陳榮平

摘要 隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不斷增強，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛日益增多。由于我國對商業(yè)秘密司法鑒定缺乏專門的法律保護(hù)，導(dǎo)致商業(yè)秘密在司法鑒定過程中面臨較大的泄露風(fēng)險，嚴(yán)重侵害商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，本文就完善我國商業(yè)秘密案件的司法鑒定程序提出幾點建議，旨在減少司法鑒定中的商業(yè)秘密泄露。

關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 司法鑒定 鑒定意見 秘密性 法律保護(hù)

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI： 10.193 87/j.cnki.1009-05 92.2020.01.255

司法鑒定是一種科學(xué)實證活動，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提出鑒定意見的活動。司法實踐中，多數(shù)商業(yè)秘密問題涉及專業(yè)性技術(shù)知識。由于這些問題具有較強的專業(yè)性，單純依靠法官個人的學(xué)識進(jìn)行認(rèn)定不切實際，需要專業(yè)的司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，通過專家的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢對爭議的專業(yè)問題進(jìn)行準(zhǔn)確判斷和認(rèn)定。司法鑒定過程中，商業(yè)秘密的泄露破壞了商業(yè)秘密的秘密性，減損了商業(yè)秘密的價值性，嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益，引起了筆者的思考，完善商業(yè)秘密司法鑒定的法律保護(hù)制度具有重要的現(xiàn)實意義。

一、制定規(guī)范的商業(yè)秘密司法鑒定制度

目前我國沒有專門針對商業(yè)秘密案件的司法鑒定操作規(guī)范，實踐中商業(yè)秘密司法鑒定適用與人身損害鑒定、筆跡鑒定等相同的鑒定程序和規(guī)范，忽視了商業(yè)秘密的秘密性、價值性等特殊性，不利于在司法鑒定中防范商業(yè)秘密的泄露，不利于保護(hù)商業(yè)秘密的價值屬性。因此，制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密案件司法鑒定操作規(guī)范，有利于增強訴訟參與人的商業(yè)秘密保護(hù)意識，完善司法鑒定各環(huán)節(jié)的保密性、合法性，降低商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險，從而更全面、及時、有效地為商業(yè)秘密權(quán)利人提供法律保護(hù)。

（一）完善啟動商業(yè)秘密司法鑒定審查制度

根據(jù)《民事訴訟法》第76條第2款的規(guī)定，即使各方當(dāng)事人都不申請進(jìn)行司法鑒定，法院認(rèn)為有必要的，可以單方面依職權(quán)啟動司法鑒定，委托具備鑒定資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。但是對于“認(rèn)為需要鑒定”的具體范圍或適用條件，我國法律卻沒有作出明確規(guī)定。

根據(jù)上述法律規(guī)定，在雙方當(dāng)事人都不申請司法鑒定時，很可能會出現(xiàn)法院為了延長審理期限，減少工作量，對所有專業(yè)性、技術(shù)性問題都一律依職權(quán)啟動司法鑒定程序。如此，一方面容易引發(fā)法官恣意鑒定，不利于提高審判效率和節(jié)約司法資源;另一方面，實際將司法案件裁判的主要決定權(quán)轉(zhuǎn)移到了司法鑒定機構(gòu)和鑒定人手中，會導(dǎo)致法官過分依賴司法鑒定，甚至盲目采信鑒定意見，使得法院的審理程序流于形式，司法機關(guān)的裁判專業(yè)性和社會公信力降低，損害司法公正。

筆者認(rèn)為，在雙方當(dāng)事人都不申請進(jìn)行司法鑒定時，法院應(yīng)對是否需要依職權(quán)啟動司法鑒定程序進(jìn)行嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的審查和考量，以盡量不啟動司法鑒定程序為原則，縮小商業(yè)秘密的披露范圍，最大程度保障商業(yè)秘密的秘密性。法院應(yīng)從必要性和可行性兩個方面審查是否需要啟動司法鑒定程序，其中，進(jìn)行必要性審查需要考慮的因素有：雙方當(dāng)事人對待鑒定的事項是否存在爭議;案件爭議焦點與待鑒定事項是否有關(guān)聯(lián)性、關(guān)聯(lián)性的大小;待鑒定事項是否可以通過其他途徑解決，比如咨詢專家、技術(shù)陪審員、專家輔助人等方法，只有窮盡其他方式仍不能解決時，法官才可以依職權(quán)啟動商業(yè)秘密司法鑒定程序，對于重大復(fù)雜案件還可以舉行鑒定聽證會。進(jìn)行可行性審查需要考慮的因素有：待鑒定事項是否屬于專業(yè)技術(shù)性問題、鑒定材料和鑒定機構(gòu)是否合格等問題。

另外，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法院內(nèi)部設(shè)置限制依職權(quán)啟動司法鑒定制度。法官每年依職權(quán)主動啟動的商業(yè)秘密司法鑒定案件不得超過全部商業(yè)秘密案件的特定比例，此舉旨在促使法官謹(jǐn)慎、專業(yè)審理案件，避免法官審理案件流于走訴訟程序，而不深入研究案件材料。原因有以下兩點：首先，并非所有的商業(yè)秘密侵權(quán)案件都有進(jìn)行司法鑒定的必要，部分案件的爭議焦點并不涉及專業(yè)技術(shù)知識，法官可以通過專業(yè)判斷進(jìn)行裁判;其次，在案件審理過程中，法官有充分的法庭調(diào)查權(quán)，結(jié)合雙方當(dāng)事人的陳述、辯論意見和提交的證據(jù)，法官能夠?qū)幾h商業(yè)秘密的技術(shù)特征、操作原理、機密程度等有了解和判斷，能夠明確案件裁判思路和標(biāo)準(zhǔn)，可以出具專業(yè)裁判結(jié)果。

（二）強化專家輔助人制度

對于超出法官學(xué)識范圍的專門性、技術(shù)性的案件爭議焦點，法官可以向問題所屬相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士尋求幫助。專家參與訴訟在各國均有規(guī)定，英美法系國家主要表現(xiàn)為專家證人參與訴訟，我國借鑒英美法系的專家證人制度，設(shè)立了“有專門知識的人”，即專家輔助人制度來對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證或?qū)Π讣袑ｉT性問題進(jìn)行解釋說明。我國《刑事訴訟法》《民事訴訟法》及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律法規(guī)對“專家輔助人”進(jìn)行了比較籠統(tǒng)的規(guī)定，然而，對專家輔助人的資格標(biāo)準(zhǔn)、管理模式、選任方式、報酬支付、出庭的程序、座次位置、出庭專家輔助人的法律地位與權(quán)利義務(wù)、專家輔助人意見的屬性及專家輔助人意見的審查規(guī)則等基本問題均未作明確、具體的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，我國可以參考我國各人民法院正在實行和適用的人民陪審員制度，通過立法對上述問題進(jìn)一步明確和補充，完善我國商業(yè)秘密司法鑒定程序中的專家輔助人制度。

（三）完善鑒定機構(gòu)和鑒定人員選任制度

在司法實務(wù)中，如果雙方當(dāng)事人不能以共同協(xié)商的方式確定鑒定機構(gòu)和鑒定人員，通常的解決方法是由法院搖號確定鑒定機構(gòu)，再由鑒定機構(gòu)自主選定鑒定人員。如此，法律賦予當(dāng)事人的參與權(quán)和自主選擇權(quán)得不到充分行使，上述權(quán)利設(shè)置便形同虛設(shè)。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第26條規(guī)定，在當(dāng)事人不能協(xié)商選定鑒定機構(gòu)和人員時，由人民法院直接指定鑒定機構(gòu)和人員。筆者認(rèn)為該規(guī)定有待細(xì)化和改進(jìn)。首先，法院在向當(dāng)事人提供可選鑒定機構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)一并提供待選鑒定機構(gòu)的擅長鑒定事項、類似案例鑒定結(jié)論、有資質(zhì)的鑒定人員人數(shù)、鑒定人員從業(yè)經(jīng)驗、鑒定收費標(biāo)準(zhǔn)等詳細(xì)信息，并制作成冊，發(fā)放給當(dāng)事人及其代理律師，供當(dāng)事人充分了解和選擇;其次，在雙方當(dāng)事人不能共同選擇鑒定機構(gòu)或鑒定人時，由雙方當(dāng)事人各自選擇一個鑒定機構(gòu)、數(shù)名鑒定人員，由法院從雙方當(dāng)事人的選擇中擇優(yōu)選擇或搖號確定鑒定機構(gòu)和鑒定人員。如此，既可以充分保障當(dāng)事人的參與權(quán)和選擇權(quán)，也有利于加深當(dāng)事人對鑒定流程、鑒定機構(gòu)和人員資質(zhì)、待鑒定事項的性質(zhì)等的認(rèn)識，保證了鑒定機構(gòu)和人員選定程序合法合理，有利于提高當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的接納度和認(rèn)可度，減少重新鑒定的案件數(shù)量。

二、完善待鑒定材料的質(zhì)證和認(rèn)證程序

（一）完善待鑒定材料的固定和質(zhì)證程序

在委托進(jìn)行司法鑒定時，如果一方當(dāng)事人提交的待鑒定材料沒有經(jīng)對方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，或質(zhì)證后未留存由各方當(dāng)事人簽署的書面質(zhì)證筆錄，對方當(dāng)事人以用作鑒定的材料形式上不符合法律規(guī)定為由，對鑒定結(jié)論作出的程序合法性不予認(rèn)可，將導(dǎo)致已作出的司法鑒定結(jié)論難以被法院采信，浪費司法鑒定成本和資源。因此，在確定委托鑒定事項后，法院應(yīng)及時組織雙方當(dāng)事人固定待鑒定材料并對待鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。同時為防止商業(yè)秘密泄露，應(yīng)要求雙方當(dāng)事人及委托代理人、鑒定人等知悉商業(yè)秘密信息的訴訟參與人簽署書面保密協(xié)議，承諾承擔(dān)泄露商業(yè)秘密的法律責(zé)任。對于訴訟參與人在司法鑒定過程中提交的新材料，需經(jīng)法院組織各方當(dāng)事人依法質(zhì)證后才能用作司法鑒定的依據(jù)。

（二）明確委托鑒定事項

我國并沒有對可以委托司法鑒定的“專門性問題”的范圍進(jìn)行具體界定，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)許多委托事項表述不專業(yè)、鑒定機構(gòu)超出范圍鑒定或遺漏鑒定等現(xiàn)象，導(dǎo)致不少案件需要重復(fù)鑒定。為避免重復(fù)進(jìn)行司法鑒定，當(dāng)事人和法院在委托司法鑒定時，應(yīng)當(dāng)注意委托事項的表述要細(xì)化，杜絕籠統(tǒng)的表述，同時，委托事項應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范、專業(yè)的術(shù)語，要強調(diào)的是，委托鑒定事項必須是單純的技術(shù)事實認(rèn)定問題，不能有超出司法鑒定范圍的法律判斷問題。

（三）明確出庭的鑒定人員人數(shù)

對于應(yīng)當(dāng)出庭的鑒定機構(gòu)的鑒定人員人數(shù)，我國法律沒有規(guī)定，法律界對此有不同的觀點，有觀點認(rèn)為所有鑒定人員都應(yīng)出庭，也有觀點認(rèn)為只需派1位鑒定人員作代表出庭便可。筆者認(rèn)為，法院原則上應(yīng)要求所有參與司法鑒定的鑒定人員都出庭接受質(zhì)詢，由各鑒定人逐個向法院及各方當(dāng)事人闡明其鑒定意見和觀點，筆者認(rèn)為此舉有利于法庭及各訴訟參與人全面聽取全部鑒定人員的鑒定意見，對鑒定意見進(jìn)行充分質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)和糾正鑒定意見中的錯誤。特殊情況下，如果部分鑒定人有正當(dāng)理由確實無法出庭的，鑒定人應(yīng)在開庭前7日內(nèi)向法庭提交不出庭的書面申請和說明、附隨不能出庭的證據(jù)，并詳細(xì)闡明自己關(guān)于鑒定事項及結(jié)論的個人意見和觀點，法庭可以當(dāng)庭宣讀其書面鑒定意見和觀點。

三、建立鑒定意見預(yù)審查制度

針對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的鑒定事項與委托事項不符，導(dǎo)致經(jīng)常需要補充鑒定和重新鑒定的問題，很多學(xué)者和專家提議建立鑒定意見預(yù)審查制度，即在鑒定意見正式出具之前，鑒定機構(gòu)將除鑒定結(jié)論以外的鑒定意見初稿提供給法院，由法院對鑒定意見的專業(yè)技術(shù)性、法律規(guī)范性等問題作形式審查，檢查法律專業(yè)術(shù)語表述是否規(guī)范，是否嚴(yán)格按照委托鑒定事項進(jìn)行鑒定等問題。筆者贊同建立鑒定意見預(yù)審查制度，筆者認(rèn)為，一方面該制度有利于增強鑒定意見的可采信度，減少重復(fù)鑒定的案件數(shù)量;另一方面，該制度具有合法性和可操作性，由于該制度要求鑒定機構(gòu)不向法院提供鑒定意見中的鑒定結(jié)論，因此，法院不涉及對鑒定結(jié)論的審查和干預(yù)，不會影響鑒定機構(gòu)獨立作出鑒定結(jié)論。

四、結(jié)語

現(xiàn)階段，司法鑒定仍然是商業(yè)秘密涉訴案件中查明專業(yè)技術(shù)事實的重要手段，由于商業(yè)秘密的專業(yè)特殊性和我國法律法規(guī)的滯后性，導(dǎo)致商業(yè)秘密案件的司法鑒定程序存在諸多不足之處。對此，需要全體法律同仁不斷探究、總結(jié)和完善商業(yè)秘密司法鑒定的法律保護(hù)制度，以期商業(yè)秘密司法鑒定程序未來在司法訴訟中發(fā)揮更專業(yè)、更權(quán)威的作用，增強我國的司法公信力。