王苗苗

摘 要：盜竊罪是我國最為古老且犯罪率最高的侵犯財產(chǎn)類犯罪之一，從財產(chǎn)有了你我的區(qū)別時開始，盜竊罪便有了其形成的前提條件。而對于盜竊罪的認(rèn)定是懲罰犯罪人的基礎(chǔ)，通說觀點認(rèn)為盜竊罪的秘密性是區(qū)分盜竊罪與其他財產(chǎn)類犯罪的重要要件，本文簡述秘密性如何一步步演化成通說觀點。

關(guān)鍵詞：秘密性；秘密竊取；公開盜竊

一、我國盜竊罪中秘密性的發(fā)展

（一）我國古代盜竊罪中的秘密性規(guī)定

“盜竊”一詞，在先秦文獻(xiàn)中常見，是秦漢以往侵犯財產(chǎn)罪的概稱。”①先秦文獻(xiàn)中“盜”、“竊”一般單獨使用?！氨I”的概念，首次在《晉律注》中得到明確區(qū)分。《注律表》曰：“取非其物謂之盜。”指盜竊所侵犯的客體為非己之所有的他人的物，但并沒有規(guī)定以什么樣的方式取之。

對于“竊”，《說文解字》曰：“竊，盜自中出曰竊。從穴，從米?！庇纱丝梢?，“竊”為“盜”的一種特殊形式，包含在“盜”的含義之中。據(jù)《說文通訓(xùn)定聲》表示蟲私食米，蟲私食米不易為人所察覺，引申為乘人不知而取得非份食物。從字義上看，盜，著重于因“貪而取”；竊，則強(qiáng)調(diào)‘乘人不知。盜竊連成一詞，便有“貪利”、“乘人不知”、“取食”三層意思。可見，“竊”從一開始就有不讓人發(fā)覺的意思。

綜上所述，我國古代關(guān)于“盜”和“竊”的說明包括強(qiáng)盜和竊盜兩種形式，相當(dāng)于今日的搶奪、搶劫和盜竊的綜合。然而，《唐律疏議》對“盜”的各種形態(tài)有嚴(yán)格區(qū)分，并奠定了“秘密竊取”意義上的“盜竊”的概念。

（二）我國舊刑法關(guān)于秘密性的規(guī)定

在我國立法過程之中，對盜竊罪的稱謂也在不斷地變化：1、竊盜，如1950年7月25日的《中華人民共和國刑法大綱（草案）》，其中稱“搶劫”為“強(qiáng)盜”。2、偷竊，如1954年9月30日的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案（初稿）》和刑法草案22稿、33稿；3、盜竊。如1952年4月21日《懲治貪污條例》。1979年的第一部刑法典稱“盜竊”，1997年的修訂刑法繼續(xù)使用“盜竊”一詞。從名稱可見對盜竊的認(rèn)定有強(qiáng)烈的秘密性要求。

（三）我國現(xiàn)行刑法對秘密性的規(guī)定

1997年我國對刑法進(jìn)行了較大的修改，并一直沿用至今。其中一改79刑法將盜竊、搶奪和搶劫規(guī)定在同一條文中的做法，將三者清楚地劃分開來。現(xiàn)行刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的?！逼渲幸参磳陀^行為進(jìn)行秘密性的限定。

綜上可見，我國現(xiàn)在通說的觀點就是這樣一步步沿襲下來的，可是社會在變，時代也在變化，經(jīng)濟(jì)、科技和社會形勢日新月異，盜竊的手段也在發(fā)生著變化，一些新情況對通說產(chǎn)生了極大的挑戰(zhàn)，比如說以公開平和手段的非法占有他人財物的行為，是平和搶奪還是公開盜竊？但法律并未規(guī)定公開形式的盜竊和平和手段的搶奪，這樣司法實踐就進(jìn)入了窘境，與通說對抗的秘密性否定說也就應(yīng)運(yùn)而生，并得到越來越多人的支持。本文也支持否定說。

二、盜竊罪中秘密性的理論分歧

（一）通說的觀點

前文已經(jīng)說明了通說觀點的演變過程，概括而言“盜竊罪的行為只能表現(xiàn)為秘密竊?。ú话ü粖Z?。┧素斘锏男袨?。”“最重要的是，取財?shù)摹孛苄允潜I竊罪區(qū)別于其他侵犯財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征之一?！?，何為“秘密性”？主要包括以下幾種特征：

1、“秘密”的主觀性：簡單說就是秘密性的成立與否關(guān)鍵在于行為人自己主觀上的判斷，即行為人自認(rèn)為財產(chǎn)的控制人不知道或者沒有發(fā)現(xiàn)其竊取財物的行為，至于客觀上財產(chǎn)的控制人是否發(fā)現(xiàn)，與成立盜竊罪沒有關(guān)系。按照通說的這一觀點，以下四種實踐就會出現(xiàn)下列情況行為人取走財物時自認(rèn)為被害人沒有發(fā)現(xiàn)，事實上被害人確實沒有發(fā)現(xiàn)，此類完全符合秘密性，因此是絕對的秘密竊取，成立盜竊罪毫無異議。

2、“秘密”的相對性：僅僅是針對財產(chǎn)的所有人或者占有人來說的，行為人在盜竊財物的行為過程中如果被財產(chǎn)所有人、占有人以外的第三人所發(fā)現(xiàn)，只要認(rèn)為財產(chǎn)的所有人、控制人沒有發(fā)現(xiàn)這種盜竊的行為，那么就可以認(rèn)定是秘密竊取。其實這里關(guān)于秘密性的主要判斷還是主觀性，就是行為人即使在大庭廣眾之下，只要自認(rèn)為被害人不知情，就成立了秘密性。

3、“秘密”的時間性：秘密竊取行為主要是針對實行行為時而言。秘密竊取并不是必須貫穿盜竊犯罪的全過程，而只針對取財?shù)倪^程。即并不要求從盜竊預(yù)備行為起就是秘密的，或者不讓財物的所有人、占有人知覺的行為。如果在實施秘密竊取行為的過程中，行為人的行竊行為被財物的所有人、占有人發(fā)現(xiàn)，行為人馬上公開奪取或者使用暴力或以暴力相威脅，這種行為已不再是秘密竊取行為所能包含的，已轉(zhuǎn)化為搶奪行為或搶劫行為。

以上三個特征即是通說所認(rèn)為的盜竊罪中秘密竊取行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其中有合情合理的部分，然而其中也有許多觀點是站不住腳的，否定說便對其提出了質(zhì)疑。

（二）否定說的觀點

張明楷教授認(rèn)為：“竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象?！彼J(rèn)為，盜竊行為并不限于秘密竊取。張向陽法官認(rèn)為，不僅理論上而且實踐中，存在大量公然盜竊罪的情形。盜竊行為的本質(zhì)是侵害他人對財物的占有，即一方面盜竊行為破壞或者排除了他人對財物的占有，另一方面建立了自己或第三人對財物的新的占有。建立新的占有與秘密竊取之間沒有直接聯(lián)系。

綜上，1、否定說認(rèn)為通說造成了盜竊罪中主觀要件和客觀要件之間的矛盾。通說在客觀要件上要求秘密竊取，而在認(rèn)定盜竊罪秘密竊取時又要求只要行為人主觀上認(rèn)為秘密就可以，這顯然是相互矛盾的。2、在通說看來，行為人認(rèn)為是秘密竊取就成立盜竊罪，而行為人明知不是秘密但以非暴力方式取得的則構(gòu)成搶奪罪。這是主觀主義的體現(xiàn)，顛倒了認(rèn)定犯罪的順序。持此理由的學(xué)者認(rèn)為認(rèn)定犯罪應(yīng)該從客觀層面逐漸深入到主觀層面，應(yīng)該先考察客觀行為然后才考慮主觀要素。

（三）本文觀點

分析以上兩種學(xué)說，本文認(rèn)為否定說的觀點更符合現(xiàn)今司法實踐的要求，并且是從行為這一客觀方面進(jìn)行闡釋說明和區(qū)分，更有利于對定罪的把握，不會造成難以自圓其說的現(xiàn)象。但通說則不然，一方面其認(rèn)為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的，另一方面，又要求行為人必須“自認(rèn)為以不使被害人發(fā)覺的方法占有他人的財物”，換言之，即使行為在客觀上表現(xiàn)為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認(rèn)識到秘密竊取，這簡直不可思議。因此，我認(rèn)為以秘密性這一特征來確定盜竊罪，范圍過于狹隘，會出現(xiàn)處罰上的空隙，或者造成司法過程中的難題。

因此，本文觀點認(rèn)為，否定說更為客觀現(xiàn)實地解決了實踐中出現(xiàn)的難題，更適應(yīng)當(dāng)今社會的需要，更有利于打擊犯罪，維持良好的社會秩序。

三、總結(jié)

通說要求的一些觀點還是值得肯定的，但現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的形形色色的問題通說不能完全應(yīng)對。由此很有可能會導(dǎo)致不能公平地定罪處刑。

以行為人的主觀性認(rèn)識來判斷是否具有秘密性并且再以秘密性來區(qū)分犯罪類型，這樣會導(dǎo)致形成的結(jié)果也是主觀的，因為起初的認(rèn)定就是通過主觀認(rèn)識得來的。而一個正確的決定是要主客觀相統(tǒng)一作出，這樣才會具有說服力和公信力，所以，通說不能做到這一點。

我國立法沒有對通說觀點進(jìn)行肯定，但司法解釋卻完全支持了該看法。對于公開平和的行為，通說的解決方法是“平和搶奪”，而否定說的解決方法則是“公開盜竊”，這就造成了司法實踐的困擾，而實踐中更多地承認(rèn)公開盜竊，且立法對于扒竊進(jìn)行了規(guī)定，扒竊帶有很強(qiáng)的公開性，說明立法已經(jīng)慢慢承認(rèn)盜竊的公開性而并不局限于秘密竊取。

綜上所述，司法實踐越來越多地承認(rèn)公開盜竊的行為，所以司法解釋對于秘密性的規(guī)定便形同虛設(shè)，因此，為了避免造成司法實踐的困擾，有一個統(tǒng)一的學(xué)說更好地定罪科刑，去掉對秘密性的規(guī)定不失為一個很好的選擇。（作者單位：西北政法大學(xué)）

注釋：

① 劉柱彬.中國古代盜竊罪概念的演進(jìn)及形態(tài).法學(xué)評論，1993，6：46.

參考文獻(xiàn)：

[1] 張明楷.刑法學(xué)（第四版）.法律出版社，2011.

[2] 劉明祥.財產(chǎn)罪比較研究.中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3] 趙秉志.侵犯財產(chǎn)罪.中國人民公安大學(xué)出版社，2003.

[4] 張晉藩主編.中國法律通史（第三卷）.法律出版社，1998.