摘 要：發(fā)起人的行為是公司誕生的基石，是公司能否成功設立、能否具有健全人格的基礎。發(fā)起人法律問題即便不是公司法最基礎的理論研究課題，也應被予以充分關(guān)注，法律必須在充分保護發(fā)起人的創(chuàng)業(yè)行為和合理規(guī)范發(fā)起人的自利行為之間做出選擇和規(guī)定。然而，在我國乃至世界公司法領域，關(guān)于公司發(fā)起人的許多法律問題仍處于混沌狀態(tài)，一個明確、清晰的發(fā)起人理論體系尚未構(gòu)建起來。

關(guān)鍵詞：發(fā)起人；法律地位；責任制度

一、公司發(fā)起人法律概念的界定

（一）我國關(guān)于公司發(fā)起人概念的相關(guān)立法

我國相關(guān)法律對“公司發(fā)起人”概念的界定，最早見于原國家經(jīng)濟體制改革委員會于1992年頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》，其第10條規(guī)定：“公司發(fā)起人，是指按照本規(guī)范訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設立公司申請，認購公司股份，并對公司設立承擔責任者。公司發(fā)起人應是在中華人民共和國境內(nèi)設立的法人（不含私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)）。但中外合資經(jīng)營企業(yè)作為發(fā)起人時不能超過發(fā)起人人數(shù)的三分之一。自然人不得充當發(fā)起人?！蔽覈屡f《公司法》均未對“公司發(fā)起人”概念做出明確定義，也未明確成為公司發(fā)起人的必備條件和禁止性條款，但規(guī)定了諸多“發(fā)起人應該做什么”，如發(fā)起人要履行對公司出資的義務，發(fā)起人要負責制定公司章程，發(fā)起人要承擔籌辦公司的各項事務等等。

（二）發(fā)起人的認定

對于發(fā)起人這一概念是僅存在于股份有限公司，還是將發(fā)起人理解為從事設立公司行為的人的統(tǒng)稱，即存在于股份公司和有限公司等所有公司類型中，各國立法規(guī)定并不一致，理論上也存在爭議。英美法系國家傾向于后者，認為發(fā)起人存在于所有公司類型之中，是公司的共有概念，即只要是為成立公司的目的而參與公司的設立即是發(fā)起人，而不論是設立何種類型的公司；而在大陸法系，多認為發(fā)起人為股份公司的特有概念。在理論界，學者對這個問題并沒有形成一致的觀點。由于我國《公司法》第2條將我國的公司類型限定為股份有限公司和有限責任公司，因此，具體到我國，發(fā)起人這一概念應是股份有限公司和有限責任公司共同概念?！豆痉ń忉屓返?條規(guī)定，“公司的發(fā)起人，包括有限責任公司設立時的股東。”該條對發(fā)起人進行了必要的擴張解釋，不僅實現(xiàn)了概念的精確與統(tǒng)一，更具有重要的法律意義：在法律適用上，公司法關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的規(guī)制規(guī)則，同樣適用于有限責任公司“發(fā)起人”。

二、公司發(fā)起人的法律地位及責任制度的不足

（一）關(guān)于發(fā)起人地位的學說

發(fā)起人的法律地位，是指發(fā)起人與設立中的公司之間的關(guān)系，以及與設立后公司的關(guān)系。在公司設立過程中發(fā)起人的法律地位關(guān)系到確認公司發(fā)起人的法律職責以及其應當承擔的法律責任。因此討論發(fā)起人的法律地位一直為理論界所重視。當前主要有以下幾種觀點：①無因管理學說，這種學說認為公司的發(fā)起人和公司之間是一種民法上的無因管理關(guān)系"在公司成立之后，按照無因管理的規(guī)定，發(fā)起人設立行為所產(chǎn)生的權(quán)利和義務都一律歸屬于成立之后的公司來承擔。②為第三人利益合同說，該學說把發(fā)起人將要設立的公司看作是第三人，公司發(fā)起人在設立公司的程中與其他相對人訂立的合同就是為了第三人（公司）的利益而為之的，公司要對發(fā)起人訂立的合同承擔義務。③當然繼承說，此說認為，公司發(fā)起人在設立公司過程中所產(chǎn)生的權(quán)利和義務，在公司成立的當時，依據(jù)當事人的意思或者法律的規(guī)定當然由公司來繼承。④合伙人說，該說認為公司發(fā)起人是為設立公司而結(jié)合在一起的合伙組織，設立公司的行為是發(fā)起人的共同行為，發(fā)起人之間的協(xié)議在一定程度上可以被認為是一合伙協(xié)議。

（二）我國公司發(fā)起人責任制度規(guī)定的不足

目前我國公司法中對公司發(fā)起人責任制度的規(guī)定尚有一定的不足之處。首先，從法學理論上來說，公司法是屬于私法的范疇，但是在目前公司發(fā)起人的責任體系中，卻明顯存在著“重行政和刑事，輕民事”的現(xiàn)象。其次，法律責任制度規(guī)定具有不對稱性，與之前的舊公司法相比，雖然現(xiàn)行公司法有重大修改和突破，但是對股份有限公司中發(fā)起人民事責任的規(guī)定這部分的修改仍然有質(zhì)疑。

三、對我國公司發(fā)起人法律制度完善的建議

（一）公司發(fā)起人概念立法規(guī)定的完善

1.明確區(qū)分“發(fā)起人”與“股東”概念

我國《公司法》在股份有限公司的相關(guān)條款中對發(fā)起人與股東予以了區(qū)分，而在有限責任公司的相關(guān)條款中卻將二者混為一談，籠統(tǒng)稱為“股東”，如第23條規(guī)定：“股東共同制定公司章程”，第24條規(guī)定：“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”。雖然發(fā)起人與股東在身份上大多存在一定的延續(xù)性，公司成立后發(fā)起人身份將自動轉(zhuǎn)化為股東身份，但這仍是兩個涇渭分明的概念。

2.放寬對發(fā)起人人數(shù)的限制

《公司法》第79條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所”，在公司法越來越放松對公司管制的大背景下，應不排除一人通過募集設立方式發(fā)起設立股份有限公司，建議進一步放寬設立公司的準入門檻，允許一人通過募集方式發(fā)起設立股份有限公司。

（二）完善公司發(fā)起人對公司的責任制度

公司發(fā)起人的責任制度毫無疑問是發(fā)起人制度的核心和關(guān)鍵，鑒于我國現(xiàn)行的公司法中對公司發(fā)起人多是以行政責任和刑事責任為重，忽略了公司法是私法的本質(zhì)屬性，所以在此有必要對發(fā)起人的資本充實責任、出資違約責任和損害賠償責任等進行深一步完善。對發(fā)起人資本充實責任的圓滿規(guī)制最為有效的途徑就是通過完善我國的公司立法來實現(xiàn)；公司法中必須要明確規(guī)定在發(fā)起人未按規(guī)定出資的情況下，承擔什么樣的違約責任；建議為了保障成立后公司健全的人格，對公司發(fā)起人的損害賠償責任進行具體規(guī)制的必要性和重要性也越來越明顯。

參考文獻：

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[3]王利明.民法總則研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[4]王保樹，崔勤之.中國公司法原理[M].北京：社會科學文獻出版社，2006.

作者簡介：

牟佳霖（1989.11～），女，遼寧營口，遼寧大學法學院在讀研究生。