從中外利益衡量理論和實(shí)踐的演進(jìn)來看，利益衡量理論最早是由民事法律領(lǐng)域的法學(xué)家提出并使之完善的。民法學(xué)界對利益衡量理論研究地最早也最為成熟。就亞洲范圍而言，以加藤一郎、星野英一、梁慧星為代表的學(xué)者皆為民法學(xué)專家。在當(dāng)代日本和中國，民事法律領(lǐng)域所涉的利益衡量相關(guān)問題研究長期占據(jù)主導(dǎo)地位并且許多學(xué)者有意維持這種現(xiàn)狀。對此一些學(xué)者和實(shí)務(wù)者提出了不同的看法，認(rèn)為司法中的利益衡量除了可以應(yīng)用在民事法律領(lǐng)域之外，也可以適用于其他部門法領(lǐng)域。

一、刑事司法中的利益衡量

隨著我國新刑事訴訟法的頒布更加明確了保護(hù)公共利益與個人利益的立法和司法精神，例如把尊重和保障人權(quán)的內(nèi)容首次明確地寫入新刑事訴訟法的總則，給今后的司法工作提出了保障人權(quán)的總方針，這旨在平衡公權(quán)力和私權(quán)利的利益沖突問題。在司法實(shí)踐中體現(xiàn)為刑事訴訟辯護(hù)率正在逐年上升，辯護(hù)人積極搜集證據(jù)，力爭證明被告人無罪或罪輕。另一方面，辯護(hù)人運(yùn)用專業(yè)法律知識對檢察機(jī)關(guān)提出的證明材料發(fā)表辯方意見，例如司法機(jī)關(guān)對于證據(jù)的搜集和審查依賴于犯罪嫌疑人、被告人對案件的全面供述，以“口供為王”的工作方式時有發(fā)生，但在具體實(shí)務(wù)中我們會發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，被告人總傾向于作有利于自己行為的供述，欲逃避法律的懲罰。這給偵查機(jī)關(guān)維護(hù)國家利益和社會公共利益帶來了一定的阻力。對于采用密偵技術(shù)手段獲取的證據(jù)的證明能力問題也廣受爭議，對于處在合法邊緣地帶的司法問題，辯護(hù)人可以在司法程序中重點(diǎn)予以說明，以維護(hù)被告人的合法利益。

從司法成本看，證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)雙方的取證能力而考量的。這主要是基于司法中的利益衡量對司法過程的全局性影響而設(shè)定的優(yōu)選規(guī)則。作為代表國家利益的公訴機(jī)關(guān)具有強(qiáng)大的偵查能力和技術(shù)手段，較易獲得證明案件的事實(shí)材料。而作為被控訴一方的被告人的法律意識和證明能力在強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)面前顯得相當(dāng)弱小?，F(xiàn)代司法理念明確地回答了在新形勢下的司法工作任何有效懲治犯罪保護(hù)公共利益的同時最大限度地保證被告人的合法權(quán)益的問題。

從司法判決的形成過程看，在客觀事實(shí)證據(jù)材料確實(shí)充分的情況下，法官通常能夠基于法律規(guī)范，運(yùn)用邏輯推理徑行作出判決，但當(dāng)證據(jù)材料不能夠充分有效證明案件事實(shí)情況，甚至連案件定性都無法明確的情況下，法官就會運(yùn)用一定的主觀判斷，運(yùn)用法律思維與客觀案件事實(shí)相結(jié)合來判斷案情，其實(shí)質(zhì)是司法中的利益衡量。

除上述情勢之外，被害人在刑事訴訟中通過公訴機(jī)關(guān)對被告人懲罰，以此司法程序來追究其責(zé)任。但隨著公民個人意識的提高，自我權(quán)益維護(hù)意識的不斷增強(qiáng)，被害方可以在刑事訴訟程序中就犯罪行為造成的侵害向被告人提起附帶民事訴訟，要求經(jīng)濟(jì)賠償，在法庭上還可以提出量刑的意見等積極行為，保證了實(shí)現(xiàn)自己利益的有效途徑。

在社會急劇發(fā)展的當(dāng)代，司法中不斷涌現(xiàn)新的利益關(guān)系問題。這些利益來自于社會日常生活，例如新醫(yī)療技術(shù)應(yīng)用于臨床實(shí)驗導(dǎo)致醫(yī)療事故的問題，實(shí)施安樂死行為的界定問題，使司法工作面臨新的考驗。假如，對損害后果的責(zé)任人一概予以定罪并責(zé)令其賠償會阻礙行為人生產(chǎn)創(chuàng)造的積極性，但對潛在的犯罪行為現(xiàn)象聽之任之，則會造成社會利益嚴(yán)重受損，破壞社會發(fā)展秩序。

二、行政司法中的利益衡量

利益衡量理論是在對概念法學(xué)的批判中不斷發(fā)展。概念法學(xué)所主張的法律邏輯圓滿論、法律萬能論在當(dāng)今時代來看確實(shí)不合時宜。利益衡量卻能夠引導(dǎo)法律人在法律與社會事實(shí)之間來回穿梭，確切地把握社會沖突現(xiàn)象所反映的實(shí)質(zhì)社會問題。使司法實(shí)踐中，注重了對社會沖突的分析，由此轉(zhuǎn)化成法律思維，為解決案件中具體的利益矛盾提出了科學(xué)的法律方法。這種社會利益沖突的根源性探究，社會利益與個人利益的平衡問題是行政審判活動的核心。

利益衡量的邏輯起點(diǎn)——利益的識別，在行政審判中，也應(yīng)遵循這一司法程序中的方法。在行政審判中利益識別的方法是對案件材料中所體現(xiàn)的相互沖突的利益進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，由于行政審判有其自身的特點(diǎn)，它將涉及到公共利益與個人利益的沖突平衡、調(diào)整問題，所以在行政審判中，法官要對公共利益和個人利益是否存在沖突進(jìn)行明確的界定，并且進(jìn)一步地探析與公共利益是否存在沖突進(jìn)行明確的界定，并且進(jìn)一步地探析公共利益與個人利益各自的具體內(nèi)容。公共利益的外延涉及面很廣，在理論上很難通過下定義的方法窮盡其全部內(nèi)涵，若不能結(jié)合到具體個案公共利益的法律概念描繪是不會明晰的。個人基于其利益與行政機(jī)關(guān)的利益沖突，請求法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法，要求行政機(jī)關(guān)彌補(bǔ)或賠償因行使其行政權(quán)給個人利益造成的侵害行為或停止侵權(quán)行政行為。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，公共利益是行政行為的價值導(dǎo)向與核心。例如根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，為了公共利益的需要，對于集體所有的土地和單位，個人的房屋等不動產(chǎn)可以實(shí)行征收措施。因此，對于何為公共利益的界定已成為解決此類行政訴訟案件面臨的先決條件。隨著宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公共利益的內(nèi)涵也在不斷地擴(kuò)張。在深化改革的初期，法學(xué)術(shù)語中的公共利益往往僅包括市政工程，動拆遷中的供公眾使用的土地及其地上設(shè)施，公辦醫(yī)療，教育機(jī)構(gòu)等土地的開發(fā)建設(shè)。而隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷向前推進(jìn)，公共利益的內(nèi)涵急劇膨脹，不但延用了以往傳統(tǒng)內(nèi)容，也擴(kuò)張到了促進(jìn)就業(yè)，工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，城市土地規(guī)劃與利用，自然資源的開發(fā)與利用等新的因素，它們皆應(yīng)歸入當(dāng)代公共利益范疇。與公共利益相對的是個人利益的實(shí)現(xiàn)。作為原告，基于其個人利益向法院提起訴訟請求是以實(shí)現(xiàn)其個人利益為歸宿的。在當(dāng)今日新月異的社會中，社會利益與個人利益的界定，確立二者的聯(lián)系與平衡點(diǎn)是行政訴訟應(yīng)當(dāng)運(yùn)用的法律方法。在司法過程中有法律明文規(guī)定的情況下，選擇公共利益與個人利益的價值取向比較明確。法官依照法律規(guī)范的直接指引做出公正的判決即可。這種立法精神和司法導(dǎo)向在我國物權(quán)法中也得到了體現(xiàn)。個人利益應(yīng)讓位于公共利益，司法機(jī)關(guān)在辦理案件過程中應(yīng)優(yōu)先考慮公共利益的保護(hù)。但在進(jìn)入到司法領(lǐng)域的案情總是有一些法律沒有明確規(guī)定，并且呈大量涌現(xiàn)的態(tài)勢，此時，法官應(yīng)根據(jù)案件的實(shí)際可操作性和相關(guān)法律規(guī)定作為評判導(dǎo)向選擇優(yōu)先保護(hù)的利益。

在被訴具體行政行為確實(shí)存在違法之處的情況下，法院怎樣平衡公共利益與個人利益的關(guān)系以及最終為何不支持原告的訴訟請求，都體現(xiàn)了司法中利益衡量的價值目標(biāo)。所以考量這些因素，法院經(jīng)過利益衡量作出上述判決是符合社會利益的。

三、民事司法中的利益衡量

1.利益衡量與民事程序法的運(yùn)行

利益衡量作為司法過程中存在的一個客觀因素在民事訴訟程序全過程中，無論是實(shí)體上還是程序中都體現(xiàn)著法官的利益衡量。認(rèn)定事實(shí)工作是法官在司法過程中的首要任務(wù)，在這一過程中要支出相應(yīng)的成本為代價，但相關(guān)費(fèi)用很可能會超出爭議標(biāo)的物的金額。這樣就造成了案件中爭議的金額與搜集材料、查明事實(shí)產(chǎn)生的成本利益往往不成比例狀況的出現(xiàn)。例如被告搬場公司在為客戶搬家過程中不慎將其明代紅木家具一件受損，原告訴至法院請求賠償30000元，因原告無法準(zhǔn)確證明其受損家具的具體價值，在審理過程中法官遂要求對該紅木家具真實(shí)價值進(jìn)行專家機(jī)構(gòu)鑒定，專家機(jī)構(gòu)鑒定等相關(guān)費(fèi)用支出為40300元，在本案中若法官能夠運(yùn)用利益衡量的方法，通過相關(guān)途徑結(jié)合相關(guān)材料效果應(yīng)當(dāng)要優(yōu)于鑒定。

在民事訴訟法的修改過程中，公益訴訟的問題是討論的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，它不僅引起了立法者、法學(xué)家及社會公眾、媒體的廣泛關(guān)注，也直接涉及到司法者的利益衡量的運(yùn)用。在法治體系尚未充分健全，市民社會矛盾此起彼伏的當(dāng)代，如何擴(kuò)大社會利益的保護(hù)，完善公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑，不僅是立法者更是司法者應(yīng)當(dāng)思索和實(shí)際中如何操作的有待探討的一個課題。利益衡量無疑是連接社會利益的擴(kuò)大性保護(hù)和拓展公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式的橋梁。研究者和實(shí)踐者可以設(shè)想在公益訴訟中，公民自覺或不自覺地濫用其訴訟權(quán)利或根本就沒有真正的訴訟利益而起訴，無益于社會利益的保護(hù)，破壞了法律的嚴(yán)肅性的現(xiàn)象，反而會損害法治建設(shè)乃至整個社會的法治理念基礎(chǔ)。法院應(yīng)審查起訴人的訴訟權(quán)利是否符合訴訟的要求，以及有無濫用訴訟權(quán)利情況的存在，否則應(yīng)當(dāng)不予受理。

2.利益衡量與民事實(shí)體法律漏洞填補(bǔ)

利益衡量雖然不是法律漏洞填補(bǔ)的方法但它對后者有重要意義。民事法律中所涵蓋的基本原則是民事法律在調(diào)整社會關(guān)系中的基本價值的體現(xiàn)。特別是法律規(guī)范未對具體案件的情形作出規(guī)定或法律規(guī)定與民法的基本原則，基本價值產(chǎn)生沖突的情況下，司法者應(yīng)當(dāng)運(yùn)用利益衡量方法對案件作出裁判，從法律漏洞填補(bǔ)的角度體現(xiàn)法律的基本價值，例如在一起人身損害賠償糾紛案中，原告甲訴被告C公司要求其賠償50，000元，并要求賠償精神損失費(fèi)6000元。案件起因于甲欲在C公司經(jīng)營的泳池游泳，C公司為健身、美容、休閑大型國際會所，甲系C公司長期會員，不慎在泳池臺階處滑倒，經(jīng)某市瑞金醫(yī)院診斷為左膝關(guān)節(jié)骨折，花去醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)，以及誤工費(fèi)用等巨額費(fèi)用，遂提出上述訴求，一審法院審理后認(rèn)為，原告甲摔傷系意外事件，被告公司在其經(jīng)營場所也有醒目標(biāo)志，提醒消費(fèi)者注意安全事項。

本案中雙方當(dāng)事人對事件的發(fā)生及其結(jié)果均無過錯。但由于原告甲與被告C公司之間存在合同關(guān)系，C公司在案件事實(shí)上與甲有緊密的關(guān)聯(lián)性，遂案件當(dāng)事人應(yīng)按照公平原則分擔(dān)民事責(zé)任，判決C公司給付甲人民幣17000元，對原告精神損害賠償?shù)恼埱蟛挥柚С帧１景讣w現(xiàn)了法官在民事審判中運(yùn)用利益衡量的方法實(shí)現(xiàn)公平責(zé)任原則的司法理念。類似民事案件下加害人均無過錯，在雙方形成合同關(guān)系后，與此相關(guān)的要求過錯的民法通則第132條已不能適用，若加害人履行了其應(yīng)盡的合同義務(wù)但能預(yù)見到損害發(fā)生而不采取相應(yīng)措施加以預(yù)防則應(yīng)認(rèn)為是有過錯的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。若在現(xiàn)有條件下不能預(yù)見到損害的發(fā)生及其損害后果，則認(rèn)為是無過錯，可適用公平責(zé)任原則以體現(xiàn)雙方利益保護(hù)在司法中的考量。因為在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)加害人和受害人對損害結(jié)果的發(fā)生均無過錯時，司法者對加害人不加以考慮其承擔(dān)責(zé)任的形式和范圍，則對受害人而言是顯失公平的，為體現(xiàn)法律公平、正義的價值，法官必須采用利益衡量的方法來實(shí)現(xiàn)法律的救濟(jì)功能，維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，使利益對比得到平衡。

就公平責(zé)任的理論適用而言，其本身僅是一種在損害結(jié)果發(fā)生時特殊情況下的分擔(dān)損失的救濟(jì)措施，不具有可歸責(zé)性，即使有免責(zé)事由的存在也不影響公平責(zé)任的承擔(dān)，司法理念酌情考量了這種救濟(jì)措施，精神損害賠償只能是在加害人有故意或過錯的情況下才適用，在公平責(zé)任原則中并不能得到運(yùn)用，故精神損害賠償請求在類似案件中得不到法院的支持。

此外，司法者在司法過程中還應(yīng)當(dāng)注意到民事領(lǐng)域的誠實(shí)信用原則，和法治原則，公序良俗原則都可以與利益衡量結(jié)合在一起，樹立司法裁判的公正性和有效性，例如民法是私法，其中包含大量的鼓勵意思自治的私主體活動精神，在進(jìn)入到司法領(lǐng)域后，司法者不能用形而上學(xué)的片面眼光來審視案件，而應(yīng)當(dāng)從案情的性質(zhì)與發(fā)展的高度考量案情，如果民事案件涉及到犯罪行為，則應(yīng)及時移送檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)，如果意思自治犧牲了社會利益，或以損害國家利益公共秩序為代價則在司法過程中應(yīng)對這此行為加以否定和制裁。即合理解決私法自治與公共政策、公序良俗之間的利益沖突問題。

作者簡介：湯曉江（1979-7），男，上海市人，華東政法大學(xué)研究生教育院2013級法學(xué)理論專業(yè)博士研究生，研究方向：法哲學(xué)，法律方法。