摘 要：金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融法治是其健康發(fā)展的根本保障。目前金融法制尚不完善，還存在金融機(jī)構(gòu)性質(zhì)和地位模糊、金融行政執(zhí)法風(fēng)險加大等問題。本文就金融監(jiān)管等概念問題作出了一些理論分析，提出了有關(guān)金融監(jiān)管執(zhí)法風(fēng)險的防范對策。

關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管 行政法治 行政執(zhí)法風(fēng)險

金融行政法是國家重要的部門行政法之一，是調(diào)整金融行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)過程中發(fā)生的各種金融行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它主要規(guī)范金融行政的組織、金融行政行為，以及對金融行政結(jié)果的救濟(jì)，目的在于確認(rèn)或建立符合國家利益的金融秩序。

一、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和地位

十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，要落實(shí)金融監(jiān)管改革措施和穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)，完善監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制。貫徹這一要求，現(xiàn)今至少在學(xué)理方面還存在一些有待解決的體制機(jī)制障礙。論及監(jiān)管協(xié)調(diào)，若當(dāng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)本身的法律性質(zhì)尚且有所模糊歧義時，譬如中國銀監(jiān)會等究竟是行政機(jī)構(gòu)抑或事業(yè)單位，則難免前提已不穩(wěn)了。

中國人民銀行由《中國人民銀行法》作了一般規(guī)定，是我國的中央銀行，屬于行政機(jī)關(guān)，這無甚疑義。然則，銀監(jiān)會、證監(jiān)會等的性質(zhì)在《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》中卻沒有明確規(guī)定。

以證監(jiān)會為例。從1998年《證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)體制改革方案》、《中國證監(jiān)會職能設(shè)置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》等文件來看，證監(jiān)會是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門，依照法律法規(guī)對證券期貨業(yè)進(jìn)行集中統(tǒng)一管理。這是多數(shù)學(xué)者的通常看法。證監(jiān)會官網(wǎng)的自我簡介上，也同樣寫明：“中國證監(jiān)會為國務(wù)院直屬正部級事業(yè)單位”。可是，也有論者強(qiáng)調(diào)，實(shí)際上“《證券法》規(guī)定的‘國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不是事業(yè)單位，而應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院所屬部委”。他指出，對我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的性質(zhì)問題，《證券法》僅表明證監(jiān)會是“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”，沒有明確究竟屬于國務(wù)院所屬行政單位或事業(yè)單位。對此，《證券法》起草過程中曾有較多討論。1998年10月的草案說明中，刪去“國務(wù)院證券管理委員會”的提法，改稱“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”?！蹲C券法》第210條規(guī)定，當(dāng)事人對證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門處罰決定不服的，可以依法申請復(fù)議，或者依法直接向人民法院提起訴訟。此條款無疑是在確認(rèn)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有國務(wù)院所屬行政主管部門的性質(zhì)。

還有論者從規(guī)章制定權(quán)方面分析了“事業(yè)單位作為金融監(jiān)管主體的性質(zhì)缺陷論”。證監(jiān)會、銀監(jiān)會等出于履行金融監(jiān)管職能的需要，已然制定了大量規(guī)范性文件?？梢蚱渲疄槭聵I(yè)單位，發(fā)布的規(guī)范性文件的法律效力受到普遍質(zhì)疑。依據(jù)《憲法》第90條第2款規(guī)定，各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。依據(jù)《立法法》第71條第1款規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、以及具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?？梢?，具有部門規(guī)章制定權(quán)的主體顯然不包括國務(wù)院直屬事業(yè)單位，因此，證監(jiān)會等機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件也就不應(yīng)具有規(guī)章的法律效力。它們抽象行政行為的合法性與有效性存在嚴(yán)重的權(quán)源性缺陷。

應(yīng)當(dāng)說，以上二項(xiàng)異議切中了要害。盡管經(jīng)法律授權(quán)的事業(yè)單位、社會組織等可以在其職權(quán)范圍內(nèi)頒行行政規(guī)章層級以下的一般性規(guī)范性文件，但卻沒有規(guī)章制定權(quán)。顯見地，此一難題亟待努力澄清與解決。

二、金融行政執(zhí)法風(fēng)險及其防范

近年來，隨著黨和政府對依法行政要求的逐步加強(qiáng)，以及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所引致的普通民眾、社會組織對法律意識、維權(quán)觀念的不斷提高，行政執(zhí)法風(fēng)險問題日益凸顯出來。在金融執(zhí)法領(lǐng)域，一份調(diào)研資料指出，金融機(jī)構(gòu)等行政相對人越來越注重利用法律來維護(hù)自己的合法利益，逐步改變以往對人民銀行的行政執(zhí)法行為盲從聽任的態(tài)度，積極利用具體行政行為存在實(shí)體或程序上的瑕疵對外部行政行為提出異議?！巴ㄟ^調(diào)閱轄內(nèi)各級行近年行政執(zhí)法案卷發(fā)現(xiàn)，在對商業(yè)銀行進(jìn)行的處罰中，行政相對人對《行政處罰意見告知書》提出陳述和申辯意見的次數(shù)逐年增加，并且申辯意見的規(guī)范性和針對性日漸提高。非金融機(jī)構(gòu)的行政相對人更加注重利用救濟(jì)渠道維護(hù)自己的利益?！?/p>

那么，對行政執(zhí)法風(fēng)險這一問題或概念應(yīng)如何看待與認(rèn)知，繼而作怎樣的預(yù)防？

從理論上說，行政執(zhí)法風(fēng)險不是一個嚴(yán)格的法學(xué)術(shù)語，而是借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的風(fēng)險理論提出的概念，主要是指行政執(zhí)法可能帶來的各種不利影響。就此，人們已作了或多或少、不盡相同的多樣界定：有認(rèn)為行政執(zhí)法風(fēng)險是由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法行為而導(dǎo)致其遭受法律上的不利后果的可能性，比如引發(fā)的行政爭議、行政復(fù)議、行政訴訟等。也有表述成，行政執(zhí)法風(fēng)險是指執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中，由于人為或客觀條件等種種不確定性因素，給執(zhí)法一方、執(zhí)法相對人和社會帶來危害，以及被司法、紀(jì)檢監(jiān)察部門追究責(zé)任的一種可能性。還有的主張，行政執(zhí)法風(fēng)險是指執(zhí)法機(jī)構(gòu)在從事行政許可、行政檢查和處罰等行政管理活動中，因違法或者不當(dāng)行政而產(chǎn)生法律責(zé)任、財產(chǎn)損失或者聲譽(yù)損害的可能性。這些定義一個比一個寬泛一些，從實(shí)體的民刑事責(zé)任到行政處分追究，再到精神性的名譽(yù)損失方面?？傮w而言，對概念的界說比較適宜。就此來說，對于金融執(zhí)法機(jī)構(gòu)，一般性的普通行政違法行為所引起的法律責(zé)任依然構(gòu)成了一種真實(shí)的行政執(zhí)法風(fēng)險。

最后，就金融行政執(zhí)法的風(fēng)險防范問題，我們可以在以下幾個方面作出努力，以深化觀念培育與制度構(gòu)建。

（一）是修訂完善相關(guān)法律法規(guī)，適應(yīng)行政執(zhí)法實(shí)踐需要，提供明確的法律依據(jù)。例如，修訂《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，明確監(jiān)管部門對金融集團(tuán)及其股東的監(jiān)管權(quán)，賦予監(jiān)管部門對信息系統(tǒng)等外部服務(wù)提供方的延伸監(jiān)管權(quán)，增加行為監(jiān)管相關(guān)規(guī)定；制定信托機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例或修改《信托法》，明確信托機(jī)構(gòu)主體，統(tǒng)一經(jīng)營和監(jiān)管規(guī)則，保護(hù)投資者權(quán)益。

（二）是樹立執(zhí)法程序理念，提高行政執(zhí)法水平。應(yīng)研究制定《行政執(zhí)法操作規(guī)程》。以行政執(zhí)法程序?yàn)橹骶€，從立項(xiàng)審批、現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證、事實(shí)確認(rèn)、違規(guī)處理和檔案管理等方面對行政執(zhí)法各個環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范；限定行政處罰自由裁量權(quán)空間，制定《行政處罰自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》，避免行政處罰的隨意性，確保行政處罰的合法性。

（三）是完善行政執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化行政執(zhí)法監(jiān)督效果。研究制定《行政執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》，明確行政執(zhí)法監(jiān)督的原則、主體、內(nèi)容、方式和職責(zé)分工，為行政執(zhí)法監(jiān)督奠定制度基礎(chǔ)；增強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督效能，避免重復(fù)監(jiān)督和監(jiān)督空白，努力實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法監(jiān)督全方位覆蓋；引入外部執(zhí)法監(jiān)督。

（四）是加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，切實(shí)提高執(zhí)法人員素質(zhì)。要通過參加專題培訓(xùn)、以查帶訓(xùn)、以崗代訓(xùn)等多種形式加強(qiáng)對執(zhí)法人員的培訓(xùn)，提高干部的法律素養(yǎng)。

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作者簡介：

羅承艷（1975-），女，漢族，貴州貴陽人，本科，貴州省社會科學(xué)院，助理研究員，研究方向：民商法。