肖衛(wèi)兵

政府信息概念：基于874件訴訟案例的實證分析

肖衛(wèi)兵

上海政法學院副教授

未來修改《政府信息公開條例》時，建議刪除“履職”限定；除外，建議采用完善例外規(guī)定和排除適用條款予以補充，同時考慮涵蓋黨政混合信息。具體包括：

1.將內(nèi)部管理信息和過程性信息作為獨立例外進行規(guī)定；2.在《條例》第2條政府信息定義條款當中將一些情形單列，排除其適用；3.通過具體列舉信息不存在的各種情形，減少基于政府信息的“產(chǎn)生方式與存在形式”所進行的答復(fù)頻率；4.明確非申請答復(fù)的具體情形，單列一款進行規(guī)定。

《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）已納入修改議程。在這一契機下，我們有必要從實證角度考察《條例》各條款實施以來所遇具體問題并提出完善建議。實踐過程中，針對《條例》第2條政府信息概念條款被援引作為法律依據(jù)答復(fù)申請人的例子頗為常見，由此產(chǎn)生的爭議也較多?？紤]到現(xiàn)有研究不足，我們依據(jù)公開的裁判文書數(shù)據(jù)，開展針對第2條概念條款適用的實證研究，從中提出相關(guān)對策建議，為《條例》修改時參考。

一、政府信息概念現(xiàn)有研究述評

（一）現(xiàn)有研究概述

現(xiàn)有關(guān)于政府信息概念的研究大多圍繞三個方面展開。一是對政府信息概念界定的重要性和難度方面的研究。王敬波教授在《中國行政管理》一文中認為，政府信息的定義事實上成為決定政府信息公開范圍的前提和基礎(chǔ)。她認為《條例》通過一個相對寬泛的政府信息定義為“公開是常態(tài)，不公開是例外”原則的發(fā)展創(chuàng)造了條件。也有人認為，界定申請公開的適用對象是政府信息公開制度的核心。 這些事實和論述說明了厘清政府信息概念十分重要。但同時，大家也意識到界定清楚這一概念是個挑戰(zhàn)。最高人民法院李廣宇副庭長在其《政府信息公開判例百選》一書當中就指出：司法審查中一個令人頭疼的問題就是甄別形形色色的“政府信息”。

二是對政府信息概念實踐中所遇問題的歸納總結(jié)。針對《條例》第2條政府信息概念的理解，有一類研究通過實證方式，對實踐中引發(fā)的關(guān)于政府信息概念理解的諸多問題予以歸納。上海市法制辦在2012年開展的《條例》立法后評估工作當中就指出，實施中的問題包括與民事信息、內(nèi)部信息、過程性信息、黨政混合信息、檔案信息、信訪信息這類信息和政府信息的區(qū)分存在難度。青島市中院在關(guān)于政府信息公開訴訟案件審理問題的調(diào)研當中就提出，監(jiān)察建議信息、刑事執(zhí)法文件信息、內(nèi)部管理信息是否屬于政府信息？司法實踐中對獲取信息如何準確理解？這些實踐問題的提煉為理論研究提供了豐富素材。

三是對政府信息構(gòu)成要素的研究?；趯嵺`中所遇問題，專家學者對政府信息構(gòu)成要素進行了系統(tǒng)研究。基于我國《條例》第2條將政府信息界定為行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。研究中大多主張四要素說。這四要素包括信息產(chǎn)生主體、產(chǎn)生過程、產(chǎn)生方式、存在形式。 也有人認為，界定政府信息需要考慮信息主體、職責、來源和載體四個要素。四要素說從《條例》第2條的定義出發(fā)，基于字面角度進行拆分后理解政府信息。也有主張五要素說，包括信息擁有主體、信息性質(zhì)、信息產(chǎn)生方式、信息存在形式、所對應(yīng)權(quán)利。上海市法制辦就持這一說。五要素說相比四要素說增加了一個所對應(yīng)權(quán)利，即強調(diào)公開主要是公眾享有知情權(quán)的信息。最后還有三要素說，即包括主體、內(nèi)容、形式三個方面。三要素說省略了信息產(chǎn)生方式。還有一種將產(chǎn)生過程和產(chǎn)生方式放在一起討論的三要素說。

圍繞這些要素，大家進行了深入探討。對于產(chǎn)生主體、存在形式和產(chǎn)生方式，大家的認識趨于一致。政府信息的主體為廣義的行政機關(guān)，不僅包括各級人民政府及其組成部門，還包括法律法規(guī)授權(quán)管理公共事務(wù)的組織。存在形式上，政府信息是以一定形式記錄、保存的信息?！耙欢ㄐ问健笨梢允羌堎|(zhì)文本，也可以是電子介質(zhì)，或者是其他可感知的載體。產(chǎn)生方式包括制作或獲取。大家的分歧主要集中在產(chǎn)生過程，即對“履行職責”（以下簡稱履職）的理解。有一種觀點認為，履職可從宏觀、中觀和微觀三個層面進行認識。實踐中，“履職”常被理解成履行行政管理職責這種微觀理解。

（二）現(xiàn)有研究評介

現(xiàn)有研究尚有一些不足。一是在政府信息構(gòu)成要素上的認識不夠統(tǒng)一。無論是四要素說，還是五要素說、三要素說，哪一種更接近于實踐或者還有其他要素未被考慮到以及如何組合更為合理，我們難以評判。這就要求圍繞具體案例開展實證研究，而不局限于從理論上或字面上理解政府信息概念。

二是對《條例》第2條的理解是否全面，值得進一步研究。該條的理解是否只有“非政府信息”這個視角？實踐過程中有沒有出現(xiàn)其他視角？比如大家常見的針對咨詢類申請的答復(fù)，第2條是否是可援引的法律依據(jù)？似乎沒有人對此進行過回答。這就需要從實踐出發(fā)，探究第2條在實踐中出現(xiàn)的各種適用，進行系統(tǒng)的梳理分類后，作出相對準確回答。

三是現(xiàn)有研究方法還有待創(chuàng)新。現(xiàn)有圍繞第2條政府信息定義的案例研究存在不全面的問題。有的也僅從個案出發(fā)進行探討，但是條例實施多年后，似乎需要更強有力的案例支撐。本研究試著從較為全面的案例分析當中重新理解政府信息概念。基于易用性和完整性考慮，我們基于Openlaw庫收錄的裁判文書，整理出涉及政府信息概念的874件最為相關(guān)案例。基于此更為全面分析條例實施以來對規(guī)定在第2條的政府信息概念的具體理解。

二、政府信息概念訴訟案例的實證分析

（一）對政府信息概念理解的兩種視角

1.兩種視角

通過研讀這874件案例，我們發(fā)現(xiàn)，實踐過程中主要基于兩種視角理解《條例》第2條所規(guī)定的政府信息概念：一個從是否是政府信息，即“非政府信息”角度進行理解，這個視角是目前研究探討最多的；另一個從是否是政府信息公開申請，即“非申請”角度進行理解。非申請這個角度是現(xiàn)有研究所未涉及的視角。這兩個視角下還可以作細分（見表1）。

表1　政府信息概念理解的兩種視角

2.非政府信息視角解讀

第一個視角是從“非政府信息”進行理解。如果申請人申請所指向的信息不屬于政府信息，行政機關(guān)就會以非政府信息答復(fù)申請人。實踐過程中主要從政府信息的產(chǎn)生過程、產(chǎn)生主體、產(chǎn)生方式與存在形式這三方面判斷一項所申請的信息是否是政府信息。這和之前研究所探討的各種要素說均有所不同。

行政機關(guān)通常的判斷思路是，第一步是產(chǎn)生主體，如果屬于1.2類別里的非行政機關(guān)，則直接答復(fù)非政府信息不予公開。第二步，如果產(chǎn)生主體沒有異議，則從產(chǎn)生過程，即是否是行政機關(guān)的履職范圍，進行判斷。如果屬于1.1所列的八種情形之一，行政機關(guān)則以“非政府信息”答復(fù)申請人。如果所申請的信息屬于行政機關(guān)履職范圍，則進入第三步，從產(chǎn)生方式及存在形式進行判斷。產(chǎn)生方式限定為行政機關(guān)制作或獲取。如果屬于行政機關(guān)收集、代管或保管的，則不符合政府信息的產(chǎn)生方式。對存在形式的理解，實踐中認為所申請的政府信息應(yīng)是客觀存在。如果需要行政機關(guān)加工匯總的非現(xiàn)有，則不屬于；如果所申請的政府信息行政機關(guān)制作但未保存、未制作或獲取，即不存在，則不符合客觀存在的理解。另外，所申請的政府信息行政機關(guān)尚未制作或獲取，屬于將來時，也不符合客觀存在的理解；口頭表達，屬于不以載體的客觀存在。還有一種特殊情形，如果申請人無證據(jù)證明行政機關(guān)制作或獲取了所申請信息，法院也支持行政機關(guān)“非政府信息”答復(fù)。

這與之前研究政府信息構(gòu)成要素主要的區(qū)別在于第三步的產(chǎn)生方式和存在形式。產(chǎn)生主體和產(chǎn)生過程都可獨立存在，產(chǎn)生方式和存在形式更多時候粘連在一起。除了代管、保管、收集等非獲取這種情形之外，其他的制作或獲取情形都和信息不存在相關(guān)，體現(xiàn)的是信息不存在的各種情形，與存在形式密不可分?，F(xiàn)有研究將產(chǎn)生方式和存在形式這兩種情形進行切分不符合實踐過程中的判斷思路和流程，反倒會造成處理上的紊亂和過分繁瑣。另外，實踐過程中對履職的判斷角度有從對內(nèi)對外、過程和結(jié)果、履行法定行政職責和履行法定職責、行政活動和民事活動、直接履職和與履職相關(guān)、解放前和解放后等。

基于表1，我們發(fā)現(xiàn)，自《條例》實施以來，“非政府信息”視角占了較大比例（87.5%）；發(fā)生時間早，從2008年就有案例。如果做進一步細分的話，不難發(fā)現(xiàn)，由產(chǎn)生過程所發(fā)生的訴訟案例最多，占比達到64.41%。產(chǎn)生主體次之，但和產(chǎn)生方式與存在形式之間數(shù)量相差不大。

就產(chǎn)生過程來看，居前三位的糾紛是內(nèi)部管理信息、民事信息、過程性信息。就產(chǎn)生主體來看，居前三位的糾紛是村居委、人大、黨委制作或獲取的信息。就產(chǎn)生方式與存在形式來看，居前三位的糾紛是關(guān)于未制作或獲取導(dǎo)致信息不存在、需要加工匯總非現(xiàn)有、尚未制作或獲取三類。表2為各類型糾紛數(shù)量表。

表2　非政府信息視角各類型案例數(shù)量

表3　非申請視角各類型案例數(shù)量

3.非申請視角解讀

第二個角度是從“非申請”進行理解，涉及案例111件，含7件和第一個角度重復(fù)案例。該視角可細分成三種情形：一是所申請的政府信息非客觀存在，被判斷為屬于申請人提出的“咨詢”。這類申請要么要求行政機關(guān)就申請人申請所提出的問題作出選擇性答復(fù)；要么要求行政機關(guān)就申請人申請?zhí)峁┙忉?。該情形容易和第一個角度的第三種情形中的第一類（1.3.1）混淆。這是因為兩種情形同指的是所申請的政府信息非客觀存在。二是申請內(nèi)容不明確。這其中包括申請人補正后仍達不到明確要求以及申請人放棄補正情形。三是申請人的申請無申請內(nèi)容。這主要涉及申請人提出的是非政府信息方面的其他訴求。相比而言，第一種情形出現(xiàn)得最多，共有73件，占比達到65.77%。第二種情形次之，共有35件，占比31.53%。需要指出的是，這其中包括一些兩個角度都涉及的案例。第三種情形只有3件，發(fā)生糾紛的情況并不典型。

（二）法院糾錯類型分析

在874件案例當中，與政府信息概念認定最為相關(guān)的糾錯案例共有22件，主要有八種類型。第一種是內(nèi)部管理信息認定問題，共有2件。在（2013）浦行初字第198號和（2014）江中法行終字第1號案中，行政機關(guān)分別認為萬祥鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)河道整治的相關(guān)信息和《關(guān)于梁其器的房屋材料》屬于行政機關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息未得到法院支持。法院認為內(nèi)部管理信息，通常應(yīng)當是與公共利益無關(guān)，其效力應(yīng)當僅限于行政機關(guān)內(nèi)部，是行政機關(guān)在內(nèi)部管理過程中制作和形成的信息?；诖伺袛鄻藴?，如上所涉及政府信息不屬于內(nèi)部管理信息。

第二種是關(guān)于過程性信息認定問題，共有6件。其中3件被法院認為《條例》第2條不能作為過程性信息的依據(jù)，見（2013）金行初字第11號、第12號、第13號判決。3件從過程說角度認定過程性信息。行政機關(guān)因持相反的狀態(tài)說未得到法院支持，分見（2014）未行初字第00038號、（2014）榕行終字第83號、（2015）榕行終字第129號判決。這在最高人民法院2014年發(fā)布的政府信息公開十大案例當中已有體現(xiàn)，即認為過程性信息指的是行政決定尚在作出過程期間的信息，一旦決定作出，則公眾就有權(quán)了解決定的過程，所以過程性信息應(yīng)當僅為信息本身的形成狀態(tài)，取決于行政行為是否仍處于處理過程中，而非指行政決策或行政決定作出過程中形成的各種政府信息。

第三種是民事信息的認定問題，共有4件。1件涉及行政機關(guān)作為民事主體向房管局提出的拆遷期限延長申請信息被法院認定為民事信息，從而撤銷了該行政機關(guān)以政府信息答復(fù)并公開的行為，見（2011）黃浦行初字第17號判決。1件涉及土地使用權(quán)出讓合同，在（2014）張開行初字第15號案中，法院認為該行為屬于行政許可，行政機關(guān)認定為民事合同不當。1件涉及拆遷安置協(xié)議，行政機關(guān)認為屬于非政府信息，被法院撤銷，見（2009）滬二中行終字第217號判決。還有1件因是物業(yè)部門這類非行政主體制作的信息被判斷為政府信息，法院認為有誤，如（2015）三中行終字第122號判決所述。

第四種是關(guān)于刑事偵查信息認定問題。法院認為110報警記錄和處警記錄系公安局根據(jù)《人民警察法》和《110接處警工作規(guī)則》在履行職責過程中制作記錄的信息，其載明的內(nèi)容包括報警、接警、處警的基本情況以及處警經(jīng)過、結(jié)果等，屬于政府信息的范疇。因此此類信息被認定為非政府信息有誤，如（2015）鄂武漢中行終字第00088號和（2015）鄂武漢中行終字第00090號判決所述。

第五種是黨政混合信息的認定問題，共有2件，分見（2014）鄭行初字第323號和（2014）開行初字第00097號判決。黨委部門和行政機關(guān)聯(lián)合發(fā)文的黨政混合文件，法院認為行政機關(guān)作為制作機關(guān)之一，有義務(wù)公開。

第六種是關(guān)于履職的認定問題，共有4件。在（2013）甬鎮(zhèn)行初字第32號、（2014）寬行初字第18號、（2014）港行初字第00180號和（2009）杭上行初字第42號判決書中，法院分別認為被拆遷房屋測繪評估等資料和其他被拆遷人安置補償情況、房屋拆遷征占等問題、行政機關(guān)簽署了意見并加蓋公章的認可行為、裁決機關(guān)聽證主持和裁決人員的組成信息都屬于行政機關(guān)履職行為，被認定為非政府信息有誤。

第七種是關(guān)于尚未制作導(dǎo)致信息不存在情形的認定問題。在（2014）東行初字第146號一案中，法院認為行政機關(guān)應(yīng)存有涉訴地塊的權(quán)屬信息，但以某公路改造工程建設(shè)未依法實施征收，該公路改造工程用地性質(zhì)、土地現(xiàn)狀未依法發(fā)生變更，其沒有該公路改造工程用地依法變更后的權(quán)屬信息，而認為原告申請的信息不是政府信息，理由顯然不當。

第八種是關(guān)于備案作為獲取方式的理解問題。依據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》第13條第1款的規(guī)定，補償、安置協(xié)議訂立后，可以向公證機關(guān)辦理公證，并送房屋拆遷主管部門備案，故所涉行政機關(guān)具有獲取本案所涉房屋拆遷補償安置協(xié)議的法定職權(quán)。備案屬于獲取方式一種，行政機關(guān)以非政府信息答復(fù)有誤，見（2014）港行初字第00182號一案。

三、我國關(guān)于政府信息概念理解的現(xiàn)存挑戰(zhàn)及修改建議

（一）現(xiàn)存挑戰(zhàn)

《條例》第2條有關(guān)政府信息概念的界定條款并沒有為“公開是常態(tài)，不公開是例外”原則的發(fā)展創(chuàng)造了條件。該條也并不是僅僅作為概念界定條款存在，而是作為諸多不予公開理由的直接依據(jù)，是《條例》第8條和第14條不予公開理由規(guī)定之外的重要補充，很大程度上成為界定政府信息公開范圍的附屬品。這加劇了第2條實踐適用上的困難，主要體現(xiàn)在：

第一，是否屬于行政機關(guān)履職范圍的判斷標準復(fù)雜多樣，難以把握。這里可歸類的有內(nèi)部管理信息、過程性信息、民事信息、刑事偵查、其他法律法規(guī)規(guī)定、受委托和解放前。還有一些難以明確歸類的情形。這些類別已經(jīng)跳出了單純從“履職”概念上理解的范疇，拓展成從內(nèi)外、性質(zhì)、時間、相關(guān)性等多維度進行解釋。這足以證明“履職”的理解就像個大口袋，在標準不明情況下，不僅存在行政機關(guān)判斷困難和不統(tǒng)一，而且也存在隨意解釋情形。

第二，本屬法定例外的過程性信息和內(nèi)部管理信息在我國《條例》規(guī)定缺失的情況下，行政機關(guān)只能援引第2條從政府信息概念出發(fā)予以適用，無形中增加了該條負擔。同時，因概念界定本身的過于簡單也給實踐造成了適用困難，加上缺乏損害衡量機制，易使這類例外被絕對化，甚至內(nèi)部管理信息或過程性信息是否屬于履職，內(nèi)部管理信息和過程性信息的區(qū)分都存在不少爭議，結(jié)果導(dǎo)致訴訟增多，被法院糾錯概率也高的后果。最為突出的是，有的法院認為僅憑第2條，無法推斷出其可作為內(nèi)部管理信息或過程性信息例外的法律依據(jù)。

第三，政府信息概念構(gòu)成要素當中的“產(chǎn)生方式&存在形式”，容易和信息不存在答復(fù)混淆。未制作或獲取、尚未制作或獲取是信息不存在的兩種常見情形。除此之外，無論是未加工匯總導(dǎo)致的非現(xiàn)有，還是制作未保存都應(yīng)是信息不存在情形。如何通過清晰界定信息不存在情形，提升實踐適用是需要考慮的。

第四，黨政混合信息的公開也是實踐的判斷難點。從產(chǎn)生主體來看，不同于純粹由黨委部門所制作的文件，行政機關(guān)也是聯(lián)合制作主體之一。并且這類信息在我國大量存在。訴訟案例當中也有所涉及。未來在《條例》當中如何實現(xiàn)這類信息的公開突破是需要面對的。

第五，對加工匯總的理解過于簡單，不易被大眾所接受。實踐中因此產(chǎn)生的爭議也不少。在現(xiàn)如今信息化日益向縱深發(fā)展的時代背景下，從電子文件中抽取申請人所需要的關(guān)鍵信息并不會給行政機關(guān)帶來巨大負擔。過往理解的簡單地加工匯總也不允許是否還堅持，值得重新審視。

第六，咨詢類申請爭議大。咨詢類申請從一開始就伴隨著《條例》的實施。該類申請實踐過程中不僅不可避免，而且還占了一些行政機關(guān)申請受理工作的不少比重，所發(fā)生的訴訟比例也較高。

（二）修改建議

現(xiàn)有對“履職”的理解五花八門，難以統(tǒng)一。未來修改《條例》時，建議刪除“履職”限定，將政府信息定義為“行政機關(guān)制作或獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”。在該定義之外，建議采用完善例外規(guī)定和排除適用條款予以補充，同時考慮涵蓋黨政混合信息。具體包括：

一是將內(nèi)部管理信息和過程性信息作為獨立例外進行規(guī)定，如此可以減輕現(xiàn)有適用第2條政府信息概念進行答復(fù)所帶來的弊端。內(nèi)部管理信息和過程性信息例外也是國外立法的常見例外，并非我國獨有。同時，針對這些常見例外進行立法也可提升適用。例如，通過明確過程性信息的判斷標準，以過程說加損害衡量增強實踐過程中的適用。

二是在《條例》第2條政府信息定義條款當中將一些情形單列，排除其適用。這些情形包括：1.行政機關(guān)作為民事主體所產(chǎn)生的民事信息；2.公安部門行使刑事偵查司法功能所產(chǎn)生的信息；3.解放前所制作或獲取的信息。這些情形實踐中出現(xiàn)頻率高，單列有利于實踐操作和公眾理解。

三是通過具體列舉信息不存在的各種情形，減少基于政府信息的“產(chǎn)生方式與存在形式”所進行的答復(fù)頻率，將產(chǎn)生方式與存在形式方面的適用限定在非獲取情形和口頭形式。行政機關(guān)依據(jù)《條例》第2條簡單以信息不存在答復(fù)申請人，極易導(dǎo)致申請人不理解。行政機關(guān)本身也難以準確地從第2條政府信息定義出發(fā)推論出所總結(jié)的各種信息不存在情形，難免“張冠李戴”。因此有必要通過列舉信息不存在的各種情形，增強信息不存在答復(fù)說理性。

四是明確非申請答復(fù)的具體情形，單列一款進行規(guī)定。這些情形包括：1.不能指向特定政府信息的咨詢；2.申請內(nèi)容不明確，經(jīng)過補正后仍達不到明確要求；3.以政府信息公開申請名義提出了其他利益訴求。如此規(guī)定有助于解決現(xiàn)有從政府信息定義條款尋找法律依據(jù)之弊端，提升實踐中的準確適用。同時，解決政府信息定義和政府信息公開例外相互混淆問題。