周淳++肖宇

〔摘要〕封閉公司股東退出受限的特征加劇小股東的弱勢(shì)地位，也產(chǎn)生規(guī)制控股股東行為的必要。控股股東的意志通過(guò)股東會(huì)機(jī)制成為公司的意志，從而對(duì)小股東利益產(chǎn)生事實(shí)上的支配力，因而有觀點(diǎn)認(rèn)為控股股東應(yīng)對(duì)小股東，如合伙人對(duì)其他合伙人一般負(fù)有信義義務(wù)。本文通過(guò)檢視封閉公司治理的本質(zhì)特征、美國(guó)相應(yīng)審判實(shí)踐與信義義務(wù)理論，剖析不同情形下控股股東行為的審查標(biāo)準(zhǔn)，主張控股股東在行使管理權(quán)力時(shí)對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，對(duì)小股東負(fù)有善意與公平交易義務(wù)，但在任何情形下，都不應(yīng)認(rèn)定控股股東與小股東之間應(yīng)實(shí)現(xiàn)結(jié)果的實(shí)質(zhì)平等。控股股東對(duì)小股東負(fù)有信義義務(wù)的主張，忽略公司法中股東權(quán)利的實(shí)質(zhì)和公司的實(shí)體地位，反而可能有損公司制度的大廈、挫傷投資者的積極性。

〔關(guān)鍵詞〕封閉公司；控股股東；小股東；信義義務(wù)；合同空白填補(bǔ)機(jī)制

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕DF41191〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2016）01-0097-07

①Committee on Corporate Laws， ABA Section of Business Law， Managing Closely Held Corporations： A Guide Book， 58 Boston Law Review 1077 （2003）

〔作者簡(jiǎn)介〕周淳，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師，博士，浙江杭州310000；

肖宇，華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院副教授，博士，上海201620。

商業(yè)組織的演化是一個(gè)連續(xù)的漸進(jìn)發(fā)展過(guò)程，主要特征為財(cái)產(chǎn)所有與控制分離程度不斷增加，合伙與公眾公司正處在光譜的兩端，封閉公司兼具二者特征，為其中的過(guò)渡形式。封閉公司的主要特點(diǎn)有：（1）股東數(shù)量有限；（2）股東實(shí)質(zhì)參與公司的管理與運(yùn)營(yíng)；（3）沒(méi)有交易公司股票的市場(chǎng)；（4）股份自由轉(zhuǎn)讓受到約束。①前二者導(dǎo)致公司組織性不足，公司作為社團(tuán)的獨(dú)立意志與股東意志很難區(qū)分，公司規(guī)模太小而無(wú)法撐起公司程式，控股股東可能利用或僭越公司決策機(jī)制，自己或由其代理人追逐自身利益。沒(méi)有交易公司股票的市場(chǎng)與股份自由轉(zhuǎn)讓受到約束則導(dǎo)致股東兌現(xiàn)其投資價(jià)值需要負(fù)擔(dān)較高的交易成本。退出權(quán)本身便是對(duì)合營(yíng)者和管理者的一種有效監(jiān)督手段，根據(jù)團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論，資源一旦投入企業(yè)，就失去了管理者行使權(quán)力的市場(chǎng)限制，退出難題自然加劇了在公司經(jīng)營(yíng)管理中處于弱勢(shì)的股東的易受損害性。由是產(chǎn)生了封閉公司治理的一個(gè)經(jīng)典問(wèn)題，即如何防止占有優(yōu)勢(shì)地位的股東利用該地位壓迫和剝削其他弱勢(shì)股東。

在現(xiàn)代公司法框架下，股東不得以股東身份直接管理公司，其權(quán)力或者通過(guò)股東會(huì)行使，或者通過(guò)股東自身兼任或控制董事直接行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)?？毓晒蓶|是指通過(guò)出資額或所持股份所享有的表決權(quán)足以控制、或可對(duì)股東（大）會(huì)決議產(chǎn)生重大影響的股東?？毓晒蓶|并不一定實(shí)際持有公司多數(shù)股份，特別是在公眾公司中，持有股份比例不足30%也可能實(shí)際控制公司行為。美國(guó)判例法中，公司控股股東并不局限于一人，多人聯(lián)合足以實(shí)際控制公司行為的，該群體也被稱(chēng)為控股股東；控股股東也不固定為某人或某群體，法院將依據(jù)某一特定公司行為的控制權(quán)行使具體認(rèn)定。為簡(jiǎn)化討論，這里不討論控制權(quán)是通過(guò)雙層股權(quán)和金字塔等結(jié)構(gòu)性安排杠桿化之后才獲得控制權(quán)的情形，事實(shí)上這一情形也多出現(xiàn)于公開(kāi)公司中。公司股東之間控制權(quán)的差異分配，并不自動(dòng)產(chǎn)生法院介入的必要性。但在封閉公司的語(yǔ)境中，如果一方獲得控制權(quán)，那么小股東面臨退出限制、談判和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不平等，有可能受到毫無(wú)約束的侵害?！?〕封閉公司的特征作用于股東結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生了特殊治理需求，即從關(guān)注分離的股東與管理層之間的關(guān)系變?yōu)殛P(guān)注身兼管理層身份的股東之間的關(guān)系。

可能的解決方式是事前締約，然而合同的不完備性導(dǎo)致尋租行為難以控制，各方仍可能拒絕投入專(zhuān)用性資產(chǎn)。各企業(yè)成員之間定然存在利益沖突；在人的自利性和有限理性假設(shè)下，由于信息的不完備性與環(huán)境的不確定性，契約必然不完備：治理問(wèn)題由此產(chǎn)生?！?〕封閉公司的治理目標(biāo)在于，既要約束控股股東不當(dāng)行為，又要防止過(guò)度干預(yù)影響公司正常商業(yè)決策而減損效率；既要保護(hù)小股東，又要防止過(guò)度保護(hù)致使小股東實(shí)際掌握大于其份額的權(quán)力。在封閉公司中，由于組織性不足，公司法所提供的對(duì)抗控股股東機(jī)制并不能發(fā)揮作用，需要對(duì)股東行為事后審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)起到合同的空白填補(bǔ)（gap filling）作用。

信義義務(wù)是合同不完備時(shí)空白填補(bǔ)機(jī)制的一種。1975年麻省Donahue v. Rodd Electrotype案即采取信義義務(wù)進(jìn)路，認(rèn)為封閉公司股東之間應(yīng)負(fù)合伙人之間的信義義務(wù)，當(dāng)控股股東獲得以一定價(jià)格向公司出售股份的要約時(shí)，也應(yīng)給予小股東相同價(jià)格的平等出售機(jī)會(huì)。Donahue v. Rodd Electrotype， 328 N.E.2d 505 （Mass， 1975）該案在美國(guó)影響重大，至今已被聯(lián)邦和各州法院引用近兩千次；我國(guó)學(xué)者也較多引用該案例以總結(jié)美國(guó)法，甚至認(rèn)為應(yīng)借鑒該規(guī)則，確立封閉公司股東之間互負(fù)信義義務(wù)，迫使控股股東公平對(duì)待小股東。這一觀點(diǎn)可見(jiàn)于重要學(xué)術(shù)期刊發(fā)表的論文中，如耿利航《有限責(zé)任公司股東困境和司法解散制度》，《政法論壇》，2010年第5期；劉凱《控股股東的信義義務(wù)及違信責(zé)任》，《政法論壇》，2009年第2期；王若冰《論控股股東誠(chéng)信義務(wù)的規(guī)范功能》，《社會(huì)科學(xué)研究》，2012年第5期，等。這一觀點(diǎn)在審判實(shí)踐中也有所適用。控股股東在公司運(yùn)營(yíng)良好、資金充裕且未作任何財(cái)務(wù)審計(jì)、未作凈資產(chǎn)評(píng)估情形下徑行通過(guò)增資的股東會(huì)決議增加控股股東持股比例、稀釋小股東持股比例的行為構(gòu)成《公司法》（2005）第20條規(guī)定的濫用股東權(quán)行為，審判庭在案例評(píng)析中使用股東信義義務(wù)作為裁判理?yè)?jù)。參見(jiàn)“董力訴上海致達(dá)建設(shè)發(fā)展有限公司等濫用股東權(quán)侵權(quán)賠償糾紛案”，（2008）滬二中民三（商）字第238號(hào)。然而若以信義義務(wù)界定股東間義務(wù)，意味著控股股東在利益沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮小股東的利益，實(shí)現(xiàn)股東之間具體情形中的機(jī)會(huì)平等甚至實(shí)質(zhì)公平。法院采用這一標(biāo)準(zhǔn)審查控股股東行為，極易分寸失當(dāng)、陷入對(duì)公司正當(dāng)商業(yè)決策的過(guò)度審查，阻礙公司正當(dāng)商業(yè)目的實(shí)現(xiàn)例如，公司為獲得特定行業(yè)營(yíng)業(yè)資格必須增資，小股東拒絕在按股東持股比例增資時(shí)引入其他股東的關(guān)聯(lián)人，并拒絕按股東會(huì)決議如期繳納增資資本，主張其他股東無(wú)力繳納的增資部分應(yīng)由其繳納；控股股東通過(guò)股東會(huì)決議以吸收合并的方式引入新股東完成增資，法院認(rèn)為該決議侵犯了小股東的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)而無(wú)效。參見(jiàn)“聶梅英訴天津信息港電子商務(wù)有限公司等公司決議侵害股東權(quán)案”，（2006）津高民二終字第0076號(hào)。，也有悖于資本民主等公司基本原則，忽略公司的實(shí)體地位，進(jìn)而“危及公司制度大廈、打擊投資者積極性”。〔3〕而事實(shí)上，“封閉公司股東之間應(yīng)負(fù)合伙人信義義務(wù)”這一命題不僅已在實(shí)踐中被推翻〔4〕，且存在理論上的根本缺陷。我們認(rèn)為，封閉公司控股股東對(duì)小股東負(fù)有善意與公平交易義務(wù)，在行使公司權(quán)力時(shí)對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。

一、封閉公司股東互負(fù)信義義務(wù)的邏輯謬誤

法官在Donahue案論證中采用類(lèi)比推理方法，認(rèn)為封閉公司與合伙特征類(lèi)似，應(yīng)適用近似規(guī)則。誠(chéng)然，封閉公司與合伙均具人合性，封閉公司成立基礎(chǔ)通常為股東間的信任與依賴(lài)，股東投入實(shí)物、貨幣資本和技術(shù)、勞動(dòng)、經(jīng)驗(yàn)等人力資本，并期待親自參與公司管理與決策；同時(shí)排斥陌生人加入。從股東結(jié)構(gòu)上講，封閉公司確實(shí)更接近合伙，有學(xué)者稱(chēng)封閉公司即為注冊(cè)為公司的合伙?！?〕但封閉公司與合伙誠(chéng)然形態(tài)相像，但本質(zhì)卻完全不同，法官的類(lèi)比推理具有根本瑕疵。

①United States Uniform Partnership Act （1997） Section 601.

②圖1、圖2受鄧峰《普通公司法》一書(shū)中有關(guān)圖表的啟發(fā)。參見(jiàn)鄧峰《普通公司法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年，126，147頁(yè)。

③Wilkes v. Springside， 353 N.E.2d 657 （Mass. 1976）.

首先，股東與股東之間并非代理關(guān)系，并不具備合伙人互生信義義務(wù)的基礎(chǔ)。普通合伙人之間應(yīng)負(fù)信義義務(wù)，蓋因每個(gè)合伙人都是合伙與其他合伙人的代理人。但控股股東對(duì)小股東利益的支配與影響，是通過(guò)公司意思形成機(jī)制實(shí)現(xiàn)的。其次，合伙轉(zhuǎn)變?yōu)楣?，不僅是披上了有限責(zé)任的外衣，獲取了法人資格，且要接受公司法對(duì)公司治理機(jī)制的架構(gòu)。如圖1所示，股東不得直接參與公司管理，公司獨(dú)立于股東對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行安排，不再通過(guò)股東合意，而是如圖2所示通過(guò)股東會(huì)決議、董事會(huì)決議的形式，上升為公司這一獨(dú)立實(shí)體的意志。認(rèn)為股東之間在一般情形下負(fù)有信義義務(wù)，無(wú)視了公司這一獨(dú)立人格的存在。最后，公司得以脫離于組成公司的人而長(zhǎng)久存續(xù)，是為公司作為獨(dú)立實(shí)體的特征之一，與合伙判然有別。資產(chǎn)分割的后果是企業(yè)資產(chǎn)與管理者或投資者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)相分離，投資者不得任意贖回或強(qiáng)迫清算企業(yè)。若封閉公司真的類(lèi)同合伙，那么Donahue案中原告，即公司股東的遺孀，根本無(wú)權(quán)繼承股份，因按照美國(guó)合伙法規(guī)定，合伙人死亡即為退伙。①

更重要的是，控股股東對(duì)小股東與公司負(fù)有信義義務(wù)的觀點(diǎn)，將產(chǎn)生一個(gè)必然的邏輯問(wèn)題：信義規(guī)則要求信義義務(wù)人以實(shí)現(xiàn)受益人利益為目標(biāo)行事，小股東利益與公司利益卻并不必然一致。基于持股比例的不同，小股東利益與公司利益一致的可能性甚而要小于控股股東利益與公司利益一致的可能性。那么，當(dāng)小股東利益與公司利益相沖突時(shí)，控股股東利益應(yīng)何所從？有兩種可能的進(jìn)路解釋法院的觀點(diǎn)：其一，公司利益等于股東財(cái)產(chǎn)的加總，不損害小股東財(cái)產(chǎn)即不損害公司利益。換言之，不承認(rèn)公司作為獨(dú)立實(shí)體，有其獨(dú)立利益。此為18世紀(jì)晚期公司加總理論（aggregate theory）的重現(xiàn)，但該理論已被公司法實(shí)踐與理論的發(fā)展推翻。其二，小股東利益優(yōu)先于公司利益，即任何促進(jìn)公司利益的目的均不能通過(guò)減損小股東利益的方式實(shí)現(xiàn)，這也顯然與公司法作為效率促進(jìn)法而非弱者保護(hù)法的立法宗旨相違背。因而，無(wú)論哪種解釋?zhuān)紵o(wú)法使法院的裁決周延。Donahue案的裁決，具有根本的邏輯謬誤。

所以，麻省在第二年即修正了Donahue案的規(guī)則，并闡明對(duì)普遍使用Donahue案規(guī)則的擔(dān)憂(yōu)，稱(chēng)其可能對(duì)控股股東的正當(dāng)行為產(chǎn)生不合理限制，從而影響其經(jīng)營(yíng)公司的效率，并影響所有利益參與者的最佳利益。③

二、美國(guó)封閉公司中控股股東行為標(biāo)準(zhǔn)之實(shí)踐總結(jié)

借鑒吸收外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的前提是其至少在母國(guó)是行之有效、能夠解決實(shí)踐問(wèn)題的方法。筆者考察了美國(guó)各州法院對(duì)封閉公司控股股東各類(lèi)行為的事后審查，包括通過(guò)董事會(huì)決議實(shí)施的利益沖突交易，不公平地分配利潤(rùn)，拒絕或解除小股東在公司中擔(dān)任職務(wù)，選擇性地對(duì)公司股份進(jìn)行回購(gòu)，或者以低價(jià)購(gòu)買(mǎi)或回購(gòu)小股東股份，以及通過(guò)實(shí)質(zhì)變動(dòng)擠出小股東等行為；也包括行使股東個(gè)人權(quán)利的行為，如出售控制權(quán)并獲得溢價(jià)，行使股東投票權(quán)選舉或罷免董事、決定公司基本事項(xiàng)等。筆者發(fā)現(xiàn)，控股股東在行使公司權(quán)力時(shí)，其信義義務(wù)以公司為指向?qū)ο?；在多?shù)情形中法院并不追求小股東與控股股東獲得平等對(duì)待，控股股東影響小股東利益行為的實(shí)際審查標(biāo)準(zhǔn)為侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，而非信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）特拉華州：寬泛的利益沖突概念

在特拉華州公司法中，控股股東處于交易另一方的交易被稱(chēng)為自我交易，審查標(biāo)準(zhǔn)是完全公平原則，要求公平交易與公平價(jià)格?？毓晒蓶|應(yīng)如實(shí)披露與交易有關(guān)的全部關(guān)鍵信息，若交易由獨(dú)立、充分知悉信息且無(wú)利益關(guān)系的董事或者股東多數(shù)表決通過(guò)，則原告股東須證明交易的程序或價(jià)格不是內(nèi)在公平的。值得一提的是特拉華州的董事獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)，意識(shí)到董事往往很難獨(dú)立于控股股東行事，特拉華州要求董事進(jìn)行獨(dú)立判斷，即獨(dú)立開(kāi)展調(diào)查、聽(tīng)取獨(dú)立專(zhuān)業(yè)人士意見(jiàn)，若對(duì)控股股東言聽(tīng)計(jì)從，也構(gòu)成不公平交易。自我交易不限于與公司簽訂協(xié)議的行為，既包括控股股東對(duì)小股東的股份要約收購(gòu)再與公司簡(jiǎn)式合并（short-term merger）以擠出小股東，也包括通過(guò)董事會(huì)任命自己為公司總裁、確定較低的股息支付政策、但利用實(shí)際利潤(rùn)與實(shí)際分配之間的差價(jià)獲得高于市場(chǎng)價(jià)格的總裁薪酬。法院可以發(fā)布禁令、撤銷(xiāo)未通過(guò)公平性審查的交易、命令控股股東將超出合理范圍的薪酬歸還公司或要求控股股東賠償小股東遭受的損失。

（二）馬薩諸塞州：目的與手段的雙重考察

麻省法院建構(gòu)了對(duì)控股股東行為標(biāo)準(zhǔn)的“兩步審查法”，控股股東應(yīng)證明其行為具有合法商業(yè)目的，若法院認(rèn)可其目的，則小股東應(yīng)證明該目的可通過(guò)對(duì)小股東利益損害更小的方式達(dá)致。合伙與封閉公司的類(lèi)比則被限定在股東設(shè)立企業(yè)時(shí)有明確意思表示的情形，參見(jiàn)Leslie v. Boston Software Collaborative， Inc. et al.， 14 Mass. L. Rep. 379 （Mass. 2002）。法官對(duì)控股股東行為目的的合法性以是否符合公司利益為標(biāo)尺進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；手段也應(yīng)合理、成比例，但無(wú)須以不損害小股東利益為前提。不過(guò)兩步審查面臨的難題是，公司利益須經(jīng)公司確認(rèn)，控股股東控制公司意思形成機(jī)制時(shí)，很難區(qū)分控股股東利益與公司利益。是以，麻省又時(shí)而糅合小股東的合理期待為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)偷換對(duì)公司利益的考察。

（三）紐約州：小股東合理期待標(biāo)準(zhǔn)

“不挫敗小股東合理期待”標(biāo)準(zhǔn)提供了看待控股股東行為的另一個(gè)視角。紐約州認(rèn)為，對(duì)小股東的壓制行為繁雜多樣殊難界定，唯有通過(guò)小股東合理期待進(jìn)行反向定義。小股東合理期待包括股東在決定對(duì)公司投入資本時(shí)持有的、其他股東也周知的、對(duì)股東投資決策起關(guān)鍵因素的合理期望，和在投資后所有股東訂約過(guò)程中建立的默契與共識(shí)，具體包涵對(duì)投資回報(bào)方式與參與治理方式的期待。此時(shí)法官考量的不再是公司利益或公平對(duì)價(jià)，而是公司與股東之間、股東與股東之間就回報(bào)與參與形成的承諾和慣例。

以上進(jìn)路之間的差異無(wú)疑是顯著的。特拉華州不愿代替公司進(jìn)行利益考量，僅要求公司構(gòu)造獨(dú)立于控股股東的有權(quán)決策人進(jìn)行利益確認(rèn)，以區(qū)分控股股東利益與公司利益Singer v. Mangavox 380 A. 2d. 969 （Del. 1977）； Weinberger v. UOP， Inc.， 457 A.2d 701 （Del. 1983）；麻省法院則仍堅(jiān)守對(duì)控股股東行為是否符合公司利益的實(shí)體判斷，例如，在公司中控股股東和小股東已經(jīng)形成僵局的情形下，法官認(rèn)為三角并購(gòu)使小股東現(xiàn)金出局符合公司利益。Horizon House-Microwave v. Bazzy， 486 N.E.2d 70 （Mass. 1985）。不過(guò)，其中對(duì)對(duì)價(jià)平等的要求，說(shuō)明麻省仍未完全放棄控股股東與小股東平等對(duì)待的要求。紐約州更為利落，當(dāng)小股東的合理期待因控股股東行為落空時(shí)，法院強(qiáng)制公司以公平價(jià)格收買(mǎi)小股東的股份，或判決解散公司。三種進(jìn)路共同點(diǎn)在于，均實(shí)質(zhì)否定了控股股東對(duì)小股東一般的信義義務(wù)——控股股東沒(méi)有必要與義務(wù)以實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)小股東利益作為目的，除非在其行使公司管理權(quán)力以公司利益最大化為目標(biāo)，則促進(jìn)公司利益時(shí)也實(shí)現(xiàn)了與小股東共贏。

三、信義義務(wù)進(jìn)路的理論反思

（一）信義義務(wù)與股東間關(guān)系無(wú)法相容

“控股股東對(duì)小股東負(fù)有一般的信義義務(wù)”只是美好的修辭，其義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并不同于信義義務(wù)。根源于衡平法的信義關(guān)系，本質(zhì)特征是受托人取得對(duì)他人財(cái)產(chǎn)或事務(wù)開(kāi)放性的控制權(quán)，要素是受托人應(yīng)“無(wú)私”地為受益人最大利益行事。受托人不得將自身利益置于與受益人利益相沖突的境地，若確實(shí)發(fā)生沖突，也須以受益人的利益為先。未經(jīng)受益人事先充分知悉的同意，任何可能與受益人利益沖突的交易都被視為可撤銷(xiāo)的。信義義務(wù)是私法中利他程度最高的義務(wù)，因其要求受托人“克己利人”、甚而“因人廢己”。

反觀公司股東，股東投入資產(chǎn)組建公司以追求自身投資回報(bào)最大化為目的，控股股東利益與小股東利益常處于對(duì)立之中，如同分蛋糕，一方多分則另一方少分，任何股東并無(wú)理由期待其他股東會(huì)為其利益服務(wù)。股東選出的董事方為信義義務(wù)人，控股股東雖具有控制公司的權(quán)力，但其權(quán)力來(lái)源與董事判然有別：前者直接來(lái)源于財(cái)產(chǎn)權(quán)，源于支付更多對(duì)價(jià)方能獲得的重大股份份額；后者源于股東的選舉，其地位近似于公司的代理人或受托人。股東僅以股東身份行事時(shí)，并無(wú)優(yōu)先考慮公司或其他股東利益的法律義務(wù)，以私益最大化為目的即可。當(dāng)控股股東擔(dān)任或控制公司董事和高管人員行使公司權(quán)力時(shí)，其具有董事和高管人員身份，應(yīng)以公司利益最大化為目的，當(dāng)然對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)以股東身份和以董事身份做出決策是完全不同的，但應(yīng)適用實(shí)質(zhì)而非形式標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分股東究竟以何身份行事，當(dāng)控股股東告知董事應(yīng)如何行事，它就接過(guò)了董事的信義義務(wù)。參見(jiàn)Zahn v. Transamerica Corp， 162 F.2d 36 （3rd Cir ， 1946）。，包括不得掠奪公司機(jī)會(huì)、不得使用公司財(cái)產(chǎn)獲取私利、不得未經(jīng)有權(quán)決策人同意而從事利益沖突交易。

以美國(guó)數(shù)州法院對(duì)控股股東義務(wù)的經(jīng)典論述為例，“在所有控制起關(guān)鍵作用的交易中，控股股東都負(fù)有對(duì)小股東善意和內(nèi)在公平的義務(wù)。”Jones v. H. F. Ahmanson & Co， 1 Cal.3d 93 （Cal， 1969） p. 112“公司董事可以善意決定什么對(duì)公司是最有利的，但須善意地與小股東相一致?！盋omolli v. Comolli， 246 S.E.2d.278 （Ga， 1978）其核心均為善意和公平，不得施加損害于小股東、利益應(yīng)按比例地惠及所有股東。

對(duì)小股東善意和公平交易（good faith and fair dealing）的義務(wù)糅合私法中不損害他人義務(wù)與不背棄允諾義務(wù)，但并非“克己利人”的信義義務(wù)。善意源于羅馬法，即bona fides〔6〕，美國(guó)《合同法》第二次重述中，善意被定義為合同各方當(dāng)事人“忠實(shí)于商定的共同目的，滿(mǎn)足他方當(dāng)事人的正當(dāng)期待，它排除各種類(lèi)型的違反共同體的正直、公平、合理標(biāo)準(zhǔn)的惡意行為”。昂格爾對(duì)善意與信義義務(wù)關(guān)系的描述或許是最準(zhǔn)確的，“善意標(biāo)準(zhǔn)要求人們應(yīng)在每一種具體情況中找到兩個(gè)相互對(duì)立原則的中間地帶。一個(gè)原則主張一個(gè)人在行使自己的權(quán)利時(shí)可以無(wú)視其他人的利益，而相反的原則是一個(gè)人必須正確對(duì)待他人的利益，仿佛就是自己的利益?！薄?〕簡(jiǎn)言之，善意是不故意損害義務(wù)與信義義務(wù)的中值。在封閉公司的情境中，善意義務(wù)意味著股東之間應(yīng)該公平、誠(chéng)實(shí)并公開(kāi)地行事，股東應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于共同建立公司的目的，不排除他方的合理期待。相較信義義務(wù)，善意標(biāo)準(zhǔn)是更為合理的，如果控股股東最終是為他人做嫁衣裳，為何要獲取控制權(quán)？又為何要容忍小股東的存在？

（二）控制權(quán)具有正當(dāng)性

對(duì)小股東保護(hù)的重視與對(duì)控制權(quán)的警惕，是幾不可分的硬幣兩面，這里隱含著一個(gè)潛在認(rèn)定，即控制權(quán)在多數(shù)情形下是惡的。也因此，信義義務(wù)說(shuō)方獲得了市場(chǎng)，因其要求控制權(quán)所有人“自縛手腳”、“克己利人”。如是將產(chǎn)生一個(gè)無(wú)法自圓其說(shuō)的悖論，既如此，為何還會(huì)有小股東在法律尚不完善之時(shí)自甘與虎同籠？我們可以從歷史、文化、社會(huì)經(jīng)濟(jì)等因素分析一個(gè)社會(huì)特定所有權(quán)結(jié)構(gòu)的形成，但最直觀的解釋是，控制權(quán)的存在有其正當(dāng)性。

綜觀企業(yè)發(fā)展史，許多大型公司均從封閉公司發(fā)展而來(lái)，創(chuàng)業(yè)家和企業(yè)家借助控制權(quán)貫徹和實(shí)施其創(chuàng)新意識(shí)和商業(yè)理念，個(gè)人魅力、團(tuán)隊(duì)精神和創(chuàng)新力成為企業(yè)的靈魂。從福特、Facebook、Google、阿里巴巴的案例即可看出，公司法當(dāng)允許控股股東“獨(dú)斷專(zhuān)行”以創(chuàng)造價(jià)值，只要其產(chǎn)生的代理成本不超過(guò)合理限度，從而使小股東畏懼投資而極大提高社會(huì)的資本成本。即便不是出眾企業(yè)家，因?yàn)槌钟写箢~股份，控制股東更可能有動(dòng)力去有效監(jiān)督和管理公司，而且因?yàn)楹凸韭?lián)系更緊密、信息成本更低，也可能更早地發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，形成小股東得以分享的“控制權(quán)共享收益”〔8〕，也因此美國(guó)法院對(duì)控制權(quán)溢價(jià)的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。早期案例中法院認(rèn)為根據(jù)股東平等原則，控制權(quán)溢價(jià)必須被分享Perlman v. Feldman， 219 F.2d 173 （2nd Cir， 1995），如今，觀點(diǎn)漸趨同于如果不存在對(duì)公司資產(chǎn)的掠奪、搶奪公司機(jī)會(huì)、存在欺詐或其他惡意行為，對(duì)于控制權(quán)利益的溢價(jià)價(jià)格有關(guān)控制權(quán)益價(jià)問(wèn)題，參見(jiàn)趙克祥《控股股權(quán)交易中控股股東的義務(wù)》，《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2008年1期。，控股股東有出售的自由，而買(mǎi)方有購(gòu)買(mǎi)的自由”。Zetlin v. Hanson Holdings， Inc.& Gable Industries， Inc.， 397 N. E. 2d 387， （N.Y.， 1979）

（三）形式上的良法與功能上的良法

給實(shí)質(zhì)的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)套上信義義務(wù)外衣的原因，除了路徑依賴(lài)和法官恣意造法的因素外，更重要的是英美法中信義義務(wù)之訴程序便利性與救濟(jì)多樣性。通過(guò)控股股東對(duì)小股東負(fù)信義義務(wù)的構(gòu)造，避免小股東起訴董事時(shí)須窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)程序；衡平救濟(jì)中禁令、歸入、撤銷(xiāo)交易等救濟(jì)措施，也得以較低代價(jià)將小股東權(quán)利恢復(fù)至控股股東系爭(zhēng)行為發(fā)生之前的狀態(tài)。即便交易無(wú)法撤銷(xiāo)，按行為未發(fā)生時(shí)的價(jià)格計(jì)算小股東股權(quán)價(jià)值，往往高于行使異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)所獲的“公平價(jià)格”，小股東在信義義務(wù)之訴中能獲取更高的退出補(bǔ)償。有鑒于此，對(duì)沒(méi)有衡平傳統(tǒng)的國(guó)家，簡(jiǎn)單繼受“控股股東對(duì)小股東負(fù)有信義義務(wù)”這一形式規(guī)則而無(wú)配套制度，并無(wú)法起到實(shí)質(zhì)作用。

如將前述美國(guó)特拉華州、麻省和紐約州等不同進(jìn)路放入整體圖景考量，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，控股股東行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則不是孤立的，而須與其所在公司法中其他規(guī)則功能互補(bǔ)。特拉華州公司法沒(méi)有司法解散公司制度，但控股股東行為受到實(shí)質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格審查；麻省控股股東對(duì)小股東負(fù)有嚴(yán)格善意義務(wù)，小股東提起司法解散的事由卻非常狹窄；紐約州的司法解散相當(dāng)寬松，控股股東不當(dāng)行為通過(guò)挫傷小股東合理期待可轉(zhuǎn)為作為司法解散事由之一的壓迫行為，小股東被授予上佳談判籌碼。是以，從功能主義的視角，小股東保護(hù)不能著眼于單一、孤立的某個(gè)成文規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，而須看制度體系中所有具有可操作性的選項(xiàng)集合所發(fā)揮的整體功能。

四、 控股股東約束機(jī)制概述與我國(guó)立法實(shí)踐省察

概而言之，控股股東直接參與或控制公司管理權(quán)力時(shí)，控股股東當(dāng)然對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，這與公司是封閉還是公開(kāi)無(wú)關(guān)。而封閉公司的最重要問(wèn)題在于，當(dāng)控股股東控制公司意思形成時(shí)，難以界分控股股東的利益與公司利益、控股股東行為與公司行為。由于兩權(quán)分離程度不足，董事會(huì)不能完全獨(dú)立于股東控制，無(wú)法擔(dān)當(dāng)利益協(xié)調(diào)機(jī)制。此時(shí)股東之間的平衡器一是對(duì)控股股東與公司發(fā)生交易的事后審查；二是對(duì)股權(quán)平等和反對(duì)壓迫小股東的強(qiáng)調(diào)，或曰控股股東對(duì)小股東的善意和公平交易義務(wù)；三是小股東的退出權(quán)，包括要求公司或控股股東購(gòu)買(mǎi)其股份和申請(qǐng)司法解散公司的權(quán)利。

反觀我國(guó)公司法的立法與審判實(shí)踐，小股東利益常受侵害是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，前述三種機(jī)制在我國(guó)《公司法》中均是徒有其表。

首先，對(duì)控股股東實(shí)質(zhì)參與或控制公司管理權(quán)力的情形缺乏約束?！豆痉ā返?0條第2款“濫用股東權(quán)利”可以理解為確立控股股東的行為標(biāo)準(zhǔn)，但其適用尚缺乏明確一致的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是麻省的目的正當(dāng)性與手段必要性標(biāo)準(zhǔn)，還是英國(guó)與美國(guó)紐約州的合理期待標(biāo)準(zhǔn)，都濫觴于行政法，反映了控股股東“權(quán)力”與小股東“權(quán)利”的對(duì)峙性，但我國(guó)公司“濫用股東權(quán)利”的提法，不知著眼于何，損害賠償作為股東遭受其他股東濫用股東權(quán)損害唯一的救濟(jì)方式也過(guò)于單一。實(shí)踐中，有法院激進(jìn)適用第20條和第22條干預(yù)公司的正當(dāng)商業(yè)決策例如聶梅英訴天津信息港電子商務(wù)有限公司等公司決議侵害股東權(quán)案，（2006）津高民二終字第0076號(hào)。，也有法院停留于商業(yè)決策的形式，回避對(duì)排擠和壓迫股東行為的實(shí)質(zhì)審查?！?〕而《公司法》第 147條對(duì)公司管理層信義義務(wù)的一般規(guī)定，由于我國(guó)法院在實(shí)踐中機(jī)械采用以登記機(jī)關(guān)記載為準(zhǔn)認(rèn)定管理層身份，也不適用于不擔(dān)任管理職務(wù)的控股股東。即便適用于控股股東，由于缺乏關(guān)聯(lián)回避的規(guī)定，控股股東可通過(guò)公司機(jī)關(guān)實(shí)施自我或關(guān)聯(lián)交易而無(wú)虞，造成“竊鉤者誅，竊國(guó)者為侯”的現(xiàn)象?！?0〕

其次，我國(guó)《公司法》既欠缺對(duì)公司程式的最基本要求，也未給封閉公司治理留下充分自治的彈性空間。除第16條外，《公司法》并無(wú)自我交易中控股股東及其代理人應(yīng)回避交易的規(guī)則，也未規(guī)定股東會(huì)最低出席投票權(quán)（人）數(shù)、董事會(huì)最低出席人數(shù)，因而，控股股東很容易操縱股東會(huì)和董事會(huì)決議，且小股東無(wú)法通過(guò)《公司法》第22條請(qǐng)求撤銷(xiāo)之或者第148條追究其責(zé)任，通過(guò)第21條成功要求控股股東賠償?shù)囊膊⒉欢嘁?jiàn)。反過(guò)來(lái)，由于《公司法》第39、40條股東會(huì)召集、召開(kāi)程序中出人意料地缺乏“公司章程另有規(guī)定，從其規(guī)定”的條款，若法院機(jī)械對(duì)法條進(jìn)行字面解釋?zhuān)赡軐?dǎo)致小股東的反抗行為被控股股東以違反公司法規(guī)定而撤銷(xiāo)。而事實(shí)上，小股東在特定情形中的否決權(quán)和強(qiáng)行退出權(quán)，以及長(zhǎng)期從公司獲得一定投資收益的權(quán)利，正是對(duì)小股東權(quán)益最直接的保護(hù)。有關(guān)股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題，參見(jiàn)梁上上《論股東強(qiáng)制盈余分配請(qǐng)求權(quán)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2015年2期。

最后，小股東退出通道極為有限?！豆痉ā返?4條、第182條及《公司法司法解釋二》第1條均不能直接適用于控股股東壓迫小股東的情形，導(dǎo)致小股東被鎖定。

法院對(duì)控股股東義務(wù)對(duì)象、范圍和內(nèi)容的界定，實(shí)為圈定其干預(yù)封閉公司內(nèi)部事務(wù)的范圍和力度。信義義務(wù)實(shí)施成本高昂，在更低成本的可替代機(jī)制不足之時(shí)強(qiáng)調(diào)控股股東對(duì)小股東的信義義務(wù)，如對(duì)虛弱之軀用虎狼之藥，看似藥效強(qiáng)勁，實(shí)則傷其根本，并不可取。當(dāng)下之計(jì)，一則應(yīng)接受封閉公司治理的彈性、允許小股東通過(guò)事先合同約定對(duì)控股股東的制衡機(jī)制；二則應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)公司法與章程規(guī)定的公司基本程式的維護(hù)；三則應(yīng)確立對(duì)股東加入封閉公司合理期待的保護(hù)，對(duì)現(xiàn)有《公司法》第20至22條、第147條等規(guī)定細(xì)化適用規(guī)則、對(duì)控股股東行使公司權(quán)力之行為的商業(yè)目的和后果進(jìn)行程序與價(jià)值的雙重審查，輔之以撤銷(xiāo)權(quán)、歸入權(quán)等救濟(jì)適用，四則應(yīng)開(kāi)辟壓迫發(fā)生時(shí)小股東的退出通道。

結(jié)論

封閉公司中控股股東對(duì)小股東負(fù)有合伙人之間的信義義務(wù)，忽略了公司實(shí)體地位，是一個(gè)存在理論與邏輯缺陷的命題。信義義務(wù)理論要求受托人“克己利人”，但控股股東對(duì)小股東只負(fù)有善意和公平交易義務(wù)，即“不損人利己”。封閉公司治理的目的與其說(shuō)是“平衡自私的所有權(quán)與對(duì)小股東負(fù)有的信義義務(wù)”Wilkes v. Springside， 353 N.E.2d 657 （Mass. 1976），倒不如說(shuō)是界定控股股東行使公司控制權(quán)時(shí)應(yīng)在多大程度上承認(rèn)和尊重小股東的利益。公司治理的不變?cè)瓌t是資本民主，控股股東支付了更多的對(duì)價(jià)，通過(guò)資本多數(shù)決獲得對(duì)公司的控制權(quán)無(wú)可厚非。股權(quán)集中也并不是有害的，若有完備約束機(jī)制抑制控股股東通過(guò)機(jī)會(huì)主義行為獲取秘密收益，反而激勵(lì)控股股東通過(guò)優(yōu)化經(jīng)營(yíng)管理、提高公司股權(quán)價(jià)值來(lái)實(shí)現(xiàn)自身利益，形成控制權(quán)的共享收益。

小股東保護(hù)之所以成為一個(gè)必要命題，是由于封閉公司的組織性不足，但法律干預(yù)的限度僅以抑制控制權(quán)不當(dāng)行使為限，其標(biāo)準(zhǔn)為善意和公平交易的合同義務(wù)與法律、章程中所規(guī)定的公司治理規(guī)則和程式。在系統(tǒng)信任與商業(yè)土壤尚不發(fā)達(dá)，在基層法院對(duì)商業(yè)實(shí)踐洞察與智慧不足、商事裁判經(jīng)驗(yàn)存在極大地區(qū)差異的今日〔11〕，直接將眾多公司拖入昂貴和充滿(mǎn)不確定性的信義義務(wù)訴訟，并非維護(hù)保全封閉公司股東之間信任關(guān)系的題中之義。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）