白倩

摘 要：我國《公司法》第十六條規(guī)定：公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。全資子公司為母公司擔(dān)保時(shí)，因?yàn)橹挥心腹疽粋€(gè)股東，東大會決議形同虛設(shè)。這種情形下，擔(dān)保是否有效？如果有效，如何防止母公司濫用控制權(quán)？本文擬對以上問題作出分析，并提出立法建議。

關(guān)鍵詞：全資子公司；反擔(dān)保；董事連帶責(zé)任

在現(xiàn)代企業(yè)制度中，擔(dān)保是企業(yè)間往來的頗為頻繁的商事行為。我國《擔(dān)保法》第1條規(guī)定：“為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法。”擔(dān)保一方面可以促進(jìn)資金需求方解決融資困難，豐富融資方式；另一方面有利于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，降低債權(quán)人的交易風(fēng)險(xiǎn)。

一、上市公司對外擔(dān)保利弊參半

在所有公司中，上市公司提供的擔(dān)保尤其受到銀行的青睞。首先，上市公司擁有雄厚的資本做支撐，大大降低了還款不能的風(fēng)險(xiǎn)，另外，上市公司還具有一般公司無法比擬的優(yōu)勢，即無法償還貸款時(shí)還可以通過發(fā)行新股來籌資資金。另一方面，上市公司還常常因?yàn)闃I(yè)務(wù)往來或是政府出面而為其他企業(yè)提供擔(dān)保，甚至負(fù)擔(dān)著以擔(dān)保來救助當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的重任。

然而，上市公司對外擔(dān)保并不能高枕無憂。在證券市場，中小股東眾多，股權(quán)分散，本身就具有高風(fēng)險(xiǎn)性。而上市公司為他人提供擔(dān)保，卻無法介入其經(jīng)營過程，不能對其經(jīng)營決策實(shí)現(xiàn)有效的監(jiān)督，公司之間還相互擔(dān)保形成擔(dān)保鏈或擔(dān)保圈，一旦某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，則“牽一發(fā)而動全身”，在行業(yè)間、區(qū)域間產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，甚至還會沖擊到區(qū)域內(nèi)的實(shí)體經(jīng)濟(jì)。

二、上市公司全資子公司對母公司擔(dān)保的法律解讀

近年來，上市公司全資子公司為母公司提供擔(dān)保的效力問題受到頗多爭論，現(xiàn)行法律對此問題的規(guī)定存在沖突之處，其效力究竟如何值得商榷。

首先，我國《擔(dān)保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。”全資子公司具有法人資格，與母公司相互獨(dú)立，原則上其對母公司進(jìn)行擔(dān)保的效力應(yīng)得到法律的肯定和承認(rèn)。

同時(shí)，我國《公司法》第十六條還規(guī)定：公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。前文已經(jīng)討論，公司對外擔(dān)保具有較高風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)加以程序性的限制。如果涉及到為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保時(shí)，為避免出現(xiàn)該股東任意甚至惡意處置公司財(cái)產(chǎn)，或是將公司財(cái)產(chǎn)滿足私人目的，法律規(guī)定該擔(dān)保必須召開股東大會，經(jīng)股東表決通過，以充分保護(hù)所有股東的利益，由出資者共同參與公司的重大事項(xiàng)決策。同時(shí)，該股東作為利益相關(guān)者，應(yīng)當(dāng)回避該事項(xiàng)的表決。

我國證監(jiān)會公布的規(guī)范性文件《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》第 2 條規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保；上市公司為他人提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠信、互利的原則。任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)令上市公司為他人提供擔(dān)保，上市公司對強(qiáng)令其為他人提供擔(dān)保的行為有權(quán)拒絕?！痹摋l明確禁止上市公司為股東擔(dān)保，母公司作為全資子公司唯一的股東，自然也不能接受其擔(dān)保。同時(shí)，上市公司可以拒絕違背其意志，強(qiáng)行要求其提供擔(dān)保的行為，為上市公司免受政府和具有業(yè)務(wù)合作關(guān)系的企業(yè)的干預(yù)，自主決定本公司事務(wù)提供了法律依據(jù)。另外，《關(guān)于證券公司擔(dān)保問題的通知》中規(guī)定，證券公司凈資本額必須達(dá)到人民幣2億元以上，才能為他人提供擔(dān)保，且所提供的擔(dān)保額不得超過其凈資產(chǎn)額的 20%。即為上市公司對外擔(dān)保設(shè)定了門檻，只有滿足一定的資金條件，才具備對外擔(dān)保的資格，并且擔(dān)保額不得超過凈資產(chǎn)額的一定比例，嚴(yán)格控治對外擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)，保證本公司的資金安全。此外，《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》還規(guī)定：“上市公司全體董事應(yīng)當(dāng)審慎對待和嚴(yán)格控制對外擔(dān)保產(chǎn)生的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，并對違規(guī)或者失當(dāng)?shù)膶ν鈸?dān)保產(chǎn)生的損失依法承擔(dān)連帶責(zé)任?？毓晒蓶|及其他關(guān)聯(lián)方不得強(qiáng)制上市公司為他人提供擔(dān)保?！备敲鞔_要求上市公司應(yīng)當(dāng)審慎對待對外擔(dān)保，嚴(yán)控風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)追究董事的民事責(zé)任，加重公司管理層的責(zé)任。

實(shí)踐中，上市全資子公司為母公司提供擔(dān)保的情況比比皆是，原因是證監(jiān)會的規(guī)定屬于行政規(guī)章，其法律效力的層級較低。證監(jiān)會的強(qiáng)制性規(guī)定或者禁止性的規(guī)定只能用做行政執(zhí)法的依據(jù)，并不能用做法院判案的依據(jù)。

三、相關(guān)立法建議

通過分析，現(xiàn)有法條并未禁止上市子公司為母公司擔(dān)保，法律應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)母公司合理利用子公司的擔(dān)?；I集資金。然而，現(xiàn)有法律法規(guī)對此內(nèi)容的規(guī)制尚屬空白，本文建議：

（一）提高擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)評估。參照《關(guān)于證券公司擔(dān)保問題的通知》，明確在《公司法》中增加條款：“證券公司凈資本額必須達(dá)到人民幣2億元以上，才能為他人提供擔(dān)保，且所提供的擔(dān)保額不得超過其凈資產(chǎn)額的 20%”。這樣，即使子公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，也不至于面臨滅頂之災(zāi)，仍然有能力繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營。

（二）利用反擔(dān)保制度。2003年8月28日，中國證監(jiān)會發(fā)出了《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》，明確要求上市公司對外擔(dān)保必須設(shè)立反擔(dān)保。按照該規(guī)定，上市子公司為母公司擔(dān)保時(shí)也應(yīng)當(dāng)由母公司提供反擔(dān)保，一方面，有利于平衡子公司因承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而造成的經(jīng)濟(jì)損失；另一方面，也有利于督促母公司更加慎重的利用子公司擔(dān)保，理性籌資。

（三）完善我國刺破法人面紗制度。刺破公司面紗，或稱公司法人人格否認(rèn)，是指在某一具體法律關(guān)系中的特定情形下，為了防止公司獨(dú)立人格的濫用，保護(hù)債權(quán)人的利益和社會公共利益，而暫時(shí)的否認(rèn)公司的獨(dú)立人格，打破股東的有限責(zé)任?！豆痉ā返诙畻l第三款規(guī)定：公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)聯(lián)公司中，控制公司濫用控制權(quán)，損害被控制公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)刺破法人面紗，由控制公司承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)母公司惡意利益子公司擔(dān)保，子公司債權(quán)人利益受到嚴(yán)重危害，債權(quán)人可參照刺破法人面紗制度，直接向母公司提出償還請求。

（四）建立公司董事連帶賠償制度?！半p罰制”是指法人承擔(dān)了民事責(zé)任時(shí)，有過錯(cuò)的公司管理層也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。目前，多數(shù)國家都規(guī)定了“雙罰制”，我國公司法仍未規(guī)定追究管理層的責(zé)任。如果母公司董事濫用控制權(quán)致使子公司破產(chǎn)卻不必承擔(dān)任何責(zé)任，未免有失公允，規(guī)定其連帶責(zé)任，則能夠起到一定的威懾作用，督促其在經(jīng)營決策過程中盡到更高謹(jǐn)慎和注意的義務(wù)。因此，母公司董事利用子公司擔(dān)保應(yīng)當(dāng)基于集團(tuán)的整體利益，不得任意犧牲子公司利益。如果董事的過錯(cuò)、重大失誤或故意，給子公司債權(quán)人造成損失，則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。從經(jīng)濟(jì)理性的角度講，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)上市子公司為母公司提供擔(dān)保，充分發(fā)揮集團(tuán)優(yōu)勢，然而現(xiàn)有的法律制度并不能很好的規(guī)制全資子公司為母公司擔(dān)保。所謂“工欲善其事必先利其器”，當(dāng)務(wù)之急是完善相關(guān)法律制度，對母公司進(jìn)行必要的規(guī)范，才能實(shí)現(xiàn)母子公司的“雙贏”。

參考文獻(xiàn)：

[1] 金劍鋒.關(guān)聯(lián)公司法律制度研究[D].北京：中國政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法系，2005

[2] 劉向明.上市公司對外擔(dān)保的法律問題研究[D].廣州暨南大學(xué)經(jīng)濟(jì)法系，2005

[3] 盧風(fēng)帆.論公司對外擔(dān)保的效力[D].北京：中國政法大學(xué)比較法學(xué)系，2014

[4] 李亞男.母公司董事對子公司債權(quán)人責(zé)任的法律思考[D].威海：山東大學(xué)民商法學(xué)系，2014