徐　東

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

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動物保護(hù)的“十字路口”
——我國民法典編纂中動物保護(hù)策略的展開

徐東

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

摘要：我國民法典編纂正如火如荼，編纂一部完整、全面的民法典需要法學(xué)界及社會各界的努力，日前公布的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿(征求意見稿)》再次引發(fā)了學(xué)界對動物法律地位的探討，重振了社會對于動物保護(hù)的信心。學(xué)界對于動物主體地位的探討已形成結(jié)論，但是民法典的編篡再次使“權(quán)利”一詞風(fēng)靡。基于對《德國民法典》第90條a款的錯誤理解，動物權(quán)利再次成為動物保護(hù)主義者的旗幟和口號,但實際上遵循社會發(fā)展歷史并參考法律實踐，動物權(quán)利這類躍進(jìn)式探討并非目前動物保護(hù)策略的最佳選擇。在《中華人民共和國民法典》編纂這一重要歷史節(jié)點上，如何體現(xiàn)動物保護(hù)的基本精神是一個值得探討的問題。

關(guān)鍵詞：動物保護(hù)；動物權(quán)利；動物福利；德國民法典；民法典編纂；保護(hù)策略

關(guān)于《德國民法典》第90條的修正議案一直是環(huán)境法學(xué)界的議題，對于這一問題的討論也由單一部門法向多學(xué)科交叉領(lǐng)域延展。民法學(xué)者在解釋修法背景時有不同的闡釋，有的將法案的修改視為政治產(chǎn)物或者權(quán)宜之計①，有的對動物的法律地位進(jìn)行積極探討和立論，但最終“動物不能成為法律上的主體”這一結(jié)論早已占據(jù)學(xué)界主流。將物等同于客體，認(rèn)為不是物就不是客體，甚至就是主體的推理，顯然出發(fā)點過于狹隘[1]?，F(xiàn)今正在編纂的《中華人民共和國民法典》再次引發(fā)了學(xué)界對動物法律地位的探討，民法與環(huán)境法學(xué)者一時間紛紛對動物保護(hù)的法律進(jìn)行解讀，也各有見地②。日前公布的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿(征求意見稿)》(以下簡稱《建議稿》)肯定了動物對于民法和環(huán)境的重要價值③，并積極采用了《德國民法典》第90條a款的立法模式。本文從《德國民法典》第90條a款出發(fā)，結(jié)合民法典制定的熱點問題及日益凸顯的社會訴求，旨在探討當(dāng)前法制環(huán)境下的動物保護(hù)應(yīng)走向何處，理清權(quán)利亦或是福利誰更適應(yīng)現(xiàn)實情況。

一、回歸《德國民法典》第90條a款的本質(zhì)

從目前主流來看，對于動物在傳統(tǒng)民法中的地位，一般定義為“物”或“財產(chǎn)”。在我國司法實踐中，對于寵物因他人行為致其死亡，皆是提起侵權(quán)損害賠償，卻未有精神損害賠償?shù)南壤齕2]。無論是伴侶動物、經(jīng)濟(jì)動物還是其他用途動物，囿于法律的規(guī)定，雖然在不少案例中出現(xiàn)當(dāng)事人因其飼養(yǎng)的動物死亡而受到不小的精神打擊，但是最終判決結(jié)果與當(dāng)事人損害賠償?shù)闹鲝埐⒉粚?yīng)。因此，對于動物法律地位的定義伴隨著社會的發(fā)展和人類情感的演進(jìn)顯現(xiàn)出了不適應(yīng)性，目前學(xué)界的觀點也大致分為兩種：“主、客二分法”和“主、客一體法”[3]。無論是一體還是二分，不同觀點支持者所征引的理據(jù)卻相近似，都來自于對德國民法典第90條a款的解讀。

1990年《德國民法典》修正案通過，將第90條a款修改為“動物不是物”，從某種程度上說這是動物保護(hù)史上的一次進(jìn)步。國內(nèi)學(xué)者解釋該條款，得出動物主體地位的肯定論的結(jié)論④，這類觀點理應(yīng)在很大程度上推動動物保護(hù)事業(yè)和民法學(xué)說的發(fā)展，可是現(xiàn)實反應(yīng)卻不盡如人意。那么修改第90條a款的本質(zhì)用意是什么？在細(xì)細(xì)考量整條規(guī)定后，我們可以看出從法律規(guī)則分類角度看，這更像是一條準(zhǔn)用性規(guī)則⑤，再結(jié)合當(dāng)時的修法背景來看，該法條的修改更得益于動物保護(hù)組織反對虐待和屠殺運(yùn)動的推動。最后通過對法律規(guī)則進(jìn)行文義解釋，該條款突出了特別法的優(yōu)先作用，民法則作為兜底條款，動物法律爭議仍舊遵照“物”的有關(guān)規(guī)定。

因此，為避免望文生義的激進(jìn)的解釋方法——動物不是物，物又是民法中的慣?？腕w，非物即是主體，也為避免消極否定該法條修改的法律意義——“是向環(huán)保主義者讓步的權(quán)宜之計”[4]，筆者認(rèn)為從單一的學(xué)科視角來解讀對于第90條a款有失偏頗，《德國民法典》向來是民法學(xué)界的榜樣與典范，對于該條文的釋義更應(yīng)該跳出法律地位和規(guī)則含義的辨析，思考《德國民法典》修正的本質(zhì)用意。

實際上德國對于動物保護(hù)的關(guān)注，并非從《德國民法典》開始。1989年德國出臺的《野生動物保護(hù)法》就對野生動物保護(hù)進(jìn)行了特殊規(guī)定，1998年德國《動物保護(hù)法》出臺并修訂《動物福利法》，后至2002年6月將動物保護(hù)問題寫入了德國憲法，以確保動物福利法的穩(wěn)步執(zhí)行。串聯(lián)在一起的立法和修法實踐，排除狂熱的環(huán)保主義者因素，不難發(fā)現(xiàn)德國立法技術(shù)已然超越單純的“物”法層面。正如王澤鑒教授所言：“德國民法增設(shè)第90條a款之規(guī)定，旨在表示對有生命之‘物’的尊重，蓋以動物與人同為受造者也。在民法上，動物仍屬物(動產(chǎn))，惟對動物的支配，應(yīng)受特別法的規(guī)范，受有限制，自不待言?！盵5]因此，《德國民法典》修正的初衷是站在人類中心主義立場上對除人之外的其他自然生命體以更多的尊重和關(guān)懷，同時給予其他部門法一定指引。在諸如《動物福利法》《動物保護(hù)法》等不同單行法的配合和憲法的鋪墊之下，《德國民法典》才能為動物保護(hù)建立完善的法律屏障，甚至為后續(xù)動物權(quán)利的產(chǎn)生奠定一定的基礎(chǔ)。因此《德國民法典》的修改雖然引起法學(xué)界不小的震動，但實際上并沒有對動物的主客體地位進(jìn)行選擇或者預(yù)示，相反其目的性更為明確：一是突出動物保護(hù)的重要性，當(dāng)初立法者對第903條也進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，即動物的所有權(quán)人在行使其權(quán)利時，應(yīng)注意有關(guān)保護(hù)動物的特別規(guī)定，與之前第90條a款相配合避免立法漏洞；二是與相關(guān)動物保護(hù)立法進(jìn)行銜接，即對動物保護(hù)相關(guān)規(guī)定的援引需求，借此推動動物保護(hù)立法的修正和完善，回應(yīng)社會訴求，強(qiáng)調(diào)動物保護(hù)的重要性。

從相關(guān)特別法修正視角看，德國于1993年頒布了《動物福利法》，并在1998年修訂了《動物福利法》第一條⑥，而后在2001年，德國對《動物保護(hù)法》也進(jìn)行了大幅修訂⑦，使其更為完善和詳細(xì)，從德國動物保護(hù)法律體系可以看出，整個立法視角已從關(guān)注動物的經(jīng)濟(jì)價值向關(guān)懷動物本體痛苦和情感方面轉(zhuǎn)向，更多考慮動物與人類生活的交集環(huán)節(jié)，在立法活動中體現(xiàn)更多的人文主義情懷。一向嚴(yán)謹(jǐn)保守的德國法學(xué)家選擇以此模糊但易于理解的條文完成修正案⑧，實則是將動物保護(hù)立法的橄欖枝拋向環(huán)境法學(xué)派，通過《動物福利法》《動物保護(hù)法》等更為詳細(xì)的規(guī)定回應(yīng)綠黨的政治訴求和日益高漲的社會環(huán)境運(yùn)動，促進(jìn)環(huán)境倫理與法學(xué)的學(xué)科融合。與其說第90條a款是一次“概念美容”⑨，不如說這是一個推動《德國民法典》與環(huán)境法融合的歷史節(jié)點，使得《德國民法典》展示了更強(qiáng)的包容性和穩(wěn)定性，這才是《德國民法典》修正的本質(zhì)用意和給予我國的啟示。

二、我國民法典編纂中擬規(guī)定動物權(quán)利是口號還是需求

《德國民法典》第90條a款的立法用意得到詳細(xì)解讀，立法者對第903條進(jìn)行的補(bǔ)充規(guī)定⑩也說明動物屬于所有權(quán)客體，加之“動物”與“物”屬同一章的編纂模式，由此可以看出在《德國民法典》中，動物的客體地位一直未被動搖過，這也使得德國法學(xué)界對于動物的主客之爭告一段落，動物不能成為法律意義上的主體，主體權(quán)利也就無從談起?！兜聡穹ǖ洹返?0條a款的修正模式給予正在編纂的我國民法典以重要借鑒，但是對于目前正在邁向權(quán)利時代的中國來說，“權(quán)利”這一法律語詞也常成為不同群體表達(dá)訴求的主要用語?？梢哉f，《建議稿》的第107條給予動物保護(hù)必要的關(guān)注，同樣給予動物保護(hù)主義者更多的希望。如何踐行《建議稿》中“護(hù)生存、反虐待、反遺棄”的目標(biāo)，時下正在編纂的具有中國特色的民法典無疑成為倫理學(xué)者和民間動物保護(hù)人士重申動物權(quán)利的一次契機(jī)。那么在目前的法制語境下，動物權(quán)利是一種夸張口號還是已存在的現(xiàn)實要求呢？

首先從民法上的權(quán)利能力角度看，現(xiàn)代民法建立主體二元結(jié)構(gòu)，自然人和法人享有權(quán)利能力，為權(quán)利主體[6]。后來德國法學(xué)家法布里求斯提出，傳統(tǒng)民法理論在賦予主體民事權(quán)利能力時過于追求抽象平等，沒有體現(xiàn)應(yīng)有的差別，難說合理，因此他提出“相對權(quán)利能力”理論——應(yīng)承認(rèn)更多元的主體設(shè)計，使用更具體的權(quán)利能力概念，使不同主體享有不同程度的權(quán)利能力。法人、自然人、籌備中法人、不同組織程度的外國社團(tuán)、胎兒，依據(jù)其狀況，有不同權(quán)利能力[7]。權(quán)利能力理論的發(fā)展只是由抽象向較少抽象的發(fā)展，但是無論怎樣理解權(quán)利主體(這里主要指法人、社團(tuán)、胎兒)，我們最終都會歸結(jié)到“人”的核心要素上。法人的諸多權(quán)能由法定代表人行使，胎兒則可以通過自然成長成為權(quán)利能力的合法擁有者，其“應(yīng)得的東西”與“應(yīng)有的活動領(lǐng)域”都可以在人類共同體內(nèi)部得到解決，絕大多數(shù)人類個體都有可能成為自身利益的積極主張者[8]。

當(dāng)我們以歷史視角去考察權(quán)利制度演進(jìn)序列，會發(fā)現(xiàn)即使存在權(quán)利獲得和行使范圍層級劃分，依舊是以地域和人種為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。即使在原有人可非人的社會中也伴隨著人權(quán)的復(fù)興、等級的瓦解、身份的弱化，取而代之以“他的年齡、他的精神狀態(tài)、他的習(xí)性”來區(qū)分人與人之間的不同[9]，而絕沒有跨越物種。例如羅馬法的人格減等制度，就通過法律技術(shù)手段將人格劃分為自由權(quán)、市民籍、家庭權(quán)利三個方面[10]，不同程度的人格減等區(qū)分了奴隸、自由民和市民，雖然奴隸并不屬于羅馬法意義上的人，其甚至可以被視為商品進(jìn)行買賣和拋棄，但是從生物學(xué)和精神學(xué)上把握人的含義，卻不難發(fā)現(xiàn)“奴隸”與“羅馬城邦的市民”“自由民”無二，無論在惡法還是善法的視野里，法律只是區(qū)分人的階級性，后用賦予權(quán)利的方式實現(xiàn)人與人之間的差別，而并沒有將權(quán)利任意擴(kuò)大。因此，以羅馬法為基礎(chǔ)的民法在發(fā)展進(jìn)程中雖然豐富了對民法主體、人格權(quán)、物權(quán)的研究，但民法的權(quán)利能力理論的發(fā)展卻從未突破物種的桎梏，即使是被視為突破的《德國民法典》第90條a款修正案，民法學(xué)者也通過著書立說來解讀該款的實際用意，即對動物客體地位再確認(rèn)。因此可以看出，動物權(quán)利從未進(jìn)入我國民法學(xué)者的視野。

其次，實踐中經(jīng)?？梢钥吹竭@樣的案例，例如《每日電訊報》曾報道，一名德國郵差和自己的寵物貓舉行了婚禮，并稱他是為了趕在這只患有氣喘病的胖貓離世前與其共結(jié)連理；美國一名寵物狗主人將自己的寵物狗視作“未出世的女兒”，并為其設(shè)立信托基金，每年出10萬美元供其花銷。諸如此類的案例還有很多，先暫不考慮案例所涉及內(nèi)容的合法性問題，這種類似案例卻由原先的不為人知到現(xiàn)在的屢見不鮮，而且在我國民事賠償訴訟中也有不少動物飼養(yǎng)人因飼養(yǎng)的動物受損提出精神損害賠償?shù)脑V求，可見在當(dāng)下社會已經(jīng)難以單純地將動物簡單視之為財產(chǎn)客體。動物保護(hù)主義者的聚合和其權(quán)利意識的覺醒，讓他們意識到為動物加持權(quán)利成為所有保護(hù)策略中最核心、最關(guān)鍵的一環(huán)。在尚無司法先例存在情況下，動物權(quán)利是否應(yīng)該成為我國動物保護(hù)主義者的新主張？

筆者認(rèn)為，第一，從社會發(fā)展進(jìn)程看，奴隸以及婦女曾通過自身爭取和努力實現(xiàn)了權(quán)利進(jìn)步，這是一個平等和諧社會進(jìn)步的必然，但是動物能否被賦予權(quán)利，這與奴隸被賦予人權(quán)和婦女被賦予政治權(quán)利是不同意義上事情，因為人與動物屬于兩個相對獨立的群體，二者之間既有相伴相依的感情聯(lián)絡(luò)，也有自然法則下的食物鏈關(guān)系。因此，在無任何司法先例可以參照的前提下，我們應(yīng)當(dāng)遵循自然法的選擇，即天然形成的食物鏈，而這種生命體上的不平等性是無法僅僅通過人類社會的法律賦予相應(yīng)權(quán)利而得到彌補(bǔ)的，這似乎更依賴于自然進(jìn)化，而在自然法之外，大量的人定法皆是人類群體智慧的產(chǎn)物。實際上，生命自由也應(yīng)當(dāng)先于行動自由才能構(gòu)成探討動物權(quán)利的基礎(chǔ)[11]，但動物生命自由與否皆依賴于人的行為。因此，在人定法中規(guī)定動物權(quán)利這更像是一種“掩耳盜鈴”的行為，也將最終導(dǎo)致相關(guān)法律實踐舉步維艱。第二，單一學(xué)科視角過于閉塞，仍需要傾聽其他部門法的解讀。目前在認(rèn)定動物的刑法保護(hù)價值的時候，立法者把高級動物看成是與人類一樣的創(chuàng)造物，是“異類兄弟(frernde Bruder)”，并對之加以同樣的保護(hù)，實際上更像是進(jìn)行了一次轉(zhuǎn)換，把動物的痛苦和情感事故，在一定程度上等同于人的痛苦和情感水平，并以此來加以規(guī)定[12]。因此如何保護(hù)動物和保護(hù)動物到何種程度依賴于人制定的有效策略，而非一定以權(quán)利加持才能彰顯對動物的根本保護(hù)。從刑法法益的衡量來看，動物權(quán)利的討論卻呈現(xiàn)反向化的特征，德國刑法學(xué)家認(rèn)為民法的修正也止步于法理上的宣誓或是出于穩(wěn)定社會情感的要素，但實際上動物仍是物的法律的內(nèi)核。第三，從環(huán)境公益訴訟的視角出發(fā)，從現(xiàn)有的訴訟法規(guī)定可以看出，對于類似油污致使魚群大量死亡之類動物受損案例，司法實踐中更多的是以財產(chǎn)損失賠償作為結(jié)案關(guān)鍵，如果賦予動物權(quán)利(一種保護(hù)自我權(quán)利)，那么環(huán)境公益訴訟的原告資格和訴訟規(guī)定也將進(jìn)行調(diào)整，這會給本不完善的公益訴訟制造更多難題。因此，無論是從法律邏輯還是司法實踐看，在我國談?wù)搫游餀?quán)利都還為時過早。

最后，即使需要談?wù)搫游餀?quán)利的問題，這也勢必屬于一個社會科學(xué)與自然科學(xué)交叉的問題，不同于單純的給人設(shè)定權(quán)利。因為人的群體具有單一性和共通性，除了膚色、語言外，在外形、智慧和發(fā)展史上并無差異，因此這也為法律制度的設(shè)計和借鑒減少了阻礙。但動物物種分類相當(dāng)繁復(fù)，動物學(xué)上將動物分類為脊椎動物和無脊椎動物，脊椎動物又分為圓口類、魚類、兩棲動物、爬行動物、鳥類、哺乳動物等，動物學(xué)意義的分類雖然促進(jìn)了現(xiàn)代社會對于動物的認(rèn)識和了解，但是動物保護(hù)立法卻并沒有在此基礎(chǔ)上吸收和利用，而是一以貫之地將動物視為財產(chǎn)客體，注重對于動物財產(chǎn)價值的保護(hù)?，F(xiàn)代環(huán)境法學(xué)和社會需求的發(fā)展正逐步推動動物由財產(chǎn)價值保護(hù)向生態(tài)價值保護(hù)的演進(jìn)，這不僅體現(xiàn)出動物對生態(tài)環(huán)境的穩(wěn)定和人類持續(xù)發(fā)展的重要作用，而且現(xiàn)代社會更需要人與動物之間產(chǎn)生相互依賴和陪伴的關(guān)系，而不再是單純的財產(chǎn)法律關(guān)系。動物保護(hù)立法的前提應(yīng)當(dāng)是建立在恰當(dāng)分類的基礎(chǔ)上，因此在不具備基本法律基礎(chǔ)與鋪墊的情況下，動物權(quán)利探討也只能止于學(xué)理。

縱覽立法實踐，目前我國還未有《動物保護(hù)法》，而是采用《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》為主要的保護(hù)策略，該法律強(qiáng)調(diào)保護(hù)、拯救珍貴和瀕危野生動物，保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生動物資源，維護(hù)生態(tài)平衡。對比我國臺灣省《動物保護(hù)法》的第一條“為尊重動物生命及保護(hù)動物”，可以看出，《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》屬于動物保護(hù)法中施行的特別法，主要針對國家名錄中珍稀野生動物，而對于我們常見的普通動物如豬、牛、羊等都未有涉及。這類動物在法律中出現(xiàn)多見于國家或地方的屠宰政策，如《生豬屠宰管理條例(國務(wù)院令第525號)》、《寧夏回族自治區(qū)牛羊屠宰管理辦法》等。這些規(guī)定的立法模式都具有顯著特點，多涉及如何規(guī)范屠宰產(chǎn)業(yè)的設(shè)置、生產(chǎn)、運(yùn)轉(zhuǎn)和管理等環(huán)節(jié)，以經(jīng)濟(jì)效益優(yōu)先為標(biāo)準(zhǔn)，而沒有考慮如何人道地屠宰或者改善待宰經(jīng)濟(jì)動物的基本生存環(huán)境等因素。臺灣省的《動物保護(hù)法》并沒有甄別野生動物與非野生動物，而是將動物分為“犬、貓及其他人為飼養(yǎng)或管領(lǐng)之脊椎動物，并包括經(jīng)濟(jì)動物、實驗動物、寵物及其他動物”。這樣的分類顯然更為貼合社會現(xiàn)實的需求，而對于如貓、狗這類伴侶動物在法律上進(jìn)行分類和明示，也表明了法律的態(tài)度——飼養(yǎng)的伴侶動物與其他經(jīng)濟(jì)動物是有所區(qū)別的，這為之后的法律對這類動物權(quán)利或者地位的創(chuàng)設(shè)提供了很好的法律基礎(chǔ)。另外，臺灣省《動物保護(hù)法》中明確提出了動物“生存、飼養(yǎng)環(huán)境、反虐待”的要求，禁止任意宰殺動物，對于經(jīng)濟(jì)動物諸如“為肉用、皮毛用，或喂飼其他動物之經(jīng)濟(jì)利用目的”的，宰殺時應(yīng)采取動物最少痛苦的人道方式，并提出事前申報、隱蔽屠宰、獸醫(yī)監(jiān)督等方式以保證對動物生命的充分尊重，雖未提及動物權(quán)利的內(nèi)容，但實際上是保證了動物福利，為后來立法的進(jìn)步和創(chuàng)新展現(xiàn)了包容性。

對于動物保護(hù)實施不足的爭論主要來自道德的壓力，這些輿論認(rèn)為僅僅因為動物在智商和語言表達(dá)能力上的匱乏以及生物鏈的壓制而讓動物處于奴役和使用地位，顯然看上去不合乎道德的理解，在這個人與動物共生的自然共同體內(nèi)存在著最基本的不平等。但是，就是這種天然形成的生物鏈為人類生產(chǎn)和生活避免了很多法律上的沖突和矛盾。單純探討動物權(quán)利在目前語境下是不合理的，如此看來，動物園的存在或動物虐待行為是否構(gòu)成虐待罪呢？動物權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何劃分又是一個難以解決的問題，探討動物權(quán)利還只是紙上談兵。綜上，筆者認(rèn)為在目前我國的法制語境下，對于動物權(quán)利的設(shè)立既無法理基礎(chǔ)，又無現(xiàn)實必要。

三、我國民法典中動物保護(hù)規(guī)則的應(yīng)關(guān)注點

雖然動物權(quán)利目前并不能成為動物保護(hù)的主要策略，但是日益緊張的人與動物之間的關(guān)系使得動物保護(hù)乏力成為時下危害社會和諧與自然平衡的主要問題。參照各國的法制實踐和《建議稿》內(nèi)容，動物屬“物”的本質(zhì)地位并沒有動搖。以各類狗肉事件為例，愛狗人士和食用者站在針鋒相對的立場，一方是基于道德傳統(tǒng)，另一方則基于飲食習(xí)慣，法律不等同于道德，吃不吃狗肉是每個個體的自主決定，而非法律，法律要解決的是如何規(guī)范狗肉市場，如何對待經(jīng)濟(jì)動物，以杜絕賭博、娛樂、宣傳等其他不當(dāng)目的的動物虐待行為。對于動物的愛護(hù)和尊重是善良自然人基本的道德理念和人性要求，法律對動物保護(hù)的規(guī)定直接代表了整個社會的進(jìn)步程度。我國民法典編纂中并不適宜添加動物權(quán)利等具體條款，但《德國民法典》第90條a款卻給正在編纂中的我國民法典提供了良好的借鑒，這種定紛止?fàn)幍牧⒎Ｊ郊缺磉_(dá)了對于動物本體的關(guān)注，又促進(jìn)了特別法的制定施行，最終實現(xiàn)對動物尊重、愛護(hù)和保障的目的。因此，民法典的編纂除了應(yīng)體現(xiàn)立法技術(shù)上的創(chuàng)新，更應(yīng)該進(jìn)一步發(fā)揮民法的人文和包容精神。動物權(quán)利設(shè)置既然已無必要，但食物鏈上的天然壓制和人類情感需求多樣化的趨勢是時下人與動物之間矛盾凸顯的根源，而這類矛盾最終轉(zhuǎn)化成人類不同群體之間的矛盾，并異化擴(kuò)散。因此回到最初的命題，沒有權(quán)利的屏障，動物福利應(yīng)該成為我國民法典中涉及“物、動物”章節(jié)的必要關(guān)注點。

“動物福利”概念是美國人休斯(hughes)于1976年提出的，而后得到國際社會的廣泛承認(rèn)和關(guān)注，自20世紀(jì)90年代開始，各國的立法對于動物福利的關(guān)注也在顯著提升。相比之下，我國無論是立法還是政策指導(dǎo)上對于動物福利的關(guān)注都是不夠的。反觀《德國民法典》的規(guī)定，其與后續(xù)立法的良好銜接，顯然在很大程度上體現(xiàn)了對動物本體的法律尊重，而不是引發(fā)主客之爭的法學(xué)討論。因此在未有動物福利實踐的現(xiàn)今社會，開發(fā)動物權(quán)利乃至動物主體的理論是不具有實踐土壤的，這種躍進(jìn)式規(guī)定也并不會取得良好的法律效果。資本的增值和人類的需求不得不面臨對動物的屠宰和利用，而現(xiàn)在探討動物權(quán)利是與我國社會前進(jìn)的步伐相沖突的，會激化社會矛盾。

強(qiáng)調(diào)主體地位或者說法律主體開放性只是為之后權(quán)利理論或者行為理論的發(fā)展提供一種較為合理的理論基礎(chǔ)，但是結(jié)合目前社會現(xiàn)實來看，這確實與現(xiàn)狀格格不入。如今仍舊無法談及地位一說，應(yīng)該給予動物更多的人道和福利，通過法律來強(qiáng)化人與飼養(yǎng)動物之間的情感維系，對于經(jīng)濟(jì)動物的生存、屠宰以及處理方式應(yīng)更為人道和規(guī)范，對于任意盜竊、宰殺他人伴侶動物的，立法時應(yīng)提供多樣賠償或補(bǔ)償策略，這樣才能消解矛盾，給予動物必要的關(guān)懷和保護(hù)。參看《建議稿》第107條的表述模式，我國民法總則在制定中仿效《德國民法典》第90條a款的形式，將動物“視為”物，而不是描述成動物屬于物的一種，簡單的措辭變化顯示出立法技術(shù)的進(jìn)步和人文底蘊(yùn)，也強(qiáng)調(diào)了人在與動物相處的時候，應(yīng)更關(guān)注動物福利。民法是調(diào)整人與動物間私人關(guān)系的基本規(guī)范，并不能給予精確指引，但是卻為動物保護(hù)立法的施行打開了窗口，即表明將逐步強(qiáng)化特別法的配套實行，如建立《動物保護(hù)法》《動物福利法》等。另外，在前述中可以看出，動物保護(hù)類條款的設(shè)定更偏向于行為規(guī)范，具有較強(qiáng)的道德約束性，而在條款的行文設(shè)定上也有明顯的法律原則特征。法律原則具有很強(qiáng)的包容性，但也易導(dǎo)致所涉案件裁判的依據(jù)不同。因此應(yīng)該如何實現(xiàn)該款法律原則的“情懷落地”，避免引發(fā)裁判矛盾、社會矛盾、輿論爭議，以及最終導(dǎo)致條款因缺乏穩(wěn)定性而曇花一現(xiàn)，失去其最初設(shè)定目的。筆者認(rèn)為有效的方法是：第一，該款設(shè)定采用準(zhǔn)用性規(guī)則模式，通過周邊立法補(bǔ)充裁判依據(jù)不足的缺點；第二，要解決關(guān)于動物保護(hù)的社會主要矛盾，即關(guān)于伴侶動物的保護(hù)、賠償問題。因此在民法典的編纂中可采用如下描述：“伴侶動物因他人意外致死，可以提出精神賠償”，但是精神賠償?shù)那疤嵝枰⒃凇皺?quán)利認(rèn)證”上，借此以避免惡意訴訟的產(chǎn)生。權(quán)利認(rèn)證體系主要針對伴侶動物而言，應(yīng)在特別法中加以釋明，賦予其真正的權(quán)利，這相當(dāng)于飼養(yǎng)者人格權(quán)的延伸，在伴侶動物意外致死后可以進(jìn)行精神損害賠償，這種類似監(jiān)護(hù)人制度的權(quán)利認(rèn)證模式，使得飼養(yǎng)者能夠獲得精神撫慰的同時也可以強(qiáng)化其與伴侶動物之間的情感聯(lián)系。采用以上模式可以促進(jìn)動物福利的貫徹，也為所涉案件提供裁判依據(jù)，體現(xiàn)民法的哲學(xué)精神和人文關(guān)懷，但這需要立法技術(shù)的支持和提高。當(dāng)然，對于這種認(rèn)證體系的建立和實踐方式，亟待更深層次的探討。

四、結(jié)語

在很長一段時間里，人類因其適應(yīng)能力而享受著巨大的生物學(xué)上的成功[13]。目前人與動物的關(guān)系在悄然改變，這種改變是自下而上的，因此需要立法者重新適應(yīng)社會發(fā)展趨勢，而不在于單純遵循歷史規(guī)律。工業(yè)革命雖然滋長了人類中心主義，但這個中心現(xiàn)在已不再單純是利用和開發(fā)，而更多的是給予其他物種以關(guān)懷和包容，最終受益的也必將是人類本身?！督ㄗh稿》的發(fā)布已表明我國立法者對于動物本體的愛護(hù)和關(guān)注，也創(chuàng)設(shè)了人與動物間私人關(guān)系調(diào)整的法律原則，為后續(xù)立法的展開奠定了基礎(chǔ)，這必將重拾整個社會對于動物保護(hù)的信心。

注釋：

①在修改《德國民法典》時執(zhí)政的綠黨就是主張環(huán)境保護(hù)的政黨，如果民法典的修改一點也不接受環(huán)保主義者的主張，這樣的修改很難通過。參見楊立新：《關(guān)于建立法律物格的設(shè)想》(http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=325)。

②環(huán)境法學(xué)者與民法學(xué)者的對話，體現(xiàn)了現(xiàn)代對于動物保護(hù)法律方法的探討。例如2015年底中國社科院法學(xué)所舉辦的“民法典與動物、環(huán)境”學(xué)術(shù)研討會上，有學(xué)者提出將動物視為特殊物，民法應(yīng)在人與動物之間作出協(xié)調(diào)；也有學(xué)者提出民法只是為動物保護(hù)打開窗口，其余內(nèi)容有特別法維護(hù)；還有學(xué)者提出動物福利觀點。同樣在2015年10月舉辦的“我國應(yīng)當(dāng)制定一部什么樣的民法典？——環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的對話”學(xué)術(shù)會議上，其第三議題就是對民法典中動物和自然體如何規(guī)定的探討，民法學(xué)者提出物格理論，賦予動物以物格；也有環(huán)境法學(xué)者明確提出反對動物法律人格化的觀點；還有學(xué)者提出注重動物經(jīng)濟(jì)價值利用時，也要兼有道德情懷。參見：“民法典與動物、環(huán)境”學(xué)術(shù)研討會舉行(http://www.7265.cn/News_view.asp?id=1599)；我國應(yīng)當(dāng)制定一部什么樣的民法典？——“環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的對話”在天津大學(xué)成功舉行( http://www.tju.edu.cn/law/xsqy/xsqy/201510/t20151012_266967.htm)。

③《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第107條：動物視為物。動物的飼養(yǎng)人、管理人應(yīng)當(dāng)提供有利于其正常生長、繁殖、醫(yī)療、救助的條件和措施，不得遺棄動物；任何人不得虐待動物。法律對動物有特別保護(hù)的，依照其規(guī)定。

④肯定論大致包括如下幾類觀點：(1)動物也具有意志，也具有意思表示能力；(2)動物具有道德上的主體地位，人與動物的能力差異將動物排斥在倫理共同體外的理由是站不住腳的；(3)動物可能成為法律主體；(4)對人類中心主義的現(xiàn)實批判需求，其過于強(qiáng)調(diào)人類主體地位，忽視生態(tài)整體性要求。

⑤《德國民法典》第90條a款規(guī)定：動物不是物，它們由特別法加以保護(hù)。除另有其他規(guī)定外，對動物準(zhǔn)用有關(guān)物的規(guī)定。

⑥德國《動物福利法》第1條修訂為：“本法的目的是, 基于對動物伙伴的責(zé)任心, 人類應(yīng)保護(hù)生命和動物的福利。在沒有合理理由的情況下, 任何人不得引起動物疼痛, 使其遭受痛苦或者傷害?！?/p>

⑦德國的《動物保護(hù)法》于2001年4月得到修訂，這部由德聯(lián)邦消費(fèi)保護(hù)、飲食和農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的法律對保護(hù)動物的各個方面作了詳細(xì)的規(guī)定。它分為九章，其中第一章為總則，總則中規(guī)定：“本法的目的是從人對動物作為同類的職責(zé)出發(fā)來保護(hù)其生命和生活質(zhì)量，任何人都不允許對動物無正當(dāng)理由的施加痛苦或損害。”

⑧這里的“模糊”是指并未對動物主、客地位進(jìn)行明確的規(guī)定；“易于理解”是指對于動物的地位仍在“物”這一章節(jié)，且更注重法律之間的銜接和解決實踐中法律援引問題。

⑨德國著名民法學(xué)家科拉認(rèn)為：“德國動物保護(hù)法已設(shè)有保護(hù)動物的規(guī)定，民法此項規(guī)定乃‘概念美容’?！眳⒁娡鯘设b：《民法總則》(北京大學(xué)出版社，2009年版，第170頁)。

⑩該條原文為“在不違反法律和第三人利益的范圍內(nèi)，物的所有權(quán)人可以隨意處分其物，并排除他人的任何干涉?！毙抻喓髣t增加了“動物的所有權(quán)人在行使其權(quán)利時，應(yīng)注意有關(guān)保護(hù)動物的特別規(guī)定?！?/p>

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[責(zé)任編輯勇慧]

收稿日期：2016-03-22

作者簡介：徐東，山東大學(xué)法學(xué)院碩士生，主要從事環(huán)境法理論研究.

中圖分類號：D923

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-3699(2016)03-0343-06

基金課題：國家社會科學(xué)基金重大項目(編號：2014ZDA073).