胡樂夫

摘 要：金某訴某衛(wèi)視、珍愛網(wǎng)非誠勿擾商標(biāo)侵權(quán)糾紛案終審塵埃落定，法院認(rèn)定被告侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。本文試從判決認(rèn)定原告構(gòu)成反向混淆的角度分析原告獲勝的法律因素。

關(guān)鍵詞：非誠勿擾；商標(biāo)侵權(quán)；反向混淆

2009年2月16日，溫州小伙金某向國家商標(biāo)局申請(qǐng)“非誠勿擾”商標(biāo)，2010年9月7日獲得了該商標(biāo)注冊(cè)證，核定服務(wù)項(xiàng)目為第45類，包括“交友服務(wù)、婚姻介紹”等，后以此為名開設(shè)了一家婚介所。同年某衛(wèi)視的婚戀交友節(jié)目《非誠勿擾》開播。2015年12月11日，深圳市中級(jí)人民法院二審判決江蘇省廣播電視總臺(tái)立即停止侵害金某“非誠勿擾”注冊(cè)商標(biāo)行為，其所屬某衛(wèi)視頻道于判決生效后立即停止使用《非誠勿擾》欄目名稱。

對(duì)于普通民眾尤其《非誠勿擾》的忠實(shí)觀眾而言，該案的終審判決讓人難以接受?！斗钦\勿擾》顯然沒有搭那家小婚介的便車，它的走紅更和金某沒有關(guān)系，甚至節(jié)目組在設(shè)定名稱時(shí)，根本不知道有人已將非誠勿擾注冊(cè)為商標(biāo)。

終審法院認(rèn)定侵權(quán)人構(gòu)成商標(biāo)法上的反向混淆。反向混淆指知名度較高的商品使用知名度較低商品在先注冊(cè)的商標(biāo)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為在先注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品來源于在后商標(biāo)使用人。與傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)即正向混淆相比，其在事實(shí)構(gòu)成、損害后果及社會(huì)影響等方面都迥然有別。

一、反向混淆與正向混淆的區(qū)別

兩種混淆形式都會(huì)損害商標(biāo)所有人的利益，但二者在構(gòu)成要件、損害結(jié)果以及造成的影響等方面都有較大差異。

第一，從主觀上看，反向混淆案件中，在后商標(biāo)使用者無意從在先商標(biāo)所有人的商譽(yù)中獲取利益，而是試圖將在先商標(biāo)據(jù)為己有，這與正向混淆剛好相反。這類案件中，被告往往以一個(gè)相同或相似的商標(biāo)對(duì)市場進(jìn)行飽和轟炸，以期最終消除在先商標(biāo)權(quán)人在公眾心中的影響。這樣一來，公眾就會(huì)誤認(rèn)為，在先商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品來自在后使用者，或者在先商標(biāo)權(quán)人與在后使用者之間存在某種管理。

第二，就社會(huì)影響或市場地位而言，原被告的對(duì)比關(guān)系在兩類案件中亦是剛好相反。因此法院在認(rèn)定反向混淆時(shí)所考慮的因素也明顯區(qū)別于正向混淆。在反向混淆案件中，法庭必須弄清以下事實(shí)：熟悉被告著名商標(biāo)的公眾在見到原告不知名商標(biāo)時(shí)，是否會(huì)將后者與前者聯(lián)系在一起。只有在被告商標(biāo)知名度很高的情況下，公眾才可能發(fā)生誤認(rèn)混淆，以為原告商標(biāo)源于被告或者僅僅是被告商標(biāo)的變形。在正向混淆案件中，原告商標(biāo)在市場上的影響越大，其越容易勝訴。而在反向混淆案件中，情形則正好相反，原告商標(biāo)市場影響越弱，其越容易勝訴，當(dāng)被告擁有一個(gè)強(qiáng)得多的商標(biāo)時(shí)，更是如此。

第三，在反向混淆案件中，被告往往心存惡意，但反向混淆不以被告的惡意為構(gòu)成要件。在后商標(biāo)使用人選擇他人在先商標(biāo)并不必然出于故意或惡意，也可能是商標(biāo)注冊(cè)和使用之前檢索不周的結(jié)果。如堅(jiān)持惡意要件，則會(huì)使不少反向混淆訴訟難以得到法院的支持。然即使被告是善意的，一旦原告出面提醒或進(jìn)行磋商，被告的主觀心態(tài)就轉(zhuǎn)為惡意。雖被告的主觀心態(tài)對(duì)侵權(quán)認(rèn)定不起決定性作用，但如被告存在故意或惡意的，法院可直接判定為侵權(quán)，也有利于原告主張損害賠償。

第四，消費(fèi)者或公眾會(huì)就原被告商標(biāo)的來源等其他問題發(fā)生混淆。在商標(biāo)反向混淆的判斷中，應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)強(qiáng)度、產(chǎn)品質(zhì)量等要素，并結(jié)合原被告兩方的產(chǎn)品來判斷。

其一，商標(biāo)的強(qiáng)弱是由商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品之間的聯(lián)系成都決定的，聯(lián)系程度越緊密，商標(biāo)強(qiáng)度就越大。正向混淆中，判斷混淆可能性需要更多地關(guān)注被保護(hù)商標(biāo)的強(qiáng)度，也即原告商標(biāo)的強(qiáng)度。商標(biāo)強(qiáng)度越弱，越不值得保護(hù)。反向混淆中，不僅要考慮原告商標(biāo)在市場上已經(jīng)確立，還要關(guān)注被告商標(biāo)的強(qiáng)度，衡量被告對(duì)商標(biāo)的使用造成的強(qiáng)勢是否會(huì)將原告的商標(biāo)淹沒，在消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)中原告的商標(biāo)能否被被告的商標(biāo)吸收。

其二，商標(biāo)及商品之間的相似程度。這兩個(gè)相似程度要結(jié)合起來衡量，商品之間的相似度越低，要求商標(biāo)本身的相似度就越高；商品之間的相似度越高，對(duì)商標(biāo)構(gòu)成本身的相似度要求就越低。對(duì)于相同的產(chǎn)品來說，則只需要判斷商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成上的相似性就可以了。

其三，商標(biāo)在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性。由于商標(biāo)反向混淆保護(hù)的是原告商標(biāo)的獨(dú)立地位和身份，為其將來拓展市場留出空間。因此，在判斷是否構(gòu)成反向混淆時(shí)，必須重點(diǎn)考慮商標(biāo)在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性。如果商標(biāo)在先所有人不可能在其已經(jīng)使用商標(biāo)的商品之外再拓展市場，則保護(hù)其免受反向混淆的異議就會(huì)大打折扣。

其四，消費(fèi)者發(fā)生了實(shí)際混淆。在混淆可能的立證中只要證明存在混淆的可能性已足，而不要求權(quán)利主張方必須提出消費(fèi)者已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際混淆的證據(jù)。但是，已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際混淆是存在混淆可能的最有力的證據(jù)。究竟多少消費(fèi)者發(fā)生了混淆才能夠證明存在混淆的可能？衡量是否存在混淆可能不是一個(gè)精確的計(jì)算，而是一個(gè)估計(jì)，比混淆人數(shù)還重要的也許是混淆人群的類型以及他們的混淆程度。而證明消費(fèi)者事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生了混淆或者有可能發(fā)生混淆，一般需要向相關(guān)消費(fèi)群體發(fā)出問卷，進(jìn)行消費(fèi)者問卷調(diào)查，這種證據(jù)是商標(biāo)侵權(quán)糾紛中的直接證據(jù)。

其五，原被告雙方的產(chǎn)品質(zhì)量與價(jià)格。在混淆可能性的判斷中，我們不僅要關(guān)注被告產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格，也要關(guān)注原告產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格。關(guān)于商品質(zhì)量與混淆可能性之間的關(guān)系問題，如產(chǎn)品質(zhì)量和價(jià)格相差懸殊則消費(fèi)者一般不會(huì)認(rèn)為兩種商品之間有什么聯(lián)系，混淆無從產(chǎn)生，最多會(huì)產(chǎn)生淡化的問題。因此，原被告雙方的產(chǎn)品質(zhì)量或價(jià)格差別如很大，則發(fā)生混淆的可能性很小。

其六，購買者的成熟程度。購買者的成熟程度與消費(fèi)群體的范圍相關(guān)，也和商品的性質(zhì)有關(guān)。如果消費(fèi)群體針對(duì)的是一般普通公眾，商品價(jià)格低廉，屬于消耗性的，相關(guān)公眾施加的注意程度就低，發(fā)生混淆的可能性就相對(duì)高。如果是特殊消費(fèi)群體，通常情況下具有專門知識(shí)，產(chǎn)品又屬于高檔耐耗品，相關(guān)公眾施加的注意成都要高，混淆可能性就相對(duì)較小。

第五，反向混淆也不同于反向假冒，但從字面上看容易將兩者混為一談。在反向混淆中，侵權(quán)者的意圖是將他人商標(biāo)據(jù)為己有。在反向假冒中，侵權(quán)者的目的則是利用他人商品為自己的商標(biāo)創(chuàng)立聲譽(yù)，并擠占原告商標(biāo)的市場份額。

二、商標(biāo)反向混淆的救濟(jì)措施

原告提出的訴訟請(qǐng)求往往是停止侵害和賠償損失，但如何正確處理好原被告對(duì)商標(biāo)的使用，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度在有些情況下，通過對(duì)原告進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而允許被告繼續(xù)使用商標(biāo)是更有效率的，禁止被告使用商標(biāo)并非萬全之策。

在“非誠勿擾”商標(biāo)案中，原告律師或許出于對(duì)社會(huì)影響和自身聲譽(yù)的考慮，沒有提出賠償經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求。但個(gè)人認(rèn)為，如雙方能達(dá)成和解，原告將涉案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可被告使用，或許是圓滿解決爭議的一個(gè)最佳途徑。

三、國內(nèi)今年來關(guān)于反向混淆商標(biāo)侵權(quán)的案例

1.藍(lán)野酒業(yè)公司訴百事可樂公司商標(biāo)侵權(quán)案

本案中，百事可樂公司不僅將藍(lán)色風(fēng)暴商標(biāo)用于宣傳海報(bào)、貨架、堆頭等廣告載體上，還在其生產(chǎn)的可樂產(chǎn)品的容器包裝上直接標(biāo)注“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)，上述行為明顯屬于商標(biāo)的使用行為。百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動(dòng)，已經(jīng)使“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)具有很強(qiáng)的顯著性，形成了良好的市場聲譽(yù)，當(dāng)藍(lán)野酒業(yè)公司在自己的產(chǎn)品上使用自己合法注冊(cè)的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)時(shí)，消費(fèi)者往往會(huì)將其與百事可樂公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認(rèn)為藍(lán)野酒業(yè)公司生產(chǎn)的“藍(lán)色風(fēng)暴”產(chǎn)品與百事可樂公司有關(guān)，使藍(lán)野酒業(yè)公司與其注冊(cè)的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的聯(lián)系被割裂并失去其基本的識(shí)別功能。藍(lán)野酒業(yè)公司寄予“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的價(jià)值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的。故應(yīng)認(rèn)定百事可樂公司使用的商標(biāo)與藍(lán)野酒業(yè)公司的“藍(lán)色風(fēng)暴”注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似。

2.新天然公司與奧普公司商標(biāo)反向混淆案

判斷奧普公司的行為是否構(gòu)成對(duì)新能源公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，首先應(yīng)明確新能源公司注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利保護(hù)范圍，即需要針對(duì)核準(zhǔn)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與核定的使用商品進(jìn)行界定。奧普公司認(rèn)為其標(biāo)注“AUPU奧普”商標(biāo)標(biāo)識(shí)的金屬扣板等產(chǎn)品，與涉案商標(biāo)所核定使用的金屬建筑材料等產(chǎn)品不同，且集成吊頂產(chǎn)品中的金屬扣板附屬于浴霸產(chǎn)品的銷售，兩者應(yīng)屬不同商品類別。對(duì)此法院認(rèn)為集成吊頂是一種保護(hù)電器和簡述建筑材料的組合體，其所集成的商品各有其商品相互獨(dú)立，金屬天花板、金屬吊頂是金屬建筑材料的一種，兩者構(gòu)成類似商品。

本案中，奧普公司生產(chǎn)銷售的奧普浴霸具有較高的市場聲譽(yù)，客觀上奧普浴霸與浴室吊頂扣板一起銷售時(shí)，相關(guān)公眾將其中的金屬扣板誤認(rèn)為來源于新能源公司的可能性較小。但上述涉案行為無疑使新能源公司的注冊(cè)商標(biāo)失去標(biāo)識(shí)功能，壓制了新能源公司的經(jīng)營發(fā)展，使新能源公司寄予注冊(cè)商標(biāo)謀求市場開拓、提升的期望受到抑制，奧普公司的行為構(gòu)成反向混淆。

3.美國固特異案

該案原告Big O是一個(gè)輪胎買入組織，它向遍布在美國14個(gè)州的200多個(gè)獨(dú)立的輪胎零售商提供銷售技巧、廣告理念、運(yùn)作體制以及其他幫助，這些零售商對(duì)外都以Big O經(jīng)銷商的身份出現(xiàn)。1973年秋天，Big O決定在它的兩條雜牌子輪胎線上分別使用“Big O Big Foot 60”和“Big O Big Foot 70”。這些名稱以突出白色字體顯示在相應(yīng)的輪胎側(cè)壁。

固特異在1974年從美國專利商標(biāo)局在雪地汽車用胎上成果獲得了Bigfoot的商標(biāo)注冊(cè)。1974年7月，固特異決定在一種新型車胎的銷售推廣活動(dòng)的全國性廣告中使用Bigfoot一詞，計(jì)劃在1974年9月16日開始全國范圍的廣告宣傳。1974年8月24日，固特異獲悉了Big O有Big Foot論壇，并開始與其進(jìn)行磋商。在磋商未果的情況下，固特異按期在1974年9月16日開始通過美國廣播公司的“星期一晚間足球”節(jié)目在全國范圍內(nèi)推廣Bigfoot，因此導(dǎo)致訴訟。

固特異主張，另一個(gè)人使用商標(biāo)僅僅導(dǎo)致消費(fèi)者就第一個(gè)使用者的產(chǎn)品來源發(fā)生混淆，則不構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為，此案使用科羅拉多州法律，而在一個(gè)關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的案件中，就第一印象問題，科羅拉多上訴法院曾指出，科羅拉多最高法院一貫認(rèn)可并遵循保護(hù)已經(jīng)確立商譽(yù)的商號(hào)政策，防止公眾混淆，保護(hù)的范圍呈擴(kuò)大之趨勢。據(jù)此，法院認(rèn)為普通法中的商標(biāo)侵權(quán)訴訟將延伸至包括反向混淆的情形。

盡管并非所有的巡回法院都認(rèn)可反向混淆原則，例如第一巡回法院就認(rèn)定僅僅盜用商標(biāo)的行為是不可訴的。但反向混淆原則已為大多數(shù)法院認(rèn)可并適用。

4.美國野馬案

該案中，原告西部汽車制造公司將野馬商標(biāo)注冊(cè)于實(shí)用汽車、供野營或旅行者適用的車輛、封閉式車廂等。被告福特公司于1962年開始在其試制的運(yùn)動(dòng)用汽車上使用“野馬”商標(biāo)。西部汽車制造公司認(rèn)為，福特公司與西部汽車制造公司生產(chǎn)的產(chǎn)品緊密相關(guān)，福特公司在其汽車上使用野馬商標(biāo)和馬的圖像會(huì)妨礙西部汽車制造公司將產(chǎn)品推向自驅(qū)式休閑用車輛。因此西部汽車制造公司要求福特公司停止使用野馬商標(biāo)。原告作為商標(biāo)在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性是成立的。

最后從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看，雖輿論傾向于某衛(wèi)視非誠勿擾欄目組，但判決金某勝訴有助于激發(fā)人們對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的信心與自我保護(hù)的法律意識(shí)。

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