程碧華，汪 霄

（南京工業(yè)大學，土木工程學院 江蘇 南京 211816，E-mail:cbh92@sina.com）

基于合同性質的PPP項目中社會資本的救濟途徑

程碧華，汪 霄

（南京工業(yè)大學，土木工程學院 江蘇 南京 211816，E-mail:cbh92@sina.com）

PPP已經(jīng)成為公共部門與私人部門合作的一種管理模式，但是還存在社會資本進入障礙以及公私矛盾、法律缺失等問題。從合同性質的角度重點研究PPP項目中社會資本的救濟途徑，分析我國目前PPP項目存在的主要問題以及借鑒國外PPP模式的社會資本救濟經(jīng)驗。并根據(jù)不同的PPP項目類型，分析其合同性質，提出以合同的締約節(jié)點為界對合同締約前后的社會資本分別采取相應的救濟途徑。

PPP；社會資本；救濟途徑；合同性質

2014年以來，財政部、發(fā)改委等部門先后出臺了多個關于鼓勵公私合作的政策性文件，旨在解決當前政府在基礎設施公共領域融資難的問題。根據(jù)財政部《關于 2013年中央和地方預算執(zhí)行情況與2014年中央和地方預算草案的報告》中的論述，政府與社會資本合作（PPP）指的是為了給公眾提供公共產(chǎn)品和服務而建立起來的一種合作關系，基本的方式是授予特許經(jīng)營權，并基于風險分擔和利益共享的特征引入市場的競爭和激勵約束機制，從而發(fā)揮各方的優(yōu)勢，提升公共產(chǎn)品或者服務的質量［1］。因此，PPP不但是一種融資方式，更是一種管理方式。目前，PPP模式被廣泛應用于醫(yī)療、養(yǎng)老、市政等多個方面，其發(fā)展正處于提速期。截至 2016年，我國財政部、發(fā)改委等部門發(fā)布有關PPP項目的政策性文件、行政性規(guī)章已達 60多個，財政部發(fā)布的第一批PPP示范項目為30個，第二批示范項目為206個，全國PPP綜合信息平臺數(shù)據(jù)庫已錄入了7110個PPP項目信息，項目總金額已達8.3萬億元。但是由于PPP模式實踐尚不成熟，合作存在較多的問題，社會資本對進入公私合作領域仍抱有疑慮。

1　我國PPP模式發(fā)展歷程及存在的問題

1.1我國PPP模式發(fā)展歷程

我國的PPP模式發(fā)展大致經(jīng)歷3個階段［2］:第一階段（20世紀90年代至21世紀初）是以BOT形式初步發(fā)展的一階段，如廣西來賓B電廠、成都第六水廠項目、泉州刺桐大橋項目等。在這一階段，國家首次推動了私人資本進入政府項目領域，但由于處在試點階段法律規(guī)范缺失，缺少相匹配的契約文本，PPP從興起開始進入低潮；第二階段（21世紀初期至 2012年）是以特許經(jīng)營形式為主發(fā)展的一個階段，如北京地鐵四號線項目、北京鳥巢項目等。在這一階段，政策法規(guī)框架和項目結構逐步確立起來，PPP開始進入新一輪熱潮。但后期由于多個項目的失敗和BT項目的迅速發(fā)展，PPP的熱潮隨之進入降溫的節(jié)奏；第三階段（2013年至今）在BT模式禁止采用的情況下，政府再次鼓勵社會資本參與進基礎設施的建設中。2014年5月，財政部的政府和社會資本合作工作領導小組成立，并且財政部、發(fā)改委先后出臺了多個關于鼓勵政府和社會資本合作（PPP）模式的政策性文件，由此PPP開始了新一輪的熱潮。

1.2我國PPP模式現(xiàn)階段存在的主要問題

從20世紀90年代發(fā)展至今，在我國政府為主導的管理模式下，PPP的發(fā)展也存在著各種各樣的問題，經(jīng)歷了多個不成功的項目［3］。項目中失敗的原因主要可以分成政治原因、社會原因、融資原因等，如表1所示。

表1　PPP典型失敗項目分析表

以上 12個項目中因為政府前期論證不充分導致項目決策失誤，或是不兌現(xiàn)承諾、腐敗、信用不良，法律層面缺少完善的體系等造成的項目失敗數(shù)超過一半。

（1）立法層面體系不完善。目前我國關于公私合作的規(guī)章制度大多屬于行政法規(guī)，效力層級較低。并且財政部、發(fā)改委頒布的關于公私合作的規(guī)章制度上存在著沖突，對爭議解決部分的規(guī)定不統(tǒng)一、內(nèi)容不完善。關于公私合作的法律層面體系尚未全面構建，缺乏對社會資本的立法保護。因此也會造成社會資本在尋求法律救濟時，救濟途徑選擇不明確。

（2）政府期望值過高，對項目操作認識不足。由于政府對PPP項目期望值過高，對項目操作認識不足，且在合作過程中往往會涉及到公共資金、監(jiān)督管理等公法問題，政府的公權力較大［4］，在合約的履行過程中就會過度行使行政權來干預合約的履行，一旦出現(xiàn)危機，往往會危害社會資本的利益，因此如何解決政府和社會資本關于合同中的爭端就顯得尤為重要。

（3）未明確規(guī)定PPP協(xié)議的法律性質。關于公私合作協(xié)議的法律性質爭議由來已久，對于PPP協(xié)議具體屬于公法性質還是私法性質，目前還沒有準確的說法，現(xiàn)在學術界主要存在公法說、私法說和混合說，側重點各不相同，因此對于PPP協(xié)議中的爭端也就存在了各種解決途徑，如協(xié)商、民事訴訟、仲裁或者行政訴訟等。

因此對于公私合作中的弱勢方社會資本的救濟，需要公私雙方法律地位的明確以及將公私法合理運用到公私合作的過程中，既有利于確定政府與社會資本的合理定位，約束政府的過大公權力；也有利于完善立法資源的配置，避免由于制度設計得不合理而導致立法上的沖突，從頂層設計進行相關適用法律的調(diào)整，使社會資本有法可依，為后續(xù)的適用法律法規(guī)方面掃除障礙；同時有利于解決政府與社會資本的爭議，對社會資本在發(fā)生爭議時選擇繼續(xù)合作或者退出項目做到有理可據(jù)，有法可依，也能夠吸引更多的社會資本進入基礎設施公共領域的建設中。

2　國外PPP模式的社會資本救濟經(jīng)驗

2.1英法海峽隧道項目

英法海峽隧道項目作為英國典型的PPP項目，它的失敗教訓為英國PPP模式后續(xù)發(fā)展提供了寶貴的經(jīng)驗。該項目是由英法兩國公司組成的聯(lián)合體同政府簽訂了特許經(jīng)營協(xié)議，經(jīng)營海峽隧道 55年，其中兩家公司聯(lián)合成立的合伙制公司歐洲隧道公司是項目的運營主體，并同聯(lián)合體簽訂了施工合同。項目采購采用了成本加酬金合同，固定設備工程卻采用了總價合同，總價合同并非真正的固定價，因此在合同的執(zhí)行過程中因建造成本的增加產(chǎn)生了爭議，承包商（TML）聯(lián)合體提出了索賠請求，最終以歐洲隧道公司支付高達 12億英鎊的索賠額而解決。同時，歐洲隧道公司又因額外的成本增加向政府提出索賠請求，最終以延長特許經(jīng)營期而解決［5］。

在此案例中，TML同歐洲隧道公司分別采取了不同的爭議解決方式。在基于英法兩國政府的規(guī)定下，TML聯(lián)合體在合同履行過程中，因與歐洲隧道公司簽訂的合同條款而得到索賠額的解決方式，是因為項目公司歐洲隧道公司是作為獨立公司的法人同TML簽訂的合同，屬于私法約束的范圍；其次，歐洲隧道公司又向政府進行索賠，因為建造成本的增加是由于政府要求增加安全和環(huán)境保護措施導致，屬于私法范圍，因此通過協(xié)商的方式進行解決。

2.2美國加州91號快速路

加州 91號快速路是美國第一條由社會資本出資建造的收費公路，但是最后卻是由政府回購作為項目的終結。美國政府在同私營部門（CPTC）簽訂的特許經(jīng)營合同中約定了一項非競爭條款:“政府在 2030年前不可以在項目范圍內(nèi)新建具有競爭性的道路”。然而在20世紀90年代末，由于橙縣的快速發(fā)展，交通出行量大量增加導致道路擁擠，政府宣布在91號公路上新建車道，CPTC便將政府告上法庭，最后以政府回購才解決了非競爭性條款的限制。

在此案例中，由于美國交通部同CPTC簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議上明確寫明了非競爭性條款，非競爭性條款在權力效力上屬于約束性條款，對合同雙方的權利義務進行了約束。因此當政府違約在先時，私營部門將其告上法庭，并要求政府進行賠償?shù)恼埱竽軌虻玫椒ㄔ旱闹С?，橙縣交通部最后以高價回購了此項目才解決爭議，私營部門的利益獲得了保障。

2.3國外PPP項目中社會資本的救濟經(jīng)驗

英國政府在醫(yī)療、教育等基礎領域大力推行PPP，并發(fā)展出PFI、PF2等新型PPP。在救濟程序方面，貫徹了歐盟法院的救濟原則，主要是對特定公共合同的授予進行司法審查，并在決定做出后至公共合同正式簽署前預留一段時間，以確保私人利益者的合法權益。同時《標準化PFI合同》、《標準化PF2合同》將合同條款分成了強制性條款和推薦性條款［6］，以此適應不同行業(yè)不同項目，并對合同中的部分信息進行公示，保證透明度，并列出了爭議解決的3種方法:協(xié)商、專家意見、仲裁［7］。

德國的PPP模式私人救濟主要采用的是雙階理論的救濟方式，這是由1956年德國學者H.P.Ipsen在《對私人的公共融資》文中提出的，當時是為了解決在德國法律中經(jīng)濟輔導行為的救濟問題［8］。雙階理論中的雙階，第一階段是允許公眾使用公共設施的階段，適用公法，第二階段是如何讓公眾使用公共設施的行為階段，既可以用私法也可用公法，這就需要根據(jù)具體的合同條款和形式作出判斷。此外，德國為了加強公共服務監(jiān)管，引入了標桿管理績效評估方式，強化市民對政府公共服務的監(jiān)督。

美國認為 PPP的概念與私有化的概念基本相同，且美國是聯(lián)邦制國家，各個地方政府擁有更大的自主權，因此各地會根據(jù)自己的要求實行不同程度的PPP，因此在救濟上更多的還是按照歐盟法院的要求，并且合同中詳細的規(guī)定也能保護社會資本的合法權利。

加拿大政府不僅在資金上進行 PPP項目的資助，還為此設立了政府性質的PPP中心公司［9］，使政府盡量少參與到PPP項目中，避免政府的過度干預。此外加拿大各級政府也積極對PPP模式專門設立規(guī)章制度，以保證PPP模式的有效運作和私人利益的保障。例如加拿大橋點醫(yī)院是公私合作成功的典范之一，它的成功之處就在于689頁的合作協(xié)議規(guī)定了雙方的權利義務、未來法律變動等風險分配。完善的合同條款有助于私人維護自己的利益，若有爭議，可根據(jù)合同約定進行協(xié)商、調(diào)解、訴訟。

我國在運用PPP模式方面雖然進行了一些實踐和探索，但是在政府和法律層面還是缺乏相關的頂層設計。國外多個PPP項目社會資本的救濟經(jīng)驗和政府保障社會資本的經(jīng)驗可以給我國帶來借鑒意義，我國應該對頂層設計進行完善，為PPP的運用建立完善的制度體系，如完善相關法律、政策體系，對PPP的程序、救濟機制等進行詳細說明，對爭端處理方式和步驟做進一步解釋或明確規(guī)定。

3　基于合同性質的PPP項目社會資本救濟

在近期財政部的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》中第49條提到，在進行政府和社會資本合作的過程中，若是社會資本因合作協(xié)議與實施單位發(fā)生了爭議并無法協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或者仲裁。在意見稿中對PPP項目中產(chǎn)生的爭議是采取民事訴訟的解決途徑，然而這一制度設計與現(xiàn)行法律制度的兼容性并不完全適合，PPP項目的合作協(xié)議性質也難以一概而論，因此本文關于 PPP項目中社會資本的救濟途徑是以廣義PPP為落腳點的，需結合廣義PPP項目類別分別進行社會資本的救濟。廣義PPP項目分成三類:特許經(jīng)營類、外包類和私有化類，由于社會資本在每一類當中的參與程度都不相同，且每一類別中又包含了多種運作方式，政府根據(jù)PPP項目運作方式的不同進行的職能也不相同，大體上可以分成兩種，第一種角色是公共事務的管理者，即對公共產(chǎn)品或者服務進行管理的主要方，政府需要提供質量高且價格合適的公共產(chǎn)品或者服務給公民，并且還要執(zhí)行起相應的行政職能，包括對項目的設計、采購、運營、市場監(jiān)督等事務，在這期間政府同社會資本形成的法律關系是行政法律關系［10］；第二種角色是公共產(chǎn)品的購買者，這一種角色是基于政府同社會資本之間的合作協(xié)議而形成的平等民事主體關系，雙方的地位是平等的，各自都按照簽訂的PPP項目合同上的約定進行相應的義務履行和權利行使。因而在對PPP項目中社會資本的救濟途徑可以分為合同締結之前和合同締結之后兩個階段進行，如圖1所示。

圖1　PPP項目中社會資本的救濟途徑

3.1合同締結之前社會資本的救濟

這一階段為行政許可階段，即政府作為公共事務的管理者，在招標、審標、決標階段做出的行政行為。在這一階段無論是PPP項目中特許經(jīng)營類還是外包類和私有化類，政府都是作為管理者的身份對社會資本進行招標，采取的是《競爭性磋商》和《政府采購法》的采購文件，財政部也為了推進PPP項目合作模式工作的需要，制定并發(fā)布了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》。同時為了保證 PPP項目采購過程高效和實現(xiàn)物有所值的目標，財政部首次創(chuàng)新了競爭性磋商的采購方式，采取了“先明確采購需求、后競爭報價”的兩階段采購模式，并且發(fā)布了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》。

在公私合作項目中，政府發(fā)起項目選擇合適的社會資本，在這一階段起主導作用，即針對采購人是否向供應商采購貨物、工程或者服務，這一階段涵蓋了發(fā)布文件到開標、中標、評標、成交之間的全部過程，政府的行為屬于公權力行為，這一階段的法律關系性質當屬行政性質，因此這一階段的救濟手段通常為行政救濟手段。

在《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》的第三章爭議處理和監(jiān)督檢查中，第22條“對于PPP項目進行采購活動的社會資本若是對采購活動有任何質疑或者投訴，按照政府采購的法律法規(guī)進行執(zhí)行”。由此，當發(fā)生糾紛時，依照政府采購的法律規(guī)定執(zhí)行。即當社會資本遇到主管部門作出的不予行政許可決定的，可以依照《行政許可法》第38條和《行政訴訟法》第12條第三項的規(guī)定，依法申請行政復議或者提起行政訴訟，若行政機關不采用招標、拍賣的方式，或者違反了招標、拍賣程序，損害社會資本合法權益的，社會資本可以依據(jù)《行政許可法》第 53條和《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，依法申請行政復議或提起行政訴訟。

3.2合同締結之后社會資本的救濟

這一階段是指合同簽訂后的履行階段，即政府扮演了公共產(chǎn)品或服務的購買者這一角色，基于同社會資本之間的合同協(xié)議形成了平等民事主體的法律關系，按照雙方簽訂的合作協(xié)議或者合同，雙方依法履行各自的權利和義務。根據(jù)目前現(xiàn)有的法律法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)定，將公私合作項目的爭議解決辦法進行梳理，如表2所示。

表2　PPP項目爭議解決辦法

由此表可知對于PPP項目的爭議糾紛有著意見不一的解決方法，因此這一階段需要依據(jù)PPP的具體分類做出不同的救濟措施。PPP項目以特許經(jīng)營類為主，輔之以外包類和私有化類，根據(jù)每一類法律性質的不同，對履行階段發(fā)生的爭議糾紛進行不同的救濟途徑。

3.2.1特許經(jīng)營類社會資本的救濟

所謂特許經(jīng)營，即政府授予私人部門的特許權，私人部門根據(jù)獲得的特許權，部分或全部參與到公共設施建設的領域中，與政府一起共同承擔風險，共享利益，主要有TOT、BOT、PFI等形式。在《行政訴訟法》第 12條第十一項提到，人民法院受理的案件中包括了公民認為行政機關不依法履行或是沒有按照合同的約定或是違法變更和解除特許經(jīng)營協(xié)議的協(xié)議，另外最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第11條:“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理，其中就有政府特許經(jīng)營協(xié)議”。由此可知，2015版的《行政訴訟法》已把特許經(jīng)營歸為了行政協(xié)議［11］，其法律性質應為行政合同，那么由此協(xié)議產(chǎn)生的爭議應當認同為行政協(xié)議引發(fā)的爭議，應采取行政方式的救濟途徑［12］。

因此社會資本在PPP項目中關于特許經(jīng)營類的協(xié)議產(chǎn)生爭議時，可以采取行政復議或行政訴訟的救濟途徑，通過行政廳的審判來維護自己的權益。另外最高人民法院關于《行政訴訟法》的解釋中第14條提到:“在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”，也就是說在行政廳審判的時候會根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議具體內(nèi)容做出具體的審判，而非都以行政訴訟法來宣判，這就能夠盡量保證特許經(jīng)營者合法的權益。

3.2.2外包類和私有化類社會資本的救濟

外包類是私人部門承包整個項目中的一項或幾項工作，包括O&M模式、DB模式等；私有化類即私人部門承擔所有投資，包括股權轉讓和BOO等模式，這兩類與特許經(jīng)營類不同，不需要獲得政府的授權。在發(fā)改委發(fā)布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014版）》的編制原則中，說明了合同的雙方地位是平等的，同時基于市場機制建立合作關系，通過簽訂的合同履行自己的權利和義務，并獲得保障。也就是外包類和私有化類這兩類不需政府授予特許權的視為民事合同，依據(jù)《合同法》訂立合同文件，可以按照雙階理論的思想進行法律救濟。

4　結語

我國的公私合作發(fā)展已經(jīng)引起了各界的重視，各政府部門也都大力推行PPP項目，但是還存在著社會資本進入障礙、公司矛盾等問題，因此本文從合同性質的角度著重研究了PPP項目中社會資本的救濟方式，分析其合同性質，并在英國、德國、加拿大、美國等國PPP模式先行經(jīng)驗下，提出了根據(jù)合同締結的節(jié)點對合同締結前和締結后的社會資本分別采取相應的救濟途徑，社會資本在合同締結前應當采用行政訴訟的方式，在合同締結后根據(jù)PPP的合同性質分別采取行政手段和民事手段，通過分階段的救濟保障社會資本的合法利益，提升社會資本進入PPP項目的積極性。

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Remedy of PPP Project Based on the Contractual Nature for Social Capital

CHENG Bi-hua，WANG Xiao
（School of Civil Engineering，Nanjing Tech University，Nanjing 211816，China，E-mail:cbh92@sina.com）

PPP has become a management model in the cooperation between public and social capital，but there are still barriers and public and private contradictions，and lack of law for social capital. This paper focuses on the remedies of PPP project based on the contractual nature for social capital. By analyzing the main problems of the current PPP，learning social capital relief experience from foreign countries and analyzing the nature contract depending on the PPP project type，we propose to take the corresponding relief measures to the social capital before signing the contract or after signing the contract.

PPP；social capital；remedy；contractual nature

F283

A

1674-8859（2016）04-074-05

10.13991/j.cnki.jem.2016.04.014

程碧華（1992-），女，碩士研究生，研究方向:工程管理；

2016-03-10.

汪 霄（1962-），女，教授，研究方向:項目管理。