文 《法人》特約撰稿 健君

以父之名
——美國(guó)法律如何管到全球八成企業(yè)

文 《法人》特約撰稿 健君

合規(guī)管理中往往存在著一些習(xí)慣性的認(rèn)知誤區(qū)，合規(guī)人員稍有不慎便會(huì)掉入看似在理的十大陷阱之中

從“世界警察”到“全球裁判”，美國(guó)憑借優(yōu)良的法律制度輸出，通過合規(guī)管理，控制了幾乎八成以上的跨國(guó)企業(yè)。美國(guó)的“長(zhǎng)臂管轄”任性卻也依靠著有力的“三大金剛”——《出口管制條例》《反貪污受賄條例和薩班斯法案》。

如今，美國(guó)依賴強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力稱雄全球，但這不足為懼，其他新興國(guó)家以現(xiàn)在的速度遲早會(huì)趕上。美國(guó)真正讓人驚嘆的是其強(qiáng)大的法律制度頂層設(shè)計(jì)，從“世界警察”到“全球裁判”，美國(guó)以經(jīng)濟(jì)實(shí)力打底，然后憑借優(yōu)良的法律制度輸出，通過合規(guī)管理，控制了全球幾乎80%以上的跨國(guó)企業(yè)，這才是美國(guó)真正的競(jìng)爭(zhēng)力。

你不必是美國(guó)企業(yè)，美國(guó)管的也不僅僅是美國(guó)企業(yè)。只要你的企業(yè)在美國(guó)有市場(chǎng)；或者有分支機(jī)構(gòu)；或者即便沒有出國(guó)，但是你用得著美國(guó)的芯片和設(shè)備；或者都沒有但你侵犯了人權(quán)或者行了賄賂，美國(guó)都可以將手伸過來管管你。美國(guó)的“長(zhǎng)臂管轄”如此任性卻有諸多法律根據(jù)，其最重要的三大法律金剛是——出口管制條例、反貪污受賄條例和薩班斯法案。

以正義之名——出口管制條例（EAA）

【案例：深圳馳創(chuàng)董事長(zhǎng)被美國(guó)法院判刑】

2011年1月26日，深圳馳創(chuàng)公司董事長(zhǎng)吳振洲在美國(guó)被美國(guó)法院以非法對(duì)華出口美國(guó)國(guó)防物資的罪名，判處8年監(jiān)禁，同時(shí)馳創(chuàng)被禁止從事出口交易。

吳振洲是哈佛大學(xué)和南開大學(xué)高材生，于1996年在深圳創(chuàng)辦馳創(chuàng)電子，積累了豐富的國(guó)際元器件分銷經(jīng)驗(yàn)和企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)。馳創(chuàng)電子在中國(guó)的元器件分銷領(lǐng)域有“黃埔軍?！敝Q。2008 年12月5日，吳振洲應(yīng)邀出席美國(guó)耶魯CEO峰會(huì)，在芝加哥被美國(guó)FBI以“違反出口管制”等罪名被拘捕。

講到美國(guó)出口管制，必須提到其主要的三個(gè)法律淵源：國(guó)會(huì)通過的《出口管理法案》，美國(guó)商務(wù)部制定的《出口管理?xiàng)l例》，美國(guó)財(cái)政部制定《經(jīng)濟(jì)制裁條例》。該項(xiàng)制度的核心是任何企業(yè)不得將美國(guó)生產(chǎn)的管制設(shè)備（比如軍事器材）出口到美國(guó)禁運(yùn)的國(guó)家（參考EAR清單，比如伊朗、朝鮮等）。對(duì)于違反出口管制法的組織機(jī)構(gòu)，將采取以下一種或幾種懲罰措施：剝奪出口權(quán)、禁止從事相關(guān)行業(yè)、對(duì)每次違法處以罰款甚至企業(yè)法人追究刑事責(zé)任。

從美國(guó)出口管制條例可以看出，這個(gè)法案是相當(dāng)嚴(yán)厲的，它適用的時(shí)候是禁運(yùn)設(shè)備和禁運(yùn)國(guó)家的雙重規(guī)范。外國(guó)企業(yè)在進(jìn)出口美國(guó)原產(chǎn)設(shè)備時(shí)，如果不熟悉出口管制規(guī)則，很容易就觸犯了美國(guó)的法律。這并非虛張聲勢(shì)的恐嚇，深刻的教訓(xùn)還歷歷在目，為了維護(hù)出口管制的嚴(yán)肅性，美國(guó)FBI出動(dòng)的案例都不罕見，而大部分企業(yè)信息安全和保密措施在FBI面前都是“小學(xué)生”水平。

【案例：中興通訊VS美國(guó)商務(wù)部】

2016年春節(jié)剛過，世界第四大通信設(shè)備制造商中興通訊收到來自美國(guó)的：因涉嫌違反美國(guó)對(duì)伊朗的所謂“出口管制”政策，中興通訊遭到美國(guó)商務(wù)部處罰，美商務(wù)部下令限制中興通訊在美國(guó)的供應(yīng)商向中興（中國(guó)）出口產(chǎn)品。禁令一出，通信行業(yè)分析師普遍悲觀，甚至預(yù)測(cè)中興通訊可能會(huì)進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)，因?yàn)椴还苁侨A為還是中興通訊等通信設(shè)備中絕大多數(shù)的核心芯片，大部分來自于美國(guó)供應(yīng)商。

美國(guó)的斷供是中國(guó)企業(yè)不能承受之重，它意味著這家企業(yè)全球供應(yīng)鏈的崩塌。早在2012年，美國(guó)商務(wù)部就調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中興公司與伊朗最大的電信運(yùn)營(yíng)商簽署了總值數(shù)百萬美元的電腦軟件和硬件產(chǎn)品合同，這些產(chǎn)品來自一些美國(guó)知名科技公司，而中興這一舉措違反了美國(guó)對(duì)伊朗的高科技產(chǎn)品出口禁令。事后，中興通過兩國(guó)政府的緊急斡旋暫時(shí)轉(zhuǎn)危為安，美國(guó)商務(wù)部決定暫緩執(zhí)行禁令，但其臨時(shí)代價(jià)也非常慘重，包括史立榮總裁在內(nèi)的多位高管都被迫辭職，后續(xù)發(fā)展我們將拭目以待。

當(dāng)中興通訊被美國(guó)禁運(yùn)的消息一出，大家都在說兩國(guó)博弈，企業(yè)躺著中槍。但行內(nèi)人們更愿意堅(jiān)持，中興通訊美國(guó)禁運(yùn)事件是個(gè)合規(guī)事件，因?yàn)槠淇赡苓`反了美國(guó)的出口管制法。許多人并不服氣這一說法，認(rèn)為中國(guó)企業(yè)的合規(guī)依據(jù)為什么要看美國(guó)法。這一事件也讓中國(guó)企業(yè)開始認(rèn)真思考，中國(guó)企業(yè)如果真的想走出去而又不想當(dāng)烈士，應(yīng)該如何主動(dòng)學(xué)習(xí)規(guī)則、適應(yīng)規(guī)則、參與全球競(jìng)爭(zhēng)。

以清廉之名——反腐敗法案（FCPA）

【案例：西門子被罰案】

2008年，德國(guó)西門子涉嫌在阿根廷、孟加拉、伊拉克等國(guó)向政府官員支付不當(dāng)錢款案被美國(guó)和德國(guó)立案調(diào)查。西門子全球行賄案是美國(guó)實(shí)施《外國(guó)反腐敗行為法》（Foreign Corrupt Practices Act）31年以來的驚天大案，創(chuàng)下了總計(jì)16億美元罰款的歷史紀(jì)錄。據(jù)美國(guó)證券委員會(huì)調(diào)查指出，從20世紀(jì)90年代起，西門子開始通過系統(tǒng)的不法行為，以向官員行賄在全球開展業(yè)務(wù)。據(jù)查，其行賄行為規(guī)模驚人，總計(jì)為超過290個(gè)項(xiàng)目或銷售向各國(guó)政府官員行賄，涉及委內(nèi)瑞拉、中國(guó)、以色列、尼日利亞、阿根廷、越南、俄羅斯、墨西哥等國(guó)。

首先要提一下，在這個(gè)案例中，西門子為賄金支出設(shè)置了較好的掩飾，大多通過向第三方公司支付，以至于內(nèi)部審計(jì)時(shí)不會(huì)被輕易查出。同時(shí)，公司缺乏的內(nèi)部控制措施使得這種商業(yè)腐敗現(xiàn)象愈演愈烈。正是這些故意逃避法律的行為和視而不見的內(nèi)部治理被監(jiān)管部門認(rèn)定為惡意，為西門子的巨額罰款貢獻(xiàn)不少。

那么，為何西門子作為德國(guó)企業(yè)被認(rèn)定違反美國(guó)法律，而且乖乖認(rèn)罰呢？

在西門子被罰案中，涉案的8名前西門子高級(jí)主管無一人為美國(guó)人，所支付的商業(yè)賄賂款項(xiàng)也沒有一分支付給美國(guó)個(gè)人或機(jī)構(gòu)，但因?yàn)槲鏖T子是一家在美國(guó)上市的公司，其股票在美國(guó)證券市場(chǎng)上市交易，這就是美國(guó)對(duì)西門子予以制裁的連接點(diǎn)，而這樣的案例不在少數(shù)。

美國(guó)FCPA出臺(tái)源于1977年美國(guó)證監(jiān)會(huì)的一次調(diào)查，調(diào)查結(jié)果發(fā)現(xiàn)逾400家美國(guó)上市公司承認(rèn)在海外從事“不當(dāng)支付”。于是，F(xiàn)CPA在公眾一致痛恨貪腐丑聞的背景下很快得到兩院通過，并在當(dāng)年12月7日被卡特總統(tǒng)簽署生效。但FCPA真正得到重視和應(yīng)用是近10年的事，一系列跨國(guó)公司被調(diào)查：如意大利埃尼石油、日本立邦、德國(guó)西門子、巴黎銀行等等，被罰的金額也屢創(chuàng)新高，F(xiàn)CPA成了美國(guó)政府的現(xiàn)金牛奶。

根據(jù)這部FCPA，其管轄適用的范疇，包括在美國(guó)任何證交所或柜臺(tái)交易機(jī)構(gòu)上市的公司，任何美國(guó)國(guó)民、公民、居民，任何受美國(guó)聯(lián)邦或州法律管轄的實(shí)體，以及任何主要營(yíng)業(yè)地點(diǎn)在美國(guó)的公司。而這樣，大量的外國(guó)企業(yè)就被納入監(jiān)管。有人指責(zé)美國(guó)FCPA“管外國(guó)人比管美國(guó)人來勁”，有越界執(zhí)法之嫌。這樣的觀點(diǎn)不無道理，因?yàn)閾?jù)統(tǒng)計(jì)，歷年“倒霉”的是大多是外國(guó)公司，而總部在美國(guó)的企業(yè)很少。而FCPA對(duì)受賄方的界定也被人詬病許多，如外國(guó)政府控股占多數(shù)的國(guó)企，其雇員將被視為“外國(guó)政府官員”，這樣寬泛的定義都大大延伸了美國(guó)管轄的疆域。

以公平之名——薩班斯法案（SOX）

薩班斯法案全稱《2002年薩班斯—奧克斯利法案》，SOX的出臺(tái)是因?yàn)橐幌盗械纳鲜泄矩?cái)務(wù)造假事件，例如安然破產(chǎn)事件。簡(jiǎn)要來講，薩班斯法案要求上市公司必須設(shè)立獨(dú)立會(huì)計(jì)監(jiān)管委員會(huì)，明確公司的財(cái)務(wù)報(bào)告責(zé)任和公司財(cái)務(wù)披露義務(wù)，并大幅加重了對(duì)公司管理層違法行為的處罰措施。例如，令人生畏的404條款規(guī)定：所有在美上市企業(yè)都要建立內(nèi)部控制體系。按照該法案的要求，公司首席執(zhí)行官和首席財(cái)務(wù)官必須對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性宣誓，一旦公司提供了不實(shí)財(cái)務(wù)報(bào)告，這兩名高管就要負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任，最高可能被處以10年或20年監(jiān)禁的重刑，這樣的刑罰堪比搶劫殺人。

【案例：薩班斯合規(guī)的代價(jià)】

為了符合薩班斯法案的要求，一家上市公司要投入大量的人力物力在公司的內(nèi)部控制建設(shè)上。有報(bào)道稱，國(guó)際CFO組織對(duì)321家企業(yè)的調(diào)查結(jié)果讓業(yè)界非常震驚：每家遵守SOX的美國(guó)大型企業(yè)第一年實(shí)施404條款總成本平均超過460萬美元（注意還僅僅是404條款），美國(guó)通用電氣公司更是花費(fèi)了高達(dá)3000萬美元的巨款，來完善內(nèi)部控制系統(tǒng)以符合404條款的要求。各大上市公司對(duì)該法案的敬畏程度可見一斑。而據(jù)一項(xiàng)中國(guó)的會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)在美國(guó)上市的中國(guó)企業(yè)每年也要為SOX的合規(guī)支付數(shù)億美元的中介費(fèi)用。

21世紀(jì)是合規(guī)遵循的時(shí)代，如果說美國(guó)上一世紀(jì)跟別國(guó)競(jìng)爭(zhēng)，靠的是經(jīng)濟(jì)實(shí)力，那么，這個(gè)世紀(jì)則已經(jīng)完全改變了打法，將更多的精力放在了規(guī)則的制定、規(guī)范的執(zhí)行和最后的裁判上。從運(yùn)動(dòng)員逐漸進(jìn)化到規(guī)則制定者和紛爭(zhēng)裁判者，美國(guó)總是先人一步。本文提到的EAA、SOX、FCPA僅僅是管中窺豹，為大家打開一扇了解美國(guó)“長(zhǎng)臂管轄”的窗口，其實(shí)，美國(guó)還有更多的法律制度創(chuàng)新等待著我們?nèi)W(xué)習(xí)和研究。