于兆燕

摘 要：隨著《刑法修正案（九）》的出臺，替考的問題被抬上風口浪尖，考試關(guān)乎學生的發(fā)展，是否參加考試是考生的自由，但是一旦參加，就必須遵守一定的秩序，違反秩序就要受到懲罰。當然，關(guān)于替考入刑是否真正恰當，各界眾說紛紜，筆者擬從法理角度對此進行深入分析。

關(guān)鍵詞：替考入刑；行為規(guī)范；公平正義；秩序；誠信

一、 關(guān)于替考入刑的概述

《刑法修正案（九）》第25條對替考問題進行了規(guī)定。對于這個問題提起來大家都不會感到陌生，近幾年來，關(guān)于替考的問題都是頻繁發(fā)生，大有愈演愈烈之勢。從一起起替考案件的社會影響來看，考試公平不僅關(guān)乎著考生的前途和命運，也關(guān)乎著社會的穩(wěn)定與和諧，因此《刑法修正案（九）》將所有考生對公平的期待，變成白紙黑字的記載來加以保障是非常必要的。

二、 替考入刑的立法政策與立法目的分析

（一） 法與道德

政策是一個國家的政治決定，有好惡之分，它的考量與很多事情有關(guān)，比方說政治及社會情況、人民群眾的偏好以及憲法的價值秩序等。替考入刑有一定的立法政策作為背景，它主要考慮的是法律的基本價值，也就是正義、秩序、平等與自由等，同時考慮到人民群眾的偏好以及道德層面的東西。

替考入刑首先是對社會道德誠信的一種尊重。所以，趙秉志教授認為，替考行為的社會危害程度較低，可以根據(jù)規(guī)定開除學籍或者給予行政處罰，進行道德上的約束即可，動用刑罰，太過于嚴苛。這種說法有一定的道理，但是如果道德甚至基本的開除學籍處分能夠遏制住替考這種情況，那誰都不想將其入刑。之所以法律作出這樣的嚴格規(guī)定，是因為實踐證明，由于替考行為付出的代價過低，沒有人為這種行為買單，而道德約束主要是以內(nèi)在強制力為主的，當然也有外在的，比方說社會輿論，但這種輿論終究不會產(chǎn)生關(guān)鍵的作用。

替考入刑，從本質(zhì)上說，其實是將道德上升到法律的過程，用法律約束道德約束不了的行為。當然這種上升行為本身并不是任意的，我們知道，只有公德才可以成為法律。從這個意義上說，法律就是公德的表現(xiàn)，是有關(guān)公德的準則的規(guī)范化。替考行為已嚴重危害到社會公德，將替考行為入刑能夠有效地遏制這種不道德的行為，產(chǎn)生一種社會威懾力。該法律的立法初衷也是針對當前社會誠信缺失、社會危害嚴重的實際情況，充分發(fā)揮刑法對公民行為價值取向的引領(lǐng)作用。

（二） 法與公平正義

堅持法律面前人人平等是公平正義的基本原則，替考行為，其實不僅僅是“雇主”和“槍手”個人的失信行為，更為嚴重的是它侵犯了其他所有正常參加考試學生的合法權(quán)益，打破了原來考試的公平性，嚴重影響了教育公平和社會公平。

人生來就有對公平的渴望，參加考試都希望得到公平的待遇。替考行為卻是對考試制度的嚴重挑戰(zhàn)，它不僅使考試規(guī)則遭到破壞，甚至從根本上動搖了公平在考試中的重中之重，對其他參加考試的考生來說，這是絕對的不公平。《刑法修正案（九）》的實施就是通過法律的途徑對替考作弊行為進行重新定義，使其上升為一種犯罪。也只有是通過這種方式才能對替考作弊行為進行嚴厲的打擊，才能夠?qū)崿F(xiàn)教育的真正公平。

（三） 法與秩序

對于統(tǒng)治階級來說，他們對秩序的要求更高，為了維護統(tǒng)治，良好而有序的秩序是有力的保障。高考、考研等國家選拔性考試，為的就是選拔優(yōu)秀的人才，在這個選拔過程中，秩序是尤其重要的，只有遵循正當?shù)闹刃颍拍苓x拔出真正優(yōu)秀的人才，如若秩序錯位，替考舞弊等行為猖獗，那么則會事與愿違。

只有維護正常的考試秩序，社會的選拔才會公平，國家考試制度的公信力才會得以維護。

三、 替考入刑的必要性分析

（一） 替考入刑的前提條件

立法的思維，必須能體現(xiàn)整體時代的精神，并由全盤綜合考察，不應(yīng)只是對現(xiàn)實世界單純事件的反應(yīng)，而是應(yīng)當以構(gòu)建理性的制度為標志。替考入刑的前提首先是法律對該項行為有權(quán)利管，其次是有能力管，當然最終是必須能管好，否則法律就只是一紙空文。簡單來說，就是管得著、管得了和管得好。

1、管得著

國家與社會分離的過程使我們知道，只有在與公共事務(wù)相關(guān)的方面公權(quán)力才可以觸及。而對于私人事務(wù)，只有發(fā)生外部效果的情況下，國家才有介入的必要?？荚嚤旧硎强忌约旱氖?，但是替考作弊行為卻不僅僅是考生自身的事，這一行為已經(jīng)嚴重影響了其他考生的合法權(quán)益，影響了國家考試秩序的正當性，影響了社會的公平正義，因此，國家完全有介入的權(quán)利，也就是說，國家對這件事管得著。

2、管得了

所謂管得了是指國家既然介入，將其入刑，其必須能夠達成相應(yīng)的法律目的。也就是說，國家通過將其入刑這一行為，能夠?qū)崒嵲谠诘乜刂谱∵@種行為，能夠通過一定的手段措施管控，不會僅僅只是一紙空文，沒有任何的可操作性，如若如此，就是國家管不了的事項。

3、管得好

國家在立法之后，需要采取相應(yīng)的方式方法將其落實，做到盡職盡責，只有這樣，將替考行為納入刑法的管轄范圍內(nèi)才是正當之舉，否則，從法理的角度分析，其就不符合入刑的前提條件，即使入刑也只是一個形式的作用，不能從實質(zhì)上解決這一行為帶來的后果。

（二） 替考入刑的基礎(chǔ)

一個行為之所以被納入法律有各種各樣的原因，可能是違背公平正義的、可能是破壞現(xiàn)有秩序的等等，但是這一行為被納入法律一般都必須遵循類似的基礎(chǔ)，即要么是無害的，要么是基于公益的。而替考行為被納入法律要遵循的基礎(chǔ)顯然與公益無關(guān)，主要是要循序一個無害的原則。

無害是指通過立法規(guī)定，為防止人的行為對他人可能造成的外部不利益而課予的法律最低程度的要求，對于各種自由權(quán)的限制，都要以無害原則為基礎(chǔ)。因為替考行為的非無害性，所以將其納入刑法中，就是為了防止其可能對考試秩序以及其他考生的受教育權(quán)等公平權(quán)利的侵害。

四、 替考入刑的效力問題分析

法就是一種行為規(guī)范，它規(guī)范人們的行為。法的實效性是就法規(guī)范所產(chǎn)生的強制力的效果來說的，它包括很多方面，其中，作為公民行為的客觀準則的法規(guī)范之一的就是法律強制性規(guī)范，也就是行為規(guī)范，刑法即是。它的效力問題可以從形式上和實質(zhì)上兩個方面的合法性進行分析。

形式合法性就是說法律國家或公民“憑什么”作為或不作為的問題，即“有法可依”的問題。人民的授權(quán)是憲法形式合法性的來源，刑法作為基本法，它的合法性來源于憲法。所以，替考入行必須經(jīng)過憲法所賦予的嚴格的立法程序，只有如此，才會有具備形式合法性的可能。

實質(zhì)合法性，其實就是法律的優(yōu)先原則。憲法的實質(zhì)正當性來自于國民的制憲權(quán)，法律的實質(zhì)正當性一部分來自上位法，另一部分涉及超實證法。替考入刑，筆者認為，正是因為其中有保障其他人員的合法權(quán)益的目的，有保障社會公平正義、維護社會秩序的社會公益在其中，所以其具有實質(zhì)正當性，入刑適當。（作者單位：青島大學）

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