李金平

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關(guān)于民間借貸問題的反思

李金平

摘要：隨著民間借貸司法解釋的出臺，有關(guān)民間借貸的法律問題再次被提上討論議程，筆者對民間借貸基本概念、特征以及法律定性研究的基礎(chǔ)上，對民間借貸產(chǎn)生的企業(yè)、個人進行的經(jīng)營性貸款、民間借貸利率規(guī)定以及民刑交叉時合同的效力問題進行了總結(jié)和反思，期望更好的規(guī)制民間借貸行為，維護我國金融秩序打擊有關(guān)民間借貸的違法行為。

關(guān)鍵詞：民間借貸;法律問題;反思

一、民間借貸的概述

(一)民間借貸的概念、特征

民間借貸不是現(xiàn)當代社會才興起的，在中國古代就有初具規(guī)模的雛形，比如明清時代的錢莊、典當、票號等，就是其最初的原型。新中國成立后雖然建立了國家自己管控的銀行來扶持一些企業(yè)，但在民間有個人間互助的小額貸款。它正式活躍大概是在1980年東南沿海的浙江溫州一帶，當時成立了私人錢莊、臺會、莊會、搖會、標會等民間融資組織，因為這些私人發(fā)起的組織較為活躍引起了國家的關(guān)注開始嚴格管控，最后逐漸悄無聲息，2010年后再次掀起一股大浪，主要原因是國家政策的導向，2003年國家放開了民間小額借貸的限制，制定了一些扶持政策，2005年國家把非公有資本引入金融領(lǐng)域，2010年又把民間資本引入到金融領(lǐng)域，當前我們所提到的民間借貸，已經(jīng)是經(jīng)歷了幾次洗禮后的發(fā)展到高級階段的有相對確定組織領(lǐng)導的、有一定專業(yè)性的民間組織。關(guān)于何為民間借貸，字面含義出發(fā)一般把它理解為借款最后還本付息，參考我國學界相關(guān)理論以及2015年最高院出臺的審理有關(guān)民間借貸的法律的解釋，通說認為民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。筆者更傾向于對它進行否定性定義為利用社會閑散資金進行融資和盲目投資追求高利潤的一種行為，這樣定義的目的有點先入為主，但筆者認為以此方式更能認清民間借貸的利弊和本質(zhì)。

不管是民間小額借貸還是其他組織之間以及公民與其他組織之間的借貸，筆者認為考慮民間借貸的特點需與一般的借貸——銀行向企業(yè)和公民之間的借貸對比，方能知曉其特點。銀行的借貸一般經(jīng)過經(jīng)過六個流程，第一遞交借貸申請，第二銀行要了解借款人和擔保人的情況，以企業(yè)向銀行借貸為例，銀行需要查詢該企業(yè)的上年度財務(wù)報告(包括借款申請前一期)、借款用于投資的項目、相關(guān)的保證人、抵押物等等，第三審查借款行為是否合法、安全，第四對借款人的信用進行等級評估，第五對貸款進行上報分級進行審批，第六，決定是否放貸，確定以后簽合同辦理相關(guān)手續(xù)，有可能還會進行一定的跟蹤調(diào)查：而我們的民間借貸一般是只要有人擔保要么你自己有一定資產(chǎn)和地位，以簽合同要么不簽合同，以借據(jù)的方式代表合同取得借款。按照銀行正軌流程，從銀行申請貸款到獲得貸款一般需要一個月，即使是長期合作、信用等級高的有一定還款能力的老客戶，最快也要10天，而我國民間借貸，據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，在上海民間人士籌得借款資金一般只花三到五天，雖然利息高于銀行，但所用于辦理借貸的手續(xù)費也遠遠低于銀行為辦理貸款所花的費用。綜上分析不難看出，銀行的借款準入門檻較高，層層審批程序比較繁瑣，最后要獲得貸款估計企業(yè)已經(jīng)是“夕陽落下黃花菜已涼”，而且事倍功半，而民間借貸因為借貸條件遠遠低于銀行且手續(xù)簡單，不僅省時還是省費用，用最短的時間就獲得了貸款，彌補了資金鏈條的缺失，如果合理利用不僅滿足了企業(yè)實際所需而且能使企業(yè)起死回生引導其向好的方向發(fā)展，但在評價其方便、獲取資金快、彌補銀行對企業(yè)的扶持的同時我們不能忽視因為時間短貸款人對出借人審查力度可定遠不如銀行，風險肯定遠高于銀行。

(二)法律定性

關(guān)于民間借貸的法律定性主要是探討其合法還是違法的問題，參考2015年最高院關(guān)于民間借貸的相關(guān)法律解釋，總結(jié)為兩種，第一種是民間借貸行為合法，依據(jù)的標準的依據(jù)高院關(guān)于民間借貸合同解釋第九條、第十條、第十一條訂立的借款合同，認定其借款行為有效，認定標準主要考慮到兩種情況：一是滿足法律規(guī)定的借款合同生效要件；二是當事人依據(jù)個人意思訂立的借款合同，未違反我國法律、行政法規(guī)以及其他法律規(guī)定，第二種認定民間借貸行為無效，也主要分為兩種：一是當事人訂立的借貸合同違反我國合同法關(guān)于合同無效的規(guī)定；二是違反高院民間借貸合同解釋第十四條的規(guī)定，從金融機構(gòu)、企業(yè)或者企業(yè)獲得的貸款進行轉(zhuǎn)貸，且借款人主觀是惡意，以及利用貸款的資金進行違法犯罪活動。由此看出，民間借貸行為是合法還是違法不能一概而論，要分情況討論，如果借貸行為在法律規(guī)定的合理范圍內(nèi)，應當認定為有效，如果違反法律規(guī)定，進行違法犯罪活動影響到社會公共利益，應當認定為無效。凡事有度，超過一定度的范圍，不僅對出借人和借款人百害無一利，而且有可能損害社會大眾和國家的利益。

二、民間借貸存在的問題

有關(guān)民間借貸產(chǎn)生的問題很多，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定以及客觀情況，筆者認為凸出的問題有以下三個，只有對以下出現(xiàn)的問題運用法律進行合理的解釋，才能更好的規(guī)制民間借貸行為。

第一，企業(yè)、個人開展的經(jīng)營性貸款泛濫。此處討論的企業(yè)特指我國的中小型企業(yè)，不討論大企業(yè)是因為大企業(yè)的財務(wù)管理國家對其監(jiān)管相對到位，不論是其流動資金、固定資產(chǎn)的變動還是資金鏈缺失，企業(yè)自身有一套相對規(guī)范的控制手段也能很好的利用銀行等金融機構(gòu)解決自身問題，實踐中中小型企業(yè)出現(xiàn)的問題較多。討論的個人特指2005年至今存在的大量小貸公司、擔保公司下的股東。我國相關(guān)法律規(guī)定企業(yè)之間不能借貸，一些企業(yè)為了規(guī)避法律風險轉(zhuǎn)而采用自己主導經(jīng)營性貸款與個人之間進行借貸乃至轉(zhuǎn)貸，獲得貸款的對方因為經(jīng)營的企業(yè)不善或自身沒能合理利用借款融資失敗，借貸利率偏高，導致債務(wù)人所在的企業(yè)破產(chǎn)或是債務(wù)人棄身而逃。討論小貸公司、擔保公司下的股東是因為，自2005后我國的小貸公司和擔保公司在工商局設(shè)立門檻低，大量開展所謂的合規(guī)借款，公司的內(nèi)部股東也開始開展經(jīng)營性貸款，主要是利用自身優(yōu)勢和良好的平臺融入低成本的銀行進行的轉(zhuǎn)貸。筆者認為在法律上，應考慮對其主體進行特別規(guī)制以及借貸行為的合法性，對其簽訂借貸合同的效力應該有一個統(tǒng)一的標準，以更好的維護金融秩序以及社會各大眾的利益。

第二，最高院頒布的法律解釋對于民間借貸利率的規(guī)定仍較為模糊，失去了其應有存在的必要和意義。

我國最高院關(guān)于民間借貸的利率表面上看，借貸利率可以根據(jù)各地的實際情況有所變動，有上限限制，在實務(wù)中也使法院在裁量、把握和執(zhí)法上很便捷，但筆者看來卻不盡其然，似有一刀切的做法，因為隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，影響民間借貸利率變化的因素日趨復雜，與國家貨幣政策、區(qū)域性經(jīng)濟發(fā)展程度、合同履行成本、信息收集及監(jiān)督成本、借款人還款能力及信用記錄等許多方面息息相關(guān)，還一味的固守這條紅線，顯然不妥，在其中就有學著提出此種做法影響市場資源配置，不能保護弱勢群體反倒成了金融市場發(fā)展的一大障礙。

第三，在構(gòu)成非法集資等犯罪中，借款合同和擔保合同的效力如何仍定以及程序上是否還遵循先刑后民的審理模式還是要變換思路換成先民后刑。

原則上我國是為了避免民刑沖突，一般是先刑后民的審理模式，如果刑事裁判為非法集資犯罪且爭訴的借款被刑事裁判為非法集資犯罪的事實，原則上認定借款合同無效，但有學著就對此提出異議，認為其并不當然無效，認定合同的效力應以《合同法》為主要參考標準，不能但從刑事審判結(jié)果來判定，認為刑法目的是對犯罪人的行為進行規(guī)制，不能干涉對私法效力進行規(guī)制，所以刑事判決效果不能作為判斷借款合同、擔保合同效力的依據(jù)。

對于審理案件是采取先刑后民還是先民后刑，有學者認為刑事裁判結(jié)果的定性最后才能認定一些借款合同的民事事實，認為刑事介入更深入，民事介入較為膚淺，也有學著認為提倡把刑事推置前方，不利于被害人民事救濟權(quán)利的保護，比如未被偵查以及在逃的犯罪嫌疑人，如果提倡刑事在前，犯罪嫌疑人不被抓獲，被害人的民事救濟權(quán)利就一直被擱置直到最后徹底喪失。

三、對民間借貸問題的反思

對于問題一，是否對企業(yè)、個人開展的經(jīng)營性貸款這兩類主體對其規(guī)制，筆者贊同姚輝教授的觀點，不對這兩類主體做絕對的限制性規(guī)定，因為明顯與客觀事實想悖離，我們不能否認小貸公司、擔保公司的股東以資金融通為目的，沒有違反國家法律強制性規(guī)定，最后使借款人合理的利用了資金，做限制的話也只能交由其他部門法限制生活中無證經(jīng)營的主體，合同效力也可以結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定再考慮此種情形；對于企業(yè)為了規(guī)避法律風險轉(zhuǎn)貸自營，可以結(jié)合2015最新的司法解釋以及1996年中國銀行頒布的《貸款通則》61條，認定借款合同無效，其他不是轉(zhuǎn)貸的情形，直接結(jié)合2015年高院關(guān)于借款合同有效和無效合同的規(guī)定即可。

對于問題二，民間借貸利率的規(guī)定，筆者認為應該結(jié)合我國具體國情和國外對民間借貸的法律規(guī)定，如歐洲對民間借貸沒有上限做出規(guī)定，即使有規(guī)定也有例外條款做補充說明，有利于個案處理，也可以考慮德國的規(guī)定，只規(guī)定一般性利率，在案件審理認定標準上采用主客觀結(jié)合的標準，排除顯示公平的暴利規(guī)定以及違反公序良俗的規(guī)定加以認定，美國對于民間借貸只規(guī)定了一個基本利率，再結(jié)合具體借款金額、用途、擔保形式做具體規(guī)定，我國可以去粗取精吸收合理運用。

對于問題三，對于因非法集資等犯罪中認定兩類合同的效力，在實踐中法院以非法集資形式形成的合同認定為非合同并且不予受理，引起了廣泛爭議，筆者認為認定借款合同、擔保合同的效力與非法集資犯罪構(gòu)成判定是兩類情況，認定民間借貸的民事法律事實與認定是否構(gòu)成非法集資犯罪的事實，兩者不存在一個共性的法律事實認定標準，應各用各的。非法集資犯罪的事實指向的應為不特定借款而民間借貸指向的是特定借款的事實，前者是一個經(jīng)過量化引起質(zhì)化的非法借貸，后者只是一個非法量化的民間借貸，不能一概而論認定刑事裁判的事實可以作為民法事實認定的標準。對于采用先先刑后民還是先民后刑的審理模式，雖然學著們說的各有道理，筆者認為應根據(jù)案件事實做具體認定做區(qū)別對待，如果一方審判的結(jié)果可以作為另一方案件事實認定的依據(jù)，甚至可以考慮民刑并行，沒有絕對統(tǒng)一的標準。(作者單位：甘肅政法學院)

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作者簡介：李金平(1991.8-)，男，漢族，金昌永昌人，甘肅政法學院，在讀研究生，民商法專業(yè)。