白云鵬（中國人民公安大學(xué)，北京　100038）

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法治視野下公安機(jī)關(guān)禁閉措施的合法性與必要性分析

白云鵬
（中國人民公安大學(xué)，北京100038）

摘要：禁閉措施以《人民警察法》為依據(jù)，不違反法律保留原則，但其適用范圍過于寬泛，適用中缺少程序保障，監(jiān)督和救濟(jì)措施很不完善并存在立法和適用擴(kuò)大化的趨勢。對于違法乃至犯罪行為，適用禁閉措施達(dá)不到應(yīng)有的約束強(qiáng)度，且與現(xiàn)行規(guī)定存在沖突；對于輕微的違紀(jì)行為適用剝奪人身自由的行政措施不符合比例原則的要求；實踐反映出禁閉措施教育挽救作用有限，不能達(dá)到其應(yīng)有的立法目的。禁閉措施存在嚴(yán)重的合法性危機(jī)，不符合法治政府建設(shè)的目標(biāo)，有侵犯警察人身自由之嫌，沒有繼續(xù)存在的必要。

關(guān)鍵詞：禁閉措施；人身自由；合法性；比例原則

中共十八屆四中全會就我國依法治國重大問題作出了戰(zhàn)略部署，在此背景下全面依法治國，建設(shè)社會主義法治國家成為時代的基調(diào)。法治建設(shè)需要制定良法，并將法律嚴(yán)格的執(zhí)行。法律是治國之重器，良法是善治之前提，沒有良法善治便不能有法治。但是不可否認(rèn)的是，目前我國法律規(guī)范中仍然存在這一些存在合法性危機(jī)的晦暗角落，這些角落需要法治的陽光去照亮，分析和批判存在合法性危機(jī)的法律條款，是對良法善治目標(biāo)進(jìn)行追求的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為目前《人民警察法》第四十八條規(guī)定的對人民警察適用的禁閉措施可能就屬于這種法律的晦暗角落，因為這一限制人身自由的規(guī)定，其合法性和必要性存在諸多問題，有必要對這一問題進(jìn)行理論上的分析和論證，為下一步完善法律，制定良法夯實基礎(chǔ)。

一、關(guān)于禁閉

（一）新聞報道中的禁閉

對違法違紀(jì)的警察“關(guān)禁閉”似乎已成為為公眾熟知的公安系統(tǒng)特有的一項行政措施。近幾年關(guān)于警察負(fù)面新聞的報道中，禁閉措施被屢屢提起。如2013年8月發(fā)生的林州警察郭增喜酒后摔傷嬰兒一案，媒體報道稱：“在事情發(fā)生后林州市公安局僅對涉事民警處以禁閉措施15天的內(nèi)部警務(wù)紀(jì)律處理”①河南追究警察摔嬰事件背后責(zé)任人［EB/OL］.http://police.cpd.com.cn/n2578727/c18532020/content.html，中國警察網(wǎng)，2015-07-22.一時間引起軒然大波，因為之前發(fā)生的北京男子摔傷嬰兒事件中肇事者在第一時間被刑事拘留，而做出類似行為的警察不僅沒有被刑事拘留而僅僅被內(nèi)部紀(jì)律處理了，這似乎存在公安機(jī)關(guān)包庇干警的嫌疑，引起了媒體和公眾的質(zhì)疑。再如2014年12月發(fā)生的湖南臨湘警察在刑事勘察現(xiàn)場嬉笑被“關(guān)禁閉”的新聞中警察同樣被適用了禁閉措施②高中女生裸死菜地辦案民警嬉笑聊天被處理［EB/OL］.http://www.chinanews.com/fz/2014/12-17/6887252.shtml，中國新聞網(wǎng)，2015-07-22.。近幾年新聞中關(guān)于警察被適用禁閉措施的報道屢見不鮮：

上述兩個案例中一個是因為嚴(yán)重的刑事犯罪而被適用禁閉措施，另一個則是因為在辦案現(xiàn)場嬉笑而被適用禁閉措施，差距較大，那么禁閉措施到底是什么，其適用情形有哪些，它是否有法律依據(jù)，是否存在正當(dāng)性和必要性？這可能是一個值得研究的問題。

（二）“禁閉”措施的內(nèi)涵和執(zhí)行情況

1.基本內(nèi)涵。禁閉，顧名思義是指將被執(zhí)行人關(guān)在獨立的空間內(nèi)進(jìn)行看管，是一種限制人身自由的懲罰措施。目前禁閉措施的適用情形有三種，一種是《監(jiān)獄法》規(guī)定的對罪犯嚴(yán)重破壞監(jiān)管秩序的懲處，如《監(jiān)獄法》第五十八條，期限為7至15天；第二種是軍隊實行的對違紀(jì)軍人的行政看管措施，規(guī)定于《中國人民解放軍紀(jì)律條令》第四章第一節(jié)，時間一般不超過7日，累計不超過15日；第三種是對警察的行政措施，指公安機(jī)關(guān)督察機(jī)構(gòu)對違紀(jì)違法民警作出的限制其人身自由的內(nèi)部行政措施。本文探討的禁閉措施專指第三種。

表1　2010-2014年新聞媒體關(guān)于民警被適用禁閉措施的報道統(tǒng)計表

2.執(zhí)行情況。據(jù)法制日報報道，從1997年至2012年15年中，全國共有10936名警察因為違紀(jì)被執(zhí)行禁閉措施①全國近1.1萬違紀(jì)民警被禁閉措施［EB/OL］.http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2012-06/19/content_3650726.htm?node=33768.法制網(wǎng)，2015-07-22.。另根據(jù)人民公安報報道，1997年至2006年九年內(nèi)共對5856名違紀(jì)民警采取禁閉措施，平均每年650名左右②禁閉措施：那些你知道和不知道的事［EB/OL］.http://www.cpd.com.cn/gb/newspaper/2010-02/09/content_1286171.htm.中國警察網(wǎng)，2015-07-22.。近幾年伴隨著公安機(jī)關(guān)“從嚴(yán)治警”政策要求的深入，公安部“三項規(guī)定”③公安部“三項規(guī)定”即：公安民警決不允許面對群眾危難不勇為；決不允許酗酒滋事；決不允許進(jìn)夜總會娛樂。公安民警違反上述規(guī)定的一律先予以禁閉，并視情給予紀(jì)律處分。造成嚴(yán)重后果或者惡劣影響的，一律給予開除處分，并視情追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。隱瞞不報、包庇袒護(hù)的，從嚴(yán)處理。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。明確對于三種情況給予禁閉處分，一些地方的執(zhí)法勤務(wù)機(jī)構(gòu)甚至出臺規(guī)定對民警不佩戴執(zhí)法記錄儀的行為適用禁閉措施④如河南省公安廳高速交警總隊制定出臺了《河南省公安廳高速公路交通警察總隊關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格執(zhí)勤執(zhí)法紀(jì)律有關(guān)問題的決定》、《河南省公安廳高速公路交通警察總隊嚴(yán)格執(zhí)勤執(zhí)法紀(jì)律六項規(guī)定》，對于不按照《決定》要求使用執(zhí)法記錄儀，全程記錄執(zhí)法過程的，將予以禁閉；情節(jié)嚴(yán)重的，停止執(zhí)行職務(wù)離崗培訓(xùn)，并予以紀(jì)律處分。?？梢钥闯瞿壳皩@一措施的適用非常寬泛甚至非常隨意。

圖1　自2005年至2009年全國公安民警被采取禁閉措施人數(shù)統(tǒng)計⑤數(shù)據(jù)來源于《人民公安報》電子版，2010年第1期《禁閉措施，那些你知道和不知道的事》。

二、禁閉措施的合法性分析

（一）現(xiàn)行規(guī)定之間的重合與沖突

禁閉措施的法律依據(jù)主要是1995年頒布并于2012年修正的《人民警察法》第四十八條，該條規(guī)定對違反紀(jì)律的人民警察，必要時可以對其采取停止執(zhí)行職務(wù)、禁閉的措施。1998年公安部出臺《公安機(jī)關(guān)實施停止執(zhí)行職務(wù)和禁閉措施的規(guī)定》⑥以下簡稱禁閉規(guī)定。，在第六條列舉了對違紀(jì)警察施行禁閉措施的六種情形⑦人民警察有下列行為之一并不聽制止，可能造成惡劣影響的，可以對其采取禁閉的措施：（一）違抗命令，不服從指揮，可能造成嚴(yán)重危害的；（二）涉嫌泄露公安工作秘密或者為犯罪嫌疑人通風(fēng)報信的；（三）威脅、恐嚇、蓄意報復(fù)他人的；（四）毆打他人或者唆使他人打人的；（五）酗酒滋事，擾亂工作秩序和公共秩序的；（六）其他有必要采取禁閉措施的。。但是經(jīng)過仔細(xì)推敲可以發(fā)現(xiàn)，《禁閉規(guī)定》第六條前兩款和第三條⑧《規(guī)定》第三條：人民警察有下列行為之一的，可以對其采取停止執(zhí)行職務(wù)的措施：（一）拒不執(zhí)行上級公安機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)的決定、命令或者違抗命令不服從指揮，可能造成嚴(yán)重后果的；（二）涉嫌泄露國家秘密、警務(wù)工作秘密的；停止執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定前兩款的規(guī)定相比并無明顯區(qū)別，即對于拒不執(zhí)行上級命令、不服從指揮和泄露公安工作秘密的行為也可以適用停止執(zhí)行職務(wù)的處分，對于上述行為究竟是適用停止執(zhí)行職務(wù)措施還是適用禁閉措施規(guī)定不明。而且通過分析《禁閉規(guī)定》第六條第三、四、五三款規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)無論是“威脅、恐嚇、蓄意報復(fù)他人”還是“毆打他人或者唆使他人打人”還是“酗酒滋事，擾亂工作秩序和公共秩序”的行為都事實上違反了《治安管理處罰法》的規(guī)定，完全可以適用治安行政處罰而沒必要適用位階較低的部門規(guī)章《禁閉規(guī)定》?！盀榉缸锵右扇送L(fēng)報信”這一行為實際上已經(jīng)涉嫌觸犯《刑法》第四百一十七條涉嫌瀆職犯罪，如果達(dá)到了刑事追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)適用《刑事訴訟法》的規(guī)定，進(jìn)行立案偵查，公安機(jī)關(guān)有義務(wù)將辦案線索移交檢察機(jī)關(guān)，沒必要也不能適用《禁閉規(guī)定》。因此在法律規(guī)范意義上，《禁閉規(guī)定》的一些條款是和上位法存在沖突的。

（二）相關(guān)規(guī)定違背立法精神

《立法法》第八條明確規(guī)定，限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由全國人民代表大會或其常委會制定法律進(jìn)行規(guī)范，且第九條明確規(guī)定其為絕對保留事項。規(guī)定禁閉措施的《人民警察法》是第八屆全國人大常委會第12次會議通過的，這在形式上符合《立法法》的規(guī)定。但是立法機(jī)關(guān)的授權(quán)必須明確一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)或者目標(biāo)，禁閉措施作為對警察人身自由進(jìn)行限制的行政措施雖有《人民警察法》的法律授權(quán)，但是《人民警察法》第四十八條的規(guī)定實在是太過簡略即“必要時可以對其采取停止執(zhí)行職務(wù)、禁閉的措施”，對于處罰種類、處罰機(jī)關(guān)、被處罰對象、調(diào)查程序、救濟(jì)措施等都沒有進(jìn)行規(guī)定，而且對于立法授權(quán)的一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)或者目標(biāo)都未明確闡明。具體的都由國務(wù)院的法規(guī)《公安機(jī)關(guān)督察條例》以及公安部的部門規(guī)章《公安機(jī)關(guān)實施停止執(zhí)行職務(wù)和禁閉措施的規(guī)定》，甚至是公安部自身的紀(jì)律規(guī)定如“三項紀(jì)律”來明確禁閉措施的適用種類和程序。

對于人身自由的限制應(yīng)當(dāng)十分慎重，正如羅爾斯指出：“自由的有限性意味著自由只有為了自由本身才能被限制?！保?］限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由全國人民代表大會或其常委會制定法律進(jìn)行規(guī)范意味著對人身自由的限制只能由法律規(guī)定，對于適用范圍的設(shè)定只能由法律規(guī)定，增設(shè)禁閉措施類型也應(yīng)當(dāng)由法律制定，而不能由法律之下的規(guī)范性文件完成，否則就違背了《立法法》。因為“行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)在做出決策的程序與結(jié)果方面存在相當(dāng)大的差異。同意立法機(jī)關(guān)對有關(guān)爭議的社會政策問題做出決議，并不完全意味著同意將這些問題移交給立法機(jī)關(guān)所委托的行政機(jī)關(guān)?！保?］雖然《人民警察法》設(shè)立了禁閉這一限制人身自由的措施，但并不意味著法律授權(quán)將這一措施的具體實施類型和適用條件授權(quán)給法律外的規(guī)范性文件。目前《禁閉規(guī)定》對禁閉措施進(jìn)行具體列舉和創(chuàng)設(shè)種類的做法，實際上是用部門規(guī)章的方式創(chuàng)設(shè)限制人身自由的強(qiáng)制措施，顯然不符合《立法法》的精神。而公安部出臺“三項規(guī)定”等方式增設(shè)適用禁閉措施的具體情形毫無疑問也是違背《立法法》的。

（三）程序的缺失

“程序公正性的實質(zhì)是排除恣意因素，保證決定的客觀正確?！保?］要認(rèn)定一個違紀(jì)民警的行為是否達(dá)到了《禁閉規(guī)定》的適用情形，最基本的聽取當(dāng)事者陳述和申辯的權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保障，而且這也是做出決定的重要依據(jù)。但是遺憾的是通觀《禁閉規(guī)定》的內(nèi)容，除了給與“對于被采取禁閉措施的人民警察應(yīng)當(dāng)12小時內(nèi)通知家屬”的權(quán)利外，并未對當(dāng)事民警的權(quán)利予以充分保障。甚至連搜集證據(jù)以及證據(jù)種類和標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)問題都予以省略，這樣的調(diào)查程序至少是不完善的，斷不能因為“自己人”而省略這些必要的程序。此外，《公安機(jī)關(guān)督察條例》第十二條規(guī)定：“督察機(jī)構(gòu)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)人民警察違反紀(jì)律需要采取停止執(zhí)行職務(wù)、禁閉措施的，由督察機(jī)構(gòu)作出決定，報本級公安機(jī)關(guān)督察長批準(zhǔn)后執(zhí)行。”即督察機(jī)構(gòu)既擁有調(diào)查權(quán)又擁有最終的決定權(quán)，事實上就把調(diào)查主體和決定主體合二為一，即便有報本級領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的限制但還是難以避免自身決定的局限性。

（四）與立法目的的背離

禁閉措施的目的是維護(hù)公安機(jī)關(guān)的工作紀(jì)律，查處警察違法違紀(jì)行為，教育挽救犯錯誤的警察。但通過對一些案例的分析來看，禁閉措施的設(shè)立很難達(dá)到其挽救、教育警察的立法目的。對于輕微的違紀(jì)行為實施禁閉，有目的與手段不相稱的嫌疑，通過剝奪警察人身自由的方式來維護(hù)工作紀(jì)律，其維護(hù)的法益并沒有其侵犯的法益位階更高、更重要，違背了比例原則。對于諸如不攜帶執(zhí)法記錄儀等輕微的違紀(jì)行為施以嚴(yán)厲的懲罰也很難讓被執(zhí)行人真正從內(nèi)心服從。而對于嚴(yán)重的違法行為實施禁閉實際上是運用公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的處分代替應(yīng)有的行政處罰，不利于法制統(tǒng)一。對于達(dá)到了犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為實施禁閉之后被適用禁閉措施后還將面臨后續(xù)的處罰乃至刑罰，而關(guān)禁閉的7天也很難說讓一個人反省改過，也談不上教育挽救的目的。筆者將在第三部分進(jìn)行詳細(xì)論述。

如羅爾斯所言：“公平的正義要求不平等要根據(jù)最少受惠者的利益來證明其正當(dāng)性，此外自由應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先性，只有為了自由的緣故而限制自由?！本毂贿m用禁閉措施其最大的收益可能就是經(jīng)歷自由被剝奪而認(rèn)識自己行為的錯誤而更好的遵守紀(jì)律，其損失的則是數(shù)日的人身自由被剝奪以及因其自由被限制而無法執(zhí)勤帶來的警力損失，換言之，損失與收獲不成比例。而且事實上教育挽救犯錯誤的民警也只是立法上一廂情愿的幻想，在實踐中警察被適用禁閉措施后很多還被予以行政處分甚至被勸退，在適用過程中屢屢出現(xiàn)警察自殺身亡的案例。①參見《廣東一名警察在被關(guān)禁閉期間公安局內(nèi)跳樓身亡》，騰訊網(wǎng)，網(wǎng)址http://news.qq.com/a/20120628/000345.htm，訪問時間2015年9 月16日。如哈貝馬斯所言:“由于理性萎縮成形式合理性，因此，內(nèi)容合理性變成了結(jié)果的有效性”［4］但遺憾的是，禁閉措施不僅形式合理性做不到，結(jié)果有效性也做不到。

三、禁閉措施的必要性分析

禁閉屬于公安機(jī)關(guān)的紀(jì)律性行政措施，而紀(jì)律就意味著要不折不扣的執(zhí)行，正如M·韋伯指出：“紀(jì)律的要旨不過就是對公認(rèn)的程序進(jìn)行一以貫之的理性化、做出條理性的準(zhǔn)備并加以準(zhǔn)確實施，在這其中，一切個人異議都將被無條件中止，行動者將被要求不折不扣地執(zhí)行命令?！保?］作為維護(hù)國家安全、打擊違法犯罪的警察隊伍，其紀(jì)律性要求是不言而喻的，但問題在于禁閉這種紀(jì)律措施有沒有必要？有人認(rèn)為禁閉措施是對違法違紀(jì)警察的放縱，如林州警察摔嬰兒案，也有人指出禁閉措施是對公安民警的內(nèi)部保護(hù)，因為禁閉措施一般不計入檔案，可以達(dá)到教育和挽救的目的。還有人認(rèn)為禁閉措施是對警察的不必要限制，如禁止去夜總會娛樂的規(guī)定。筆者認(rèn)為無論是對警察輕微的違紀(jì)行為還是嚴(yán)重的犯罪行為適用禁閉都不符合比例原則的要求，要么過當(dāng)、要么強(qiáng)度不夠，即不妥當(dāng)也不必要。那么我們就分別對不同性質(zhì)的行為進(jìn)行分析：

（一）構(gòu)成刑事犯罪的行為

對于構(gòu)成刑事犯罪的行為，適用禁閉措施之后還要走刑事程序，甚至肇事警察會被判處刑罰，開除公職，禁閉措施顯然達(dá)不到教育和挽救的目的，而且作用可能恰恰相反，如林州警察摔傷嬰兒一案，媒體指責(zé)公安機(jī)關(guān)的最大論據(jù)就是郭增喜在摔傷嬰兒后沒有被采取刑事強(qiáng)制措施，而僅僅被處以禁閉措施15日的內(nèi)部紀(jì)律處分②對于郭增喜是否被禁閉措施15日存在爭議，但媒體指責(zé)的依據(jù)是禁閉措施15日，參見《河南摔嬰警察案后首次公開露面否認(rèn)曾被禁閉措施》，http://news.qq.com/a/20130825/005296.htm，訪問時間2014年12月30日。。如果說為了防止被處分警察對社會存在的可能的危險即“可能造成嚴(yán)重危害”，那么沒收其武器證件完全可以達(dá)到目的。事實上經(jīng)初步審查，如果行為構(gòu)成犯罪的就可以直接適用刑事拘留措施，適用保護(hù)性關(guān)押即可，也可以應(yīng)對公眾的質(zhì)疑。

（二）構(gòu)成治安違法的行為

對于已經(jīng)達(dá)到了治安處罰的行為，禁閉措施事實上取代了行政處罰。如海南安定民警聚眾賭博案件中，當(dāng)事民警袁和睦被處以禁閉7日的處罰，而同案中聚眾賭博的協(xié)警則被行政拘留5日。②參見南海網(wǎng)，海南安定一民警上班時間賭博被禁閉措施5協(xié)警被拘http://news.china.com/domestic/945/20131014/18088079.html，訪問時間2014年12月30日。因為身份的不同，同樣的行為卻出現(xiàn)不同的處罰結(jié)果。作為執(zhí)法者違法理應(yīng)從重處罰，因為身份的不同就適用不計入檔案的禁閉措施，有違法理?，F(xiàn)行《禁閉規(guī)定》第六條第三、四、五款分別是：（三）威脅、恐嚇、蓄意報復(fù)他人的；（四）毆打他人或者唆使他人打人的；（五）酗酒滋事，擾亂工作秩序和公共秩序的；這些行為事實上完全可以適用《治安管理處罰法》，用禁閉這樣的行政措施來替代行政處罰的做法似乎有包庇之嫌，而且不利于法制的統(tǒng)一。

（三）不構(gòu)成治安違法的輕微違紀(jì)行為

對于一些輕微違紀(jì)的行為，禁閉措施又明顯處罰過當(dāng)。事實上對于輕微的違紀(jì)行為適用紀(jì)律處分即可，但是問題就在于禁閉措施一般不計入檔案，不會影響民警的升遷晉升。對于一些違紀(jì)行為如果采用禁閉措施的話可能就不用給與紀(jì)律處分，這似乎是以人身自由為代價換取政治前途的做法。但是一方面效果有限，因為被適用禁閉措施的同時“并視情況給予紀(jì)律處分”，其中是存在著雙重懲罰風(fēng)險的。另一方面，對于不構(gòu)成治安處罰的行為采取類似拘留的人身約束措施明顯處罰過當(dāng)，手段與目的不相稱。如“三項規(guī)定”中的第三項“進(jìn)夜總會娛樂”的行為，這種行為連治安違法都尚不構(gòu)成，適用人身約束的禁閉措施更是大炮打蚊子，違背了違紀(jì)行為與處罰結(jié)果一致性的原則，嚴(yán)重違背了比例原則的要求。

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（責(zé)任編輯：天下溪）

The Legitimacy and Necessity of Detention Measure in Public Security Agency on the View of“Ruleof Law”

BAI Yun-peng
（People’s Public Security University of China，Beijing，100038）

Abstract:The detention measure of policeman is based on the code of people's police，it is not go against to the principle of legal reservation，but its enforcement is too broad.Also there is no law procedure or supervising measures or remedies in this measure.In practice，there is an expansion trend of legislation and application.For illegal or even criminal behaviors，the application of detention measure cannot live up to the intensity of its goal，also conflict with the current regulations.The deprivation of personal freedom for minor offence is not in keeping with the requirements of the principle of proportion.The practice showed that the educational function of detention measure is quite limited and cannot achieve the goal of legislation.There is also serious crisis of legitimacy in thismeasure and it is not fit the goal of constructing government rule of law，it is also at the risk of depriving the freedom of policeman.Therefore，the detention measure is no necessary to exist anymore.

Key words:detention measure；personal freedom；legitimacy；the principle of proportion

作者簡介：白云鵬（1991-），男，河南駐馬店人，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，主要從事警察組織法、公安執(zhí)法規(guī)范化研究。

收稿日期：2015-12-11

中圖分類號：D631.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-1140（2016）02-0078-05