摘 要 職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”如何認(rèn)定，是準(zhǔn)確適用該罪的關(guān)鍵，文章認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的犯罪主體、職務(wù)、犯罪對象具有嚴(yán)格的單位性，職務(wù)侵占罪的主體可以是非國有單位中的勞務(wù)人員，對職員侵占本單位代為保管的他人財物的可適用職務(wù)侵占罪定罪量刑。

關(guān)鍵詞 職務(wù)侵占 職務(wù)便利 職權(quán) 勞務(wù)

一、刑法中兩類“職務(wù)上的便利”辨析

據(jù)我國刑法，貪污賄賂罪及侵犯財產(chǎn)罪中均有職務(wù)上的便利這一構(gòu)成要件，但這兩類職務(wù)犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”是不同的。司法實踐中如何正確認(rèn)識和把握他們的不同點，對于準(zhǔn)確打擊犯罪，保護(hù)無辜顯得很重要。

我國刑法第382條貪污罪，第384條挪用公款罪及第385條受賄罪中有“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定，第271條職務(wù)侵占罪及272條挪用資金罪中也規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件，顯然這兩類犯罪的犯罪主體是均表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”從事犯罪。

考察上述刑法條文所規(guī)定的犯罪，如把犯罪對象認(rèn)定為財務(wù)，則就犯罪主體“利用職務(wù)上的便利”對犯罪對象實施侵犯這一點而言，兩類職務(wù)犯罪并無區(qū)別，然而，從犯罪構(gòu)成要件成文法定的角度考察，這兩類職務(wù)犯罪則有重大區(qū)別的。

第一，刑法第271條第1款及第272條第1款的犯罪主體，必須是非國有單位的非國家工作人員；而刑法第382條、第384條及第385條規(guī)定的犯罪主體，除共犯外，則必須是刑法第382條規(guī)定的國家工作人員或以國家工作人員論的人員。

第二，適用刑法271條第1款和272條認(rèn)定的犯罪，犯罪對象的所屬單位是“非國有單位”；而刑法第382條和第384條及第385條規(guī)定的犯罪，犯罪對象所屬的單位則是“國有單位”。

第三，適用刑法第271條和第272條認(rèn)定的犯罪，其犯罪主體及其“職務(wù)”具嚴(yán)格的單位性。即犯罪主體與犯罪對象必須同屬一個“單位”，換句話說，犯罪主體與犯罪對象之間必須具有“本單位”的特定關(guān)系。而刑法分則第八章規(guī)定的職務(wù)犯罪，有關(guān)犯罪主體及職務(wù)沒有這樣的限制，即沒有單位性。

第四，適用刑法第271條和第272條，所認(rèn)定的犯罪，犯罪主體所侵犯的對象必須是其“所在單位”即“本單位”的財務(wù)，即犯罪對象必須犯罪主體所在單位的財物，而刑法分則第八章規(guī)定犯罪對象則沒有這樣的限制。

二、職務(wù)侵占罪中得“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)包括利用勞務(wù)活動的便利

（一）從語言學(xué)上講，職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”或“職務(wù)所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”

而所謂工作，包括體力和腦力活動。因此，無論是公務(wù)還是勞務(wù)，都屬于職務(wù)的范疇。在現(xiàn)行刑法（即1997年刑法）實施之前，在刑法及刑法理論中，將職務(wù)視為公務(wù)應(yīng)當(dāng)說并無什么不妥，因為凡是刑法中規(guī)定的利用職務(wù)上的便利而實施的犯罪，如貪污罪、受賄罪，都是由從事公務(wù)的國家工作人員利用從事公務(wù)活動的便利實施的，不存在非國家工作人員利用從事勞務(wù)活動的便利實施貪污罪、受賄罪的問題。所以，將職務(wù)等同于公務(wù)，不會發(fā)生認(rèn)定犯罪上的錯誤，同時也可以說明之所以目前仍有一些學(xué)者將職務(wù)等同于公務(wù)，無不是受1979年刑法只規(guī)定公務(wù)犯罪的影響。但是，在現(xiàn)行刑法實施后，再將職務(wù)等同于公務(wù)看待，就不恰當(dāng)了?，F(xiàn)行刑法不僅規(guī)定有國家工作人員利用職務(wù)上的便利而實施的犯罪，也規(guī)定了不少非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪如職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪等。對于后者，刑法之所以規(guī)定這類犯罪，就是因為，他們不僅嚴(yán)重侵犯了公司、企業(yè)等單位包括財產(chǎn)、信譽等方面的合法權(quán)益，而且也極大地?fù)p害了公司，企業(yè)單位為了保證在激烈競爭的市場經(jīng)濟(jì)條件下求得發(fā)展所極力倡導(dǎo)的團(tuán)體合作的精神。而這些單位的工作人員無論是利用從事公務(wù)活動之便實施犯罪，還是利用從事勞務(wù)活動之便實施犯罪，對這些公司、企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的，沒有理由將二者僅因利用不同的職務(wù)便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務(wù)便利實施的犯罪中同時包括了利用從事公務(wù)活動之便實施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動之便實施的犯罪。由此，刑法中所說的“利用職務(wù)上的便利”的含義已發(fā)生了變化，即同時也包括了利用“從事勞務(wù)活動的便利”之含義。

（二）從職務(wù)侵占罪主體規(guī)定可得出結(jié)論“利用職務(wù)上的便利”包括“利用勞務(wù)上的便利”

從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規(guī)定，而刑法對該罪明確規(guī)定主體的根據(jù)就在于明確體現(xiàn)該罪的構(gòu)成特征。但同時也認(rèn)定利用職務(wù)上便利的含義提供了法律依據(jù)。如刑法第382條規(guī)定的貪污罪，第385條規(guī)定的受賄罪，刑法將其主體規(guī)定為國家機關(guān)工作人員，這就意味著這些犯罪的實施是國家工作人員利用了從事公務(wù)活動的便利；再如刑法第165條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)最，刑法將其主體規(guī)定為國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理，這就意味著該罪的實施是董事、經(jīng)理利用了從事公務(wù)活動的便利。因此，只有根據(jù)刑法規(guī)定的主體情況，才能正確認(rèn)定利用職務(wù)上的便利之含義作出解釋，就缺乏可靠的根據(jù)。刑法第271條第1款對職務(wù)侵占罪的主體僅規(guī)定為公司，企業(yè)或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)等，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法對職務(wù)侵占罪規(guī)定的主體包括所有公司，企業(yè)或其他單位的職工即同時包括管理人員和勞務(wù)人員，由此，該條中國規(guī)定的利用職務(wù)上的便利也應(yīng)認(rèn)為同時包括利用從事公務(wù)活動的便利和利用從事公務(wù)活動的便利。

（三）如果持否定的觀點，將出現(xiàn)刑罰明顯失衡，有悖于罪行相適應(yīng)的原則

職務(wù)侵占罪是在貪污罪主體一度被擴大化的特殊社會背景下，從中剝離出來而單獨成罪的。貪污罪具有較大的社會危害性而規(guī)定了較重的刑罰，而職務(wù)侵占罪的主體是非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利非法占有公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)，其社會危害性相對較小，因而規(guī)定了較輕的刑罰。

根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是應(yīng)包括“利用工作上的便利”“利用勞務(wù)上的便利”。對于不是利用職務(wù)上、工作上或勞務(wù)活動的便利，而是利用工作關(guān)系，熟悉作案環(huán)境、容易接近財務(wù)等方便條件而竊取、騙取本單位財物的行為，不屬于利用職務(wù)便利，不構(gòu)成本罪。

（作者單位為江西省永修縣委黨校）

[作者簡介：鄒霞（1981—），女，江西省永修縣委黨校講師。]