蘇梓涵

（西北大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710069）

?

同性婚姻合法化的法經(jīng)濟(jì)學(xué)研討

蘇梓涵

（西北大學(xué)法學(xué)院，陜西 西安 710069）

摘要:婚姻的本質(zhì)是按照契約建立的合伙，因此，就沒有必要堅(jiān)持婚姻雙方必須是異性。文章從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，采用制度變遷理論和成本收益的分析方法對同性婚姻進(jìn)行分析。雖然在我國阻礙承認(rèn)同性婚姻的因素很多，但這些因素不足以阻礙同性婚姻得到承認(rèn)。筆者認(rèn)為在現(xiàn)行社會條件下，否定同性婚姻的理由主要源于道德層面的不認(rèn)可，但是賦予同性婚姻與異性婚姻同等的法律地位是大勢所趨世界的，我們應(yīng)該順應(yīng)潮流，肯定同性婚姻。

關(guān)鍵詞：婚姻;制度變遷;成本;收益

一、對婚姻的認(rèn)識

（一）婚姻本質(zhì)上是合伙。

按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，婚姻是指“合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世”。①顯然，這是從婚姻的功能來給婚姻下的定義，至于婚姻的本質(zhì)，理論界的觀點(diǎn)，有契約、身份關(guān)系和婚姻倫理說等觀點(diǎn)。我國理論界的通說和立法都認(rèn)為婚姻的本質(zhì)是一種身份關(guān)系。但筆者認(rèn)為，身份關(guān)系說并沒有揭示婚姻的本質(zhì)，僅說明了與婚姻相關(guān)的法律關(guān)系具有較強(qiáng)的人身屬性，而無法解釋離婚時的財(cái)產(chǎn)分割問題。同時，我也認(rèn)為婚姻不僅是一個契約，而是按照合伙契約成立的合伙組織。契約說的最大缺陷是不能解釋子女在這個契約中的地位。雖然婚姻不必然有孩子，但大部分人是結(jié)婚生子的。孩子作為大多數(shù)婚姻的產(chǎn)物，其地位若不能被合理解釋，則這項(xiàng)學(xué)說就無法被所有人接受。筆者認(rèn)為，婚姻從本質(zhì)上講，是一同特殊性質(zhì)的合伙。②

（二）婚姻的成本與收益分析。

1.結(jié)婚的成本。

結(jié)婚的成本有：領(lǐng)結(jié)婚證；婚檢；房子等等，除了領(lǐng)結(jié)婚證是結(jié)婚的固定成本外，其他的都是結(jié)婚的可變成本。換言之，結(jié)婚的最小成本只是幾百元。當(dāng)然，結(jié)婚的最小成本僅存于理論當(dāng)中。雖然不能排除在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)，但顯然不具有普遍意義。結(jié)婚的間接成本包括兩部分：一是機(jī)會成本的喪失。一個人只要選擇了結(jié)婚，他就喪失了選擇更優(yōu)秀伴侶的機(jī)會。二是婚姻當(dāng)事人面臨著勞動力價(jià)值貶值的危險(xiǎn)。如果婚姻雙方當(dāng)事人選擇不當(dāng)、導(dǎo)致了離婚，會使當(dāng)事人的價(jià)值降低。

2.婚姻的收益。

對于婚姻的收益，主要有以下幾個方面。首先，自然人成立婚姻可以享受家庭專業(yè)分工所帶來的效率提高。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原理，用全部時間從事同樣工作的人們總比將時間分開以從事不相關(guān)的工作的人們更容易將工作做好。其次，對婚姻雙方來說生孩子就是一項(xiàng)投資，收益的大小取決于其撫養(yǎng)、培育的情況。另外，由于結(jié)婚生子具有正外部性，因此，很多國家特別是低生育率國家都采取激勵政策（免費(fèi)的教育、稅收的抵免等）來鼓勵生育行為。那么為什么婚姻不能采用普通合伙的規(guī)定呢？這是因?yàn)榛橐龅漠a(chǎn)品（子女）具有特殊性。既然婚姻的本質(zhì)是合伙，我們就沒有必要要求合伙的成立必須是兩個異性，同性之間可以成立合伙。只要婚姻的成立符合成本收益的理論，國家就沒有必要限制婚姻的形式。所以，筆者認(rèn)為婚姻是按照合伙契約建立的合伙組織。

二、同性婚姻日益被民眾所接受

根據(jù)制度變遷理論，隨著外界環(huán)境的變化或自身理性程度的提高，人們會不斷提出對新的制度的需求，以實(shí)現(xiàn)預(yù)期增加的收益。當(dāng)制度的供給和需求基本均衡時，制度是穩(wěn)定的；當(dāng)現(xiàn)存制度不能使人們的需求滿足時，就會發(fā)生制度的變遷。

根據(jù)現(xiàn)在的社會調(diào)研，已有充分證據(jù)證明民眾同性戀在道德層面日益被民眾所認(rèn)可和接受。根據(jù)調(diào)研寶所做的“中國同性戀的社會認(rèn)可度及合法化趨勢調(diào)研調(diào)查表”顯示，目前已有47.6%的民眾認(rèn)為同性戀只是一種正常的情感取向而非變態(tài)的心理扭曲。同時，有13.4%的民眾認(rèn)為中國應(yīng)該在3-10年內(nèi)將同性婚姻合法化。有51.2%的民眾認(rèn)為中國應(yīng)該將同性婚姻在10-50年內(nèi)合法化。只有7%的民眾認(rèn)為同性戀不應(yīng)該被合法化。這個調(diào)查問卷充分說明了目前同性婚姻已經(jīng)開始被民眾所逐步接受，至少不再有很強(qiáng)烈的抵觸情緒。

此外，有部分觀點(diǎn)認(rèn)為女性只有在家庭當(dāng)中才能體現(xiàn)出她的一種美麗、價(jià)值，只有做母親她才是一個完整的女性。這種觀點(diǎn)的提出者是周國平，但是這種觀點(diǎn)卻不能被民眾所接受。周國平的微博受到了女權(quán)主義和同性戀群體的反駁甚至圍攻。著名學(xué)者李銀河在一次鳳凰新聞的獨(dú)家專訪中也說到他的觀點(diǎn)反正是夠陳舊的?？隙ㄊ钦五e誤的。這種東西都是老掉牙，就是像大男子主義，大男子主義幾千年不就是這一套嗎？男尊女卑這一套。這個難怪人家罵他，怎么能這么陳腐呢，這個東西大概就是在男女平等之前的那個，就沒有提出女權(quán)運(yùn)動之前的那種婦女的那種，就是定位嘛，說給婦女定位的那種角色是吧？這個東西，這得怪他自己。后來不就是因?yàn)樗@個，就是說大家就提出來一個直男癌嗎？③這些言論充分說明了現(xiàn)在民眾對于同性婚姻的接受程度相較之前已經(jīng)發(fā)放許多了。

三、否定同性婚姻的理由

（一）同性婚姻的交易成本過高。

交易費(fèi)用是指在完成一筆交易時，交易雙方在買賣前后所產(chǎn)生的各種與此交易相關(guān)的成本。根據(jù)我們之前對婚姻本質(zhì)的解釋，婚姻屬于一種特殊的合伙，那么將婚姻的締結(jié)解釋為交易的促成也就顯得合情合理。與普通的異性婚姻相比，同性婚姻締結(jié)過程相對困難，需要雙方家庭的承認(rèn)，需要雙方父母親戚朋友的認(rèn)可。在這方面，婚姻的締結(jié)者顯然要花費(fèi)更多的時間和精力去爭取雙方家庭的祝福。所以，就同性婚姻而言，為了婚姻的幸福，婚前的交易費(fèi)用必須被考慮在內(nèi)。就是使得，與異性婚相比，同性婚姻要付出更多的交易成本。

（二）肯定同性婚姻會帶來司法成本的提高。

承認(rèn)同性婚姻將給現(xiàn)行的法律制度帶來巨大的沖擊。如果承認(rèn)同性婚姻我們將要重新考慮什么是駢居？什么是通奸？這顯然給立法層面帶來了更高的成本。相較于西方的司法，中國的司法不具有英美國家司法所能夠發(fā)揮的那種規(guī)則原創(chuàng)力。在英美，法院可以通過對于憲法和法律的解釋而創(chuàng)制一個新的規(guī)則，這在英美法系的傳統(tǒng)下是民權(quán)擴(kuò)展的重要途徑。由于法律解釋學(xué)上法官握有終局權(quán)力，加上法官身份的嚴(yán)格保障，使得他們可以確立某些與民意有距離的規(guī)則。但是，反觀中國司法，我們很難懷有這樣的期待。其次，是否應(yīng)該賦予同性婚姻撫育孩子的權(quán)利？雖然現(xiàn)在的科學(xué)還沒有證明同性家庭的孩子的心里是不健康的，兩個同性之間不可能使自己的子女健康成長。但是按照雙性撫育是撫養(yǎng)孩子的最佳選擇和目前單親家庭的孩子出現(xiàn)心里問題的比率比較高，我們最優(yōu)的選擇將是拒絕同性家庭撫育孩子的權(quán)利。

（三）肯定同性婚姻會帶來負(fù)的外部性，導(dǎo)致性病的傳播。

承認(rèn)同性婚姻會增加同性戀的發(fā)生幾率。相較于異性戀，同性戀（尤其是男性同性戀）由于其性愛的方式及伴侶的肆意更替，使得性病在同性戀群體傳播的尤為廣泛。就目前而言，法律具有告示、指示的功能，法律賦予同性婚姻與異性婚姻具有合法地位也就是向社會上傳達(dá)了任何人之間都可以結(jié)婚，甚至是向社會示意權(quán)力機(jī)關(guān)對同性戀的認(rèn)可。這會促使很多人進(jìn)入同性婚姻的殿堂，這將帶來同性之間性行為的泛濫，最后加快加大性病的傳播最終，給人類帶來巨大的災(zāi)難。

四、肯定同性婚姻的理由

（一）醫(yī)療天健的進(jìn)步，使得同性也可以生養(yǎng)孩子，產(chǎn)生正的外部性。

同性婚姻也可以實(shí)現(xiàn)婚姻傳承的功能。同性婚姻可以實(shí)現(xiàn)“上以事宗廟”的功能是毫無疑問的。如果說以前同性婚姻不能實(shí)現(xiàn)“下以繼后世”即不可能帶來使人類得到延續(xù)的正外部性。但隨著生殖技術(shù)的發(fā)展，試管嬰兒的出現(xiàn)、特別是克隆技術(shù)的發(fā)展，使“繼后世”成為了可能。就象學(xué)者周安平所說的，“婚姻外的技術(shù)生育方式在徹底改變性行為與生育的生物聯(lián)系的同時，也徹底的瓦解了婚姻與生育的統(tǒng)一體關(guān)系。”

在美國試管嬰兒技術(shù)和完整代孕體系的幫助下，同性戀群體生育問題得到很好的解決。美國試管嬰兒技術(shù)經(jīng)過近30年的發(fā)展已經(jīng)日臻完善，成功率可達(dá)到70%以上，而對于同性戀群體而言，需要考慮的細(xì)胞（如精子/卵子）捐贈，以及第三方輔助生育（代孕）都形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈。既然隨著技術(shù)的進(jìn)步，同性婚姻可以孕育出自己的子女，這對于肯定同性婚期，顯然是很大的助力。

（二）肯定同性婚姻有利于同性伴侶建立長期穩(wěn)固的關(guān)系，避免同性戀對伴侶的隨意選擇。

承認(rèn)同性婚姻是對既有事實(shí)的一種承認(rèn)。很多人把同性婚姻視為洪水猛獸，認(rèn)為承認(rèn)它必將使我國的傳統(tǒng)社會道德顛覆，引起社會的混亂。承認(rèn)同性婚姻真的會帶來如此嚴(yán)重的后果嗎？我們一直不承認(rèn)同性婚姻，道德上也排斥同性戀，但沒有使同性戀銷聲匿跡，反而使他們?yōu)榱吮苊鈧鹘y(tǒng)的社會道德的壓力，促使同性戀者成為雙性戀，最終給婚姻雙方帶來不幸。其實(shí)對于同性婚姻這個問題，我們既然不能禁止它，就應(yīng)該承認(rèn)它。與其使同性婚姻游離在法律之外，不如納入法律的管轄之下，更好的規(guī)制它。

（三）肯定同性婚姻可以保護(hù)“同妻”的利益。

同妻，是指男同性戀者的妻子。同妻作為一個弱勢隱秘的群體，她們生活在邊緣，被傳統(tǒng)文化打壓，為孩子忍辱負(fù)重，不敢大聲申訴，數(shù)量龐大，年齡各異。同妻不僅不能得到性生活上的滿足，還要遭受冷落、漠視和家庭暴力以及性病和艾滋病的威脅。④在一個以“異性戀”為運(yùn)行機(jī)制的社會文化環(huán)境中，自身為異性戀且受到異性戀文化規(guī)訓(xùn)多時的同妻，在情感上和心理上，自然不可能接受“出軌”的“他者”這樣一位婚姻伴侶。同時，許多同妻或其親友在得知自己丈夫是同性戀的第一反應(yīng)是如何“挽救”、“治療”或是“改”，這無疑加劇了同妻與同性戀者之間造成婚姻關(guān)系維持和解體的雙重困境。⑤

在現(xiàn)行中國社會，對異性戀的不認(rèn)可甚至是歧視的態(tài)度，使得很多同性戀一方面為了掩飾內(nèi)心，給自己披上“合法”（異性戀）的外衣，接受一位異性作為伴侶。但是同時，不賦予伴侶關(guān)心和愛，而是根據(jù)自己的取向與多位同性保持戀人關(guān)系。在這種情況下，同妻的利益根本無從保護(hù)，而根據(jù)傳統(tǒng)文化，同妻對于這種情況毫無反抗的途徑。因此，肯定同性婚姻有利于維護(hù)同妻群體的利益。

五、應(yīng)該正視并肯定同性婚姻

隨著科技的發(fā)展，同性婚姻也具有異性婚姻所帶來的正外部性并且最大限度的消除了其所帶來的負(fù)外部性?，F(xiàn)在阻礙承認(rèn)同性婚姻的最大障礙是道德層面上的，而道德是隨著時代的發(fā)展而不斷變化發(fā)展的。因此，筆者堅(jiān)信承認(rèn)同性婚姻是歷史發(fā)展的潮流，我們應(yīng)該順應(yīng)潮流賦予同性戀者合法地位，而不應(yīng)該固守著傳統(tǒng)道德。

注解：

①瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，2003年9月新1版。

②合伙的基本特征為：共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益。波斯納著《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年6月第1版。

③http://culture.ifeng.com/a/20150628/4 059466_0.shtml[獨(dú)家]李銀河：無論美國中國 同性婚姻合法只是第一步|同性婚姻|李銀河_鳳凰文 訪問于2016年1月30日

④林旭東．同妻群體的困境和對策分析：《中國性科學(xué)》，2013年09期

⑤劉冬，唐魁玉．在婚同妻的婚姻生活經(jīng)歷:一項(xiàng)解釋現(xiàn)象學(xué)分析：《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科版）》2014年06期

參考文獻(xiàn)：

[1]王衛(wèi)國、夏吟蘭等:《民法學(xué)卷五婚姻家庭繼承法》,北京:中國政法大學(xué)出版社 2004 年版.

[2](美)蓋格農(nóng)著,李銀河譯:《性社會學(xué)——人類性行為》,呼和浩特:內(nèi)蒙古大學(xué)出版社 2009 年 10 月版.

[3]練成圳子、王盈:“從同性婚姻合法化看法律與道德的關(guān)系”,載《法學(xué)研究》.

[4]李銀河:“無論美國中國 同性婚姻合法只是第一步”載《鳳凰文化》.

[5]劉韜:“從人權(quán)法看中國的同性婚姻合法化” 載《法制與社會》.

[6]李丹丹、李敏:“對同性婚姻立法的思考”,載《河北青年管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》.

中圖分類號：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）06-0102-02

作者簡介：蘇梓涵（1993—），女，漢族，陜西延安人，西北大學(xué)法學(xué)院2015級民商法學(xué)碩士研究生，研究方向民法學(xué)。