鄭文暉

摘 要：我國《婚姻法》及《婚姻登記條例》中有對協(xié)議離婚制度的規(guī)定，但是我國協(xié)議離婚制度規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則，在賦予婚姻當事人極大離婚自由權(quán)利的同時，在客觀上也帶來了一些社會問題，因鑒于我國關(guān)于協(xié)議離婚制度的立法不足與現(xiàn)存問題，為此應(yīng)對我國協(xié)議離婚制度增加必要的限制性規(guī)定，完善其立法，以實現(xiàn)離婚自由與維護婚姻穩(wěn)定、社會安定，保持秩序的平衡。

關(guān)鍵詞：協(xié)議離婚；訴訟離婚；立法完善

根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》和《民政部發(fā)布2010年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計報告》記載：2002年至2010年的離婚率分別為：0.90%、1.05%、1.28%、1.37%、1.46%、1.59%、1.71%、1.85%、2%。人們對離婚的看法逐步發(fā)生著變化，相當一部分婚姻當事人自愿到婚姻登記機關(guān)辦理協(xié)議解除婚姻關(guān)系手續(xù)，協(xié)議離婚數(shù)量呈上升趨勢。

為什么協(xié)議離婚的會逐年上升呢？從我國現(xiàn)行法律來看，我國協(xié)議離婚制度在簡化繁瑣的離婚程序，為婚姻當事人和平解除婚姻關(guān)系，充分保障了婚姻自由，保護個人隱私方面有諸多優(yōu)點，但是這種相對寬松的協(xié)議離婚制度也存在一定的問題，缺乏一些必要的限制性規(guī)定。在保障婚姻自由的同時，也應(yīng)當增加一些必要的限制性規(guī)定，以維護公眾對婚姻制度的信心，維護婚姻的尊嚴。

一、我國協(xié)議離婚制度概述

（一）協(xié)議離婚的概念及我國協(xié)議離婚制度的法律規(guī)定

1.協(xié)議離婚的概念

協(xié)議離婚，又稱兩愿離婚，是指婚姻當事人雙方自愿離異，并就離婚的相關(guān)問題達成一致協(xié)議，經(jīng)過婚姻登記部門認可而解除婚姻關(guān)系的一種離婚方式。法律將登記離婚這一法律行為予以規(guī)范，即規(guī)定了一定的條件和程序，便形成了協(xié)議離婚制度。

2.我國協(xié)議離婚制度的法律規(guī)定

我國《婚姻法》（2001年修正案）第31條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證?！?/p>

我國《婚姻登記管理條例》第十一條規(guī)定“辦理離婚登記的內(nèi)地居民應(yīng)當出具下列證件和證明材料：（一）本人的戶口簿、身份證；（二）本人的結(jié)婚證；（三）雙方當事人共同簽署的離婚協(xié)議書。離婚協(xié)議書應(yīng)當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見?！钡谑l規(guī)定：“辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關(guān)不予受理：（一）未達成離婚協(xié)議的；（二）屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；（三）其結(jié)婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的?！钡谑龡l 規(guī)定“婚姻登記機關(guān)應(yīng)當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關(guān)情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達成一致處理意見的，應(yīng)當當場予以登記，發(fā)給離婚證?！?/p>

3.我國協(xié)議離婚制度的離婚條件

（1）雙方當事人具有合法的婚姻關(guān)系；

（2）雙方當事人是完全行為能力人，并且本人親自到場辦理；

（3）雙方當事人必須對離婚及離婚以后的子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割問題達成協(xié)議；

（4）雙方當事人的結(jié)婚登記必須是在中國內(nèi)地辦理。[1]

（二）我國協(xié)議離婚制度與訴訟離婚制度的區(qū)別

1.協(xié)議離婚與訴訟離婚的處理機關(guān)和程序不同

協(xié)議離婚的處理機關(guān)是民政局，是國家的行政機關(guān)。只要雙方達成一致的意見，并對子女的撫養(yǎng)、財產(chǎn)的分割、債務(wù)的清償?shù)葍?nèi)容達成合意，就能夠辦理離婚，程序比較簡單、方便。其調(diào)解不是協(xié)議離婚的必經(jīng)程序。而訴訟離婚的處理機關(guān)是人民法院，是國家的司法機關(guān)。其程序比較繁瑣，需要先到人民法院立案，然后由法院進行調(diào)解，調(diào)節(jié)不成再由法院組織開庭，最后就其離婚之訴作出判決。[2]

2.協(xié)議離婚與訴訟離婚的成本不同

協(xié)議離婚的方式，其經(jīng)濟成本比較低，一般的公民都能夠輕松的承擔，而不去考慮費用問題。而訴訟離婚的費用比較高，往往一起案件收費都是好幾千，本著經(jīng)濟實惠的原則，公民把協(xié)議離婚當然作為首選。

3.協(xié)議離婚和訴訟離婚的法律效力不同

協(xié)議離婚達成的離婚協(xié)議書雖然是有效的，但是不具有強制的執(zhí)行效力，當一方不履行協(xié)議內(nèi)容時，另一方必須向法院另行起訴解決，而協(xié)議書中所約定的內(nèi)容，可能存在措詞不規(guī)范，考慮不周全，極易產(chǎn)生糾紛，留下隱患。一旦產(chǎn)生糾紛，仍需法院判決，具有很大的不確定性。

通過法院達成的調(diào)解協(xié)議離婚，經(jīng)過律師、法官的層層把關(guān)，調(diào)解書的每一條款都會逐條進行審查，合法、嚴謹，并確保今后可供強制執(zhí)行，沒有隱患，更徹底的解決問題。法院下達的調(diào)解書，具有可強制執(zhí)行的效力。任何一方不履行法院的調(diào)解協(xié)議，對方即可向法院申請強制執(zhí)行，法院通過查封、凍結(jié)、甚至拘留罰款等強制措施使對方必須遵守協(xié)議，更有保障。經(jīng)過律師、法官的層層把關(guān)，調(diào)解書的每一條款都會逐條進行審查，合法、嚴謹，并確保今后可供強制執(zhí)行，沒有隱患，更徹底的解決問題。[3]

（三）我國協(xié)議離婚制度的法律意義

1.保障當事人的權(quán)利

實行協(xié)議離婚，是我國婚姻法中婚姻自由的重要的體現(xiàn)。協(xié)議離婚制度要求離婚當事人達成合意，賦予并保障公民的自主自愿的處理婚姻問題的權(quán)利。

2.維護社會和諧

實行協(xié)議離婚，有利于在婚姻關(guān)系已經(jīng)無法繼續(xù)維持的情況下，由夫妻雙方心平氣和地解決矛盾沖突，避免互相指責，消除對立情緒，更可以減少日后雙方的仇視和對立。

3.相對人的權(quán)益保護

實行協(xié)議離婚，離婚當事人就其離婚后的無行為能力人的子女撫養(yǎng)問題、財產(chǎn)的分割問題、債務(wù)的清償問題進行安排，有利于保護離婚當事人、子女和第三人的合法權(quán)益以及一定的隱私。

二、我國協(xié)議離婚制度的不足

（一）協(xié)議離婚的程序和審查不健全

婚姻登記機關(guān)缺乏對協(xié)議離婚當事人的主體資格、意思表示的真實性等實質(zhì)性問題以及形式性問題進行的審查。當協(xié)議離婚的當事人意思不真實表達時，缺乏法律的救濟手段。登記協(xié)議離婚時，一方當事人可能存在欺詐、脅迫等手段，造成對另一方當事人的損害，以及對第三人的合法利益產(chǎn)生侵害，由此產(chǎn)生的糾紛層出不窮。也有不少的協(xié)議離婚當事人是通過合謀為達成某種目的，規(guī)避政策，鉆法律的空子，申請辦理假離婚，婚姻登記機關(guān)對此缺少必要的審查，讓假離婚的當事人達成某種不法的目的，給家庭和社會帶來一定的危害。

（二）高度自由的權(quán)利影響到家庭和社會的穩(wěn)定

婚姻家庭是社會的重要組成部分，婚姻關(guān)系是家庭存在的基礎(chǔ)，婚姻自由應(yīng)當充分發(fā)揮當事人的意思自治。但世上沒有絕對的自由，自由必須是相對的，而沒有限制的自由是不存在的，離婚自由也同樣如此。其并不具有免除法律限制的特殊性。在社會高速發(fā)展的今天，社會生活復(fù)雜多樣，協(xié)議離婚程序的不健全，使得惡意離婚者有機可乘，協(xié)議離婚當事人為了種種目的，設(shè)法規(guī)避有關(guān)的法律及法規(guī)，逃避債務(wù)，不履行一定的義務(wù)，違反相關(guān)的政策，進行假離婚。夫妻雙方有可能因為一時的爭吵，基于一時的沖動造成草率離婚。這些不僅會對家庭產(chǎn)生重大的影響，而且還會使得大眾對婚姻的觀念以及社會的穩(wěn)定造成不良的影響。[4]

（三）無行為能力或限制行為能力的子女的權(quán)益未得到充分的考慮

夫妻離異后，對子女疏于管教，令子女的身心受到傷害，青少年犯罪現(xiàn)象日益增多，引發(fā)社會的反響很大。由于協(xié)議離婚基本沒什么限制，導(dǎo)致離婚率的高居不下不得不說是青少年犯罪率上升的原因之一。

協(xié)議離婚制度中對子女監(jiān)護、撫養(yǎng)有適當安排，至于對子女的安排是否合理，是否考慮子女的最大利益，是否充分考慮有識別能力的子女意愿。這些在協(xié)議離婚當中都可能被父母所忽視，導(dǎo)致協(xié)議離婚過程中經(jīng)常發(fā)生侵害子女利益的行為，子女的合法權(quán)益不能得到有效保護。由于登記機關(guān)對離婚協(xié)議只做形式審查而并不做實質(zhì)審查，這使得那些有意掩蓋有子女事實的當事人有機可乘，同時也使得那些不利于子女成長的離婚協(xié)議有可能得到履行。[5]無行為能力或限制行為能力子女的合法權(quán)益遭到侵犯存在著普遍性，大多數(shù)子女在其父母離異后的生活都普遍的出現(xiàn)一定的困難，遭受社會人員的一定影響，身心健康受到損害，不少的也誤入了歧途，危害到社會的穩(wěn)定。

（四）相對第三人債權(quán)的受到一定的傷害

離婚協(xié)議中關(guān)于協(xié)議離婚當事人對債務(wù)的處理，往往沒有通知債權(quán)人，未經(jīng)取得債權(quán)人的同意就對債務(wù)的承擔達成合意，對債權(quán)人的債權(quán)的合理和公平造成侵害。由于債權(quán)債務(wù)合同中債務(wù)的承擔一般是夫妻中的一方，而在協(xié)議離婚協(xié)議中往往會出現(xiàn)隱瞞債務(wù)的情況，這樣就會出現(xiàn)雙方推脫等一系列的情況，加大債務(wù)的履行困難，對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)造成一定的困難。[6]

三、我國協(xié)議離婚制度的立法完善

穩(wěn)定的婚姻，是家庭美滿幸福的支柱，是社會安定團結(jié)的基石，是經(jīng)濟發(fā)展騰飛的保證。只有在自由、穩(wěn)定、和諧的婚姻關(guān)系下，維護社會主義婚姻家庭制度，保障平等、和睦、健康、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，公民才能安居樂業(yè)，社會才能持續(xù)發(fā)展。規(guī)范和完善協(xié)議離婚制度，從法律上擯棄輕率離婚，嚴厲打擊假離婚，維護無行為能力或限制行為能力子女的合法權(quán)益，維護社會的安定，促進和諧社會的穩(wěn)固發(fā)展，為公民樹立正確的婚姻自由的觀念勢在必行。為了完善我國協(xié)議離婚制度，借鑒外國立法中對協(xié)議離婚制度的規(guī)定，針對我國的協(xié)議離婚制度存在的不足和現(xiàn)存問題，給予一些參考意見：

（一）要求婚姻登記機關(guān)加強審查的力度

在我國協(xié)議離婚必須經(jīng)過申請、審查、登記三個環(huán)節(jié)。三個環(huán)節(jié)中審查是關(guān)鍵。因此，就應(yīng)當要求婚姻登記管理人員嚴格的審查，對當事人提供的資料和證明等材料的真實性和合法性進行審查，除此外，有子女的當事人還應(yīng)當要求提交子女的意愿書或者直接對子女進行詢問，不能草率的就進行登記。婚姻登記機關(guān)還應(yīng)當設(shè)立審查期限，并且要在該期限屆滿之后方可予以登記。在世界一些國家規(guī)定，結(jié)婚屆滿一定的期限方可離婚。在中國澳門地區(qū)《民法》第1630條第1款規(guī)定：“結(jié)婚逾一年之夫妻，方得申請兩愿離婚?！薄斗▏穹ǖ洹返?30條規(guī)定：“結(jié)婚最初6個月內(nèi)不得提出雙方同意的離婚。”[7]我國應(yīng)該借鑒一下，在協(xié)議離婚制度中增設(shè)一條規(guī)定：“夫妻雙方結(jié)婚不滿一年不得提出協(xié)議離婚。明確協(xié)議離婚的期限，使得審查期限成為協(xié)議離婚的必經(jīng)程序?！?/p>

（二）給予當事人一段離婚考慮期

給予當事人一段離婚考慮期，提出離婚申請后須經(jīng)過一定時期的考慮期方可正式進入離婚程序?！抖砹_斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第3款規(guī)定：“從提交離婚申請之日起滿一個月，戶籍登記機關(guān)辦理離婚并發(fā)給離婚證明?！盵8]綜合我國的國情，建議在協(xié)議離婚制度中增設(shè)一條規(guī)定：“協(xié)議離婚的考慮期限為3個月?！笔巩斒氯藢σ呀?jīng)達成的離婚協(xié)議進行認真地、冷靜地考慮，確保當事人對離婚本身及其因此而產(chǎn)生的各種后果都能夠充分的理解并能夠承擔協(xié)議中規(guī)定的相應(yīng)責任。同時有利于防止假離婚、受欺詐、受脅迫離婚、草率離婚現(xiàn)象的發(fā)生，從而更為有效公正的實現(xiàn)協(xié)議離婚的制度價值。

（三）設(shè)立協(xié)議離婚無效制度

婚姻登記機關(guān)對于協(xié)議離婚當事人的主體不適格、意思表示有瑕疵、當事人雙方串通、欺騙的離婚登記等不符合法定條件或者違反法定條件而登記離婚的，應(yīng)當由登記機關(guān)宣告離婚無效，并且收回離婚證。協(xié)議離婚被宣告無效的，其效力溯及于離婚時，視協(xié)議離婚當事人之間的婚姻未解除，婚姻關(guān)系繼續(xù)有效。

協(xié)議離婚無效的申請人可以是協(xié)議離婚當事人、利害相對人、近親屬、婚姻登記機關(guān)。

（四）要求協(xié)議離婚必須有證人的證明

臺灣民法親屬篇第二章對協(xié)議離婚作了規(guī)定：“如果夫妻雙方自愿離婚，憑雙方簽訂的書面協(xié)議，經(jīng)兩個以上的證人簽名，并向戶政機關(guān)辦理離婚等級，即可解除婚姻關(guān)系。”[9]為了保證協(xié)議離婚的當事人身份和內(nèi)容的真實性，要求協(xié)議離婚當事人必須提供證人，有證人作證。要求協(xié)議離婚的當事人合意的離婚協(xié)議上必須有兩名以上沒有利害關(guān)系的證人在離婚協(xié)議書面上簽字，并且應(yīng)當將證人制度作為協(xié)議離婚的必備條款。最好是有律師或者具有法律知識的人員介入?yún)⑴c整個離婚協(xié)議的制作過程，能夠?qū)﹄x婚協(xié)議內(nèi)容進行省察，以維護相對弱勢方的合法權(quán)益，在其離婚協(xié)議書上作為證人簽字。在美國，當事人在律師的幫助下達成離婚協(xié)議后，由法院對協(xié)議書予以審核，如果法院認為協(xié)議書合法有效，即予以批準，該協(xié)議即生法律效力。[10]

（五）對有瑕疵協(xié)議離婚中受害方或者善意方提供必要的救濟

離婚協(xié)議中可能存在重大誤解、不公平等條款，以及婚姻登記機關(guān)的審查不夠嚴謹，對于一些因意思表達不真實而達成的離婚協(xié)議辦理了離婚登記，法律對此缺乏相應(yīng)的制度和措施。就像在商業(yè)領(lǐng)域私法自治可能被濫用成為強者壓迫弱者的工具一樣，在婚姻領(lǐng)域同樣，甚至由于夫妻關(guān)系的特殊性，更容易產(chǎn)生這種危險。[11]因此需要對有瑕疵協(xié)議離婚中受害方或者善意方提供必要的救濟，以使得受害方或者善意方的權(quán)益得到救濟，維護社會的公平和安定。設(shè)定法律保護的期限，讓受害方或者善意方能夠及時的行使權(quán)利，不要因權(quán)利過期而作廢，這就要求受害方或者善意方要積極的行使權(quán)利。

（六）建立離婚登記公告制度和債務(wù)催告制度

婚姻登記機關(guān)應(yīng)當在接到協(xié)議離婚當事人的離婚申請后，經(jīng)初步審查符合離婚條件的，應(yīng)該由婚姻登記機關(guān)將其申請離婚的有關(guān)材料在政府特定版面或者民政公報予以公示，讓社會公眾知曉和監(jiān)督。在有債權(quán)人存在的情況下，婚姻登記機關(guān)應(yīng)當在審查期限內(nèi)，告知離婚當事人的債權(quán)人，讓債權(quán)人能夠及時有效的維護其自身的合法權(quán)益，應(yīng)當經(jīng)過債權(quán)人的許可的，對債務(wù)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議經(jīng)債權(quán)人簽字后，對債務(wù)處理的條款方能生效。并且應(yīng)當規(guī)定一定的異議期。所謂的異議期就是指協(xié)議離婚要經(jīng)過婚姻登記機關(guān)公告的期限。異議期內(nèi)沒有人提出異議或者異議不成立的，期限屆滿即可予以登記離婚。這樣有利于協(xié)議離婚制度的完善，能夠有力的打擊假離婚，并且能夠監(jiān)督婚姻登記機關(guān)，維護社會的穩(wěn)定與和諧。

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（作者單位：福建省周寧縣委黨校）