張浩良

(沈陽師范大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽 110034)

我國國際商事仲裁中臨時保全措施的立法評析
——以民訴法和仲裁法為核心

張浩良

(沈陽師范大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽 110034)

國際商事仲裁臨時保全措施，無論在理論界還是實務(wù)界都是一個極具爭議的話題。2012年新修正的民訴法頒布，但依舊未能解決諸項問題。本文試圖以新的民訴法和仲裁法為核心，著眼于立法論和解釋論的立場，并運用歷史的研究方法、比較法的研究方法，提出以下觀點：首先，臨時保全措施的啟動主體只能限于當(dāng)事人，包括申請人和被申請人。其次，當(dāng)事人可以向仲裁庭和法院擇一提出該項申請，當(dāng)然在仲裁庭或者緊急仲裁庭組成之前，當(dāng)事人只能選擇后者。

國際商事仲裁；臨時保全措施；立法評析

“正義不僅應(yīng)當(dāng)被實現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)以看得見的方式被實現(xiàn)?！?/p>

——法諺

總的來說，臨時保全措施，在國際仲裁法體系中較少研究，但卻在理論界和實務(wù)界都存在著巨大的爭議。在一帶一路建設(shè)和依法治國背景下，國際商事糾紛增多，仲裁法在新的歷史格局里煥發(fā)生機。但是，我國現(xiàn)行的兩大民事基本程序法律規(guī)范——民訴法和仲裁法，卻又有許多不盡如人意之處?；诖耍疚脑噲D研究以下問題：

(1) 臨時保全措施的啟動主體和受理主體？(2) 臨時保全措施的發(fā)布權(quán)和實施權(quán)屬于法院還是仲裁庭？(3) 臨時保全措施的適用條件和對象。(4) 行為保全措施是否應(yīng)當(dāng)加入到這一措施當(dāng)中？

1 運行論——啟動主體與受理主體①

1.1 啟動主體。由于仲裁庭的管轄權(quán)是基于當(dāng)事人意思自治的仲裁協(xié)議，所以啟動主體理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)包括申請仲裁的雙方當(dāng)事人。關(guān)于此點，《仲裁法》有相應(yīng)體現(xiàn)。其第二十八條規(guī)定，“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。”

1.2 受理主體。受理主體應(yīng)當(dāng)分兩種情況討論。一是，在仲裁程序開始之前，仲裁庭或者緊急仲裁庭均為組成，因此，當(dāng)事人也只能向法院提出臨時保全措施的申請。換句話說，只有法院可以受理。二是，在仲裁程序開始后，仲裁庭或者緊急仲裁庭已經(jīng)組成，當(dāng)事人就可以向仲裁庭申請了。此時，受理主體可以是仲裁庭也可以是法院。

2 發(fā)布權(quán)與實施權(quán)的歸屬

2.1 發(fā)布權(quán)——雙軌制的立法模式借鑒。就我國現(xiàn)行法律而言，臨時措施的發(fā)布權(quán)專屬于法院?！吨俨梅ā返诙藯l規(guī)定，“當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院?！?《民訴法》第二百七十二條，“當(dāng)事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。”由此可見，仲裁委員會在采取臨時保全措施的過程中，只是充當(dāng)了“二傳手”②的作用，它的唯一職責(zé)只是將申請從當(dāng)事人手中轉(zhuǎn)交法院。

就目前世界各國的立法來看，就臨時保全措施的決定權(quán)，有以下立法模式。一是，法院排他管轄模式，即法院是發(fā)布此措施的唯一主體，仲裁庭無權(quán)發(fā)布。該模式強調(diào)臨時保全措施的強制性，因而發(fā)布該項措施的權(quán)力不能為仲裁庭所享有。③目前世界上只有少數(shù)國家采取此措施。二是，仲裁庭排他管轄模式。這一模式只是理論上的探討。三是，并存權(quán)力模式。即法院和仲裁庭都有發(fā)布權(quán)。這是世界上大多數(shù)國家的通行做法，并且符合《示范法》的精神。

2.2 實施權(quán)——專屬于法院。關(guān)于這一點，立法和學(xué)說上較為一致，只能由法院實施臨時保全措施④。事實上，我國的仲裁機構(gòu)均無執(zhí)行部門的設(shè)置，只有將這一裁定交由法院的執(zhí)行局，才能起到執(zhí)行的實際效果。

3 適用條件和對象

3.1 適用條件

3.1.1 緊迫性要求。即如果不采取該項措施，可能造成證據(jù)滅失，財產(chǎn)毀損等情況而導(dǎo)致將來的生效終局裁定無法執(zhí)行。

3.1.2 臨時性要求。仲裁前的臨時保全措施實施后，當(dāng)事人在一定期限內(nèi)(通常是30日)，必須起訴。如果不起訴，將解除該項裁定，并追究申請人的損害賠償責(zé)任。在仲裁程序進行中，這一措施也是臨時性的，應(yīng)當(dāng)以仲裁審限為其時間限制。

3.1.3 案件實體勝訴的可能。該要求也被稱為“良好證據(jù)案情”，即仲裁庭在審核初步證據(jù)的基礎(chǔ)上，認定申請人的勝訴可能很大。這樣，與保證最終裁定的合理實現(xiàn)相契合。

3.2 對象條件。雖然目前國際商事仲裁協(xié)議效力呈現(xiàn)出一定的擴張傾向，但是就臨時措施而言，仲裁庭的決定權(quán)仍限于仲裁當(dāng)事方，而對第三人的決定只能由法院做出。這是由仲裁的對人性，和訴訟的對世性(公信力)決定的。

4 保全措施的種類

與世界上的通行做法相異，我國的臨時保全措施僅限于財產(chǎn)保全、證據(jù)保全和行為保全。《民訴法》第101條、第81條、第100條分別作了相應(yīng)規(guī)定，但在仲裁前是否能有這三項措施的適用不得而知。原則上，應(yīng)采肯定說，因為仲裁前的申請就是向法院提出的，法院對案件的審查并無障礙，且在仲裁前實施臨時保全措施能發(fā)揮更大的訴訟效果⑤。

5 結(jié)論

針對臨時保全措施的立法完善，筆者以為，首先，臨時保全措施的啟動主體只能限于當(dāng)事人，包括申請人和被申請人。其次，當(dāng)事人可以向仲裁庭和法院擇一提出該項申請，當(dāng)然在仲裁庭或者緊急仲裁庭組成之前，當(dāng)事人只能選擇法院(雙軌制的決定權(quán)模式)。再次，仲裁庭和法院都有臨時保全措施的發(fā)布權(quán)，但是這一措施的實施權(quán)專屬于法院。最后，由于臨時保全措施的緊急性和臨時性，必須對其的適用條件和適用對象進行限制，以防當(dāng)事人濫用。當(dāng)然，為充分發(fā)揮該項措施的機能，其實施時間應(yīng)當(dāng)拓展到仲裁開始前。

注解：

① 標(biāo)題參考了劉曉紅主編《國際商事仲裁專題研究》(法律出版社2009年版)一書。

② 胡荻，論國際商事仲裁中仲裁庭的臨時保全措施決定權(quán)，南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2013年7月第4期。

③ 同上注。

④ 參見劉秀文，國際商事仲裁法(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2008年版。

⑤ 李晶，國際商事仲裁中臨時措施在中國的新發(fā)展——以民訴法的修改和仲裁規(guī)則修訂為視角，西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2014年11月，第44卷第6期。

張浩良(1994-)，男，湖北天門人，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院2015級碩士研究生，研究方向為民商法學(xué)。

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1672-5832(2016)08-0215-01