信息交換中的中介的角色，這樣搜索引擎服務(wù)商就要承擔(dān)一定的審查義務(wù)，但是這種注意義務(wù)必須被限定在合理的范圍之內(nèi)。

搜索引擎服務(wù)商不僅要承擔(dān)審查義務(wù)，還有協(xié)助義務(wù)，所謂的協(xié)助義務(wù)是指商標(biāo)侵權(quán)案件中， 搜索引擎服務(wù)商通過采取一定的措施協(xié)助商標(biāo)權(quán)人防止其權(quán)利繼續(xù)受到侵害，并且向商標(biāo)權(quán)人披露侵權(quán)人的相關(guān)信息，從而使自己免于承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)。

（三）主觀過錯(cuò)的認(rèn)定

對(duì)于搜索引擎服務(wù)商主觀過錯(cuò)的認(rèn)定，在主觀上要看其是否存在故意或過失的情況。

在對(duì)搜索引擎服務(wù)商的間接侵權(quán)的認(rèn)定時(shí)，首先要注意搜索引擎服務(wù)商在關(guān)鍵詞廣告成立時(shí)有沒有履行注意義務(wù)，對(duì)此進(jìn)行判斷是要運(yùn)用“紅旗原則”，即在設(shè)置關(guān)鍵詞廣告之初就對(duì)鏈接的合法性有一個(gè)初步的判斷，如果相關(guān)的信息已經(jīng)足夠判斷該關(guān)鍵詞廣告存在侵權(quán)，那么就不應(yīng)對(duì)該關(guān)鍵詞廣告提供鏈接，否則就可以判斷其主觀有過錯(cuò)。

其次，如果搜索引擎服務(wù)商與廣告主在簽訂合同時(shí)搜索引擎服務(wù)商沒有可能得知侵權(quán)行為的發(fā)生，那么在合同簽訂之后，就要利用避風(fēng)港原則來進(jìn)行管理。所謂的“避風(fēng)港原則”是指，在搜索引擎服務(wù)商被告知關(guān)鍵詞廣告所指向的相關(guān)網(wǎng)頁構(gòu)成侵權(quán)是，24小時(shí)內(nèi)刪除侵權(quán)鏈接就不構(gòu)成侵權(quán)。只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商實(shí)際知曉他人侵權(quán)商標(biāo)權(quán)，或者從相關(guān)的事實(shí)及情況中能夠明顯推知他人侵犯商標(biāo)權(quán)，卻沒有采取措施制止侵權(quán)損害后果繼續(xù)擴(kuò)大時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商才可能構(gòu)成“幫助侵權(quán)”，并對(duì)損害后果采取連帶責(zé)任。iv通過這種方式可以很好的平衡搜索引擎服務(wù)商與權(quán)力之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

四、對(duì)規(guī)制廣告主和搜索引擎服務(wù)商的完善建議

（一）完善商標(biāo)法的調(diào)整范圍

目前我國(guó)立法上搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)中是空白，該領(lǐng)域的侵權(quán)只是通過“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”一般性條款加以概括，這一條款明顯無法如今越來越多搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)案件的需要。目前不適于直接對(duì)法律進(jìn)行修改，在這種情況下，我們可以通過我們可以通過司法解釋或者行政法規(guī)來對(duì)其進(jìn)行限定，這樣可以滿足現(xiàn)階段對(duì)于相關(guān)法律的迫切需要。

（二）引入“初始興趣混淆”理論和“紅旗原則”

我國(guó)法律中并沒有針對(duì)搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)的理論，這會(huì)給法官的判決帶來很大難題。我們應(yīng)該在搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)中引入“初始興趣混淆”，該理論可以在搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)中得到很好的應(yīng)用。傳統(tǒng)的認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)主要依據(jù)的是“售中混淆”，但是該理論對(duì)于搜索引擎的商標(biāo)侵權(quán)明顯不使用，針對(duì)這個(gè)在消費(fèi)行為發(fā)生之前的混淆，我們可以通過“初始興趣混淆”來對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的限制。

同時(shí)也要引入“紅旗原則”，來對(duì)搜索引擎服務(wù)商進(jìn)行要求，使其可以積極履行自己的義務(wù)。這種發(fā)生在侵權(quán)行為發(fā)生前的要求是必要的，可以在源頭上對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行限制，這樣也是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的最大限度的保護(hù)。

（三）加強(qiáng)行政執(zhí)法

在我國(guó)，我們主要是通過工商行政管理部門來對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行行政執(zhí)法的，但是由于搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)的復(fù)雜性和隱蔽性，原來的執(zhí)法形式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)狀，因此在對(duì)搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)執(zhí)法是要培養(yǎng)專業(yè)技術(shù)人才，同時(shí)要加強(qiáng)日常監(jiān)管，完善舉報(bào)制度。并且可以與搜索引擎服務(wù)商實(shí)現(xiàn)有關(guān)工商管理登記等信息的共享，建立內(nèi)部數(shù)據(jù)庫(kù)，為搜索引擎服務(wù)商展審查義務(wù)時(shí)提供幫助。

五、總結(jié)

目前，我國(guó)對(duì)于搜索引擎的商標(biāo)侵權(quán)方面的理論體系還不健全，保護(hù)體系還沒建立，對(duì)此我們可以參考?xì)W美等國(guó)家關(guān)于此方面的規(guī)定，加強(qiáng)規(guī)制，明確搜索引擎服務(wù)商在此類侵權(quán)中的責(zé)任。在通過法律法規(guī)規(guī)定的之外，還可以通過行政手段，加強(qiáng)執(zhí)法，為我們提供一個(gè)良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

注釋：

i焦文銘.搜索引擎侵權(quán)的法律分析.江蘇警官學(xué)院院報(bào).2007，（2）：2.

ii焦文銘.搜索引擎侵權(quán)的法律分析[J].江蘇警官學(xué)院院報(bào).2007，（2）：2.

iii鄭勵(lì). 搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任研究[D]. 上海：復(fù)旦大學(xué)， 2012.

iv何中龍.搜索引擎商關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)及其認(rèn)定[J] . 知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2012（13）：34-35.