徐紅艷

【摘要】國內(nèi)引進獨立董事制度與獨立董事作用的發(fā)揮是近年來頗受關(guān)注的公司治理話題之一。獨立董事制度意在對上市公司提供一種更客觀、更獨立的監(jiān)控機制，從而維護投資者的利益。獨立董事的選任、獨立性、監(jiān)督能力等都成為討論的熱點，這些討論的核心是獨立董事作用的發(fā)揮。本文在分析國內(nèi)上市公司獨立董事制度問題的基礎(chǔ)上，借鑒發(fā)達國家的成功經(jīng)驗，提出完善國內(nèi)上市公司獨立董事制度的建議。

【關(guān)鍵詞】獨立董事 公司治理 啟示 對策

一、獨立董事的理論基礎(chǔ)

（一）獨立董事代理成本理論

代理成本問題首先是源于資本的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離、代理人與委托人目標不—致而產(chǎn)生的。而無論是—元制公司還是二元制公司的治理模式，企業(yè)發(fā)展壯大以后，都面臨著企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離問題。如何保證經(jīng)營者不會背離所有者的目標，減少企業(yè)的代理風(fēng)險，控制代理成本，成為公司治理的核心問題。其中，構(gòu)建監(jiān)督機制，在公司內(nèi)部實施監(jiān)督，是降低代理成本的基本策略，而分權(quán)制衡則是達到監(jiān)督目的的重要手段。該理論認為，代理成本的降低，必然要求提高經(jīng)營管理層的效率，同時又必須防止內(nèi)部人對公司的控制。所以希望通過創(chuàng)設(shè)獨立董事制度來改變經(jīng)營者決策權(quán)力的結(jié)構(gòu)，達到監(jiān)督、制衡的作用，從而保證經(jīng)營者不會背離所有者的目標，促進代理與委托雙方利益的—致，提高運營效益。其理論著眼點在于通過改革經(jīng)營管理層權(quán)力配置結(jié)構(gòu)來促進經(jīng)營管理層的安全有效運作，從而減少代理成本。這種理論最大的特點是從企業(yè)法人盈利性的根本目的出發(fā)，推演出優(yōu)化管理層權(quán)力配置的必要性，進而得出創(chuàng)設(shè)獨立董事制度必要性的結(jié)論。

（二）董事會職能分化理論

在一元制的公司治理結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會的缺省使董事會承載了自我監(jiān)督的職能。在任何一種權(quán)力配置結(jié)構(gòu)中，自我監(jiān)督總是最為弱化的。所以必須在董事會分工上要求有專門的董事承擔(dān)監(jiān)督之責(zé)，以達到內(nèi)部權(quán)力制衡的目的。這種董事會內(nèi)部職能分化的必要性，為獨立董事制度的創(chuàng)設(shè)提供了理論根據(jù)。該理論認為，監(jiān)事會的缺?。茨J）導(dǎo)致監(jiān)督職能的缺位，從而應(yīng)該從董事會中分化出部分董事來相應(yīng)補位。這種理論蘊含了—個既定的前提，那就是企業(yè)經(jīng)營管理層必須通過權(quán)力配置平衡才能高效運作。其實，從這個角度上講，職能分化理論和代理成本理論并沒有實質(zhì)的區(qū)別，都是致力于改革公司權(quán)力結(jié)構(gòu)配置，使這種結(jié)構(gòu)更加穩(wěn)定、高效、安全，從而為企業(yè)帶來更好的經(jīng)營效益。

二、獨立董事制度在我國公司治理中的現(xiàn)狀及問題

（一）選任制度不科學(xué)

《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》把提名推薦權(quán)賦予了董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份以上的股東，獨立董事的最終人選由股東大會選舉決定?？墒沁@樣的選任機制存在以下問題：

其一，在我國的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，國有股、法人股占重頭，而中小股東的股權(quán)所占比例小且分散，能達到股權(quán)比例的少之又少，中小股東不能真正享受到提名權(quán)；其二， 監(jiān)事會有獨立董事的提名權(quán)的規(guī)定很不科學(xué)。其三，《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨立董事由股東大會選舉決定，目前幾乎所有的上市公司，股東大會表決都實行直接選舉制，即一股一票制。其四，獨立董事在董事會所占比例小。獨立董事所占比例越小，獨立董事在董事會中的作用就越小。

（二）任職資格不健全

上市公司聘請獨立董事往往青睞于某一領(lǐng)域的專家學(xué)者。專家學(xué)者不是公司的雇員，在決策時較客觀，且他們擁有豐富的專業(yè)知識，能使決策更科學(xué)高效。但是他們平時大多專注于學(xué)術(shù)研究，缺乏管理公司的實踐經(jīng)驗。如果一人同時擔(dān)任數(shù)家上市公司的獨立董事，又缺少足夠的管理公司的實踐經(jīng)驗和時間精力，平時又有不長駐公司辦公，未必真正了解公司的財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況，很難進行有效監(jiān)督。

（三）與監(jiān)事會的并存可能存在沖突

從現(xiàn)行規(guī)定來看，獨立董事的權(quán)限比監(jiān)事會的權(quán)限廣泛。但是，二者又有重疊，都可以聘請專業(yè)機構(gòu)，都可以提請召開臨時股東大會，對執(zhí)行董事都有監(jiān)督的權(quán)力，對于關(guān)聯(lián)交易，既要獨立董事的認可同意，又要監(jiān)事會的獨立意見，等等。因此，設(shè)置監(jiān)事會又設(shè)立獨立董事的直接影響是，造成二者職權(quán)的沖突和重疊，增加監(jiān)督成本，或者是二者相互推諉，降低運作效率。

（四）法律體系不健全

《公司法》第123條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，該條規(guī)定過于原則，對獨立董事的選任規(guī)則、任期、業(yè)績評價、激勵機制、責(zé)任保障機制等問題均未做出具體規(guī)定。 國務(wù)院也沒有出臺相關(guān)的規(guī)定。 配套制度的缺乏導(dǎo)致獨立董事難以有效地行使職權(quán)。

《指導(dǎo)意見》雖對關(guān)于獨立董事任免、行使職權(quán)的機制等問題作了規(guī)定，但是，在民事賠償機制、責(zé)任保險等方面沒有涉及。此外，《指導(dǎo)意見》法律位階較低連部門規(guī)章都算不上，充其量為其他規(guī)范性文件，不具有法律法規(guī)應(yīng)有的權(quán)威性，影響其效力的發(fā)揮。

《公司法》要求上市公司必須引進獨立董事，這一規(guī)定具有強制性。這種“一刀切”的做法難以調(diào)動上市公司積極性，也增加了監(jiān)督成本。

三、獨立董事對我國公司治理的影響分析

（一）有利于解決內(nèi)部人控制問題

眾所周知，我國的上市公司大部分由國有企業(yè)改制而來，導(dǎo)致上市公司“一股獨大”的現(xiàn)象非常嚴重，上市公司的董事會基本上是大股東的代言人，上市公司中內(nèi)部人控制的現(xiàn)象層出不窮，內(nèi)幕交易、中小股東的利益得不到保護、披露虛假信息等不斷為市場所詬病。所以健全獨立董事制度，完善我國上市公司的的公司治理結(jié)構(gòu)，解決內(nèi)部人控制問題已經(jīng)成為共識。獨立董事的職責(zé)在于維護中小股東的利益，對上市公司的經(jīng)營管理發(fā)表獨立意見，監(jiān)督公司的高級管理層，能夠遏制內(nèi)部人控制問題；所以完善我國的獨立董事制度對于健全我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)，意義重大，影響深遠。

（二）彌補監(jiān)事會角色的缺位

理論上在我國的公司治理結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會與董事會是平行的，兩者平起平坐，監(jiān)事會充當監(jiān)督者的角色，監(jiān)督公司的財務(wù)、公司高級管理人員的行為等，而且在以往的公司治理實踐中，我國并沒有引入獨立董事制度，但是由于我國上市公司監(jiān)事會依附于管理層的現(xiàn)象非常嚴重，監(jiān)事會獨立性并無保證，監(jiān)事會和監(jiān)事的職權(quán)并不健全，我國立法在這一塊尚處于空白狀態(tài)，以致監(jiān)事行使權(quán)利時缺乏有效的依據(jù)和保障，由此導(dǎo)致在更多情況下，監(jiān)事會已經(jīng)形同虛設(shè)。

（三）保護中小股東利益

西方發(fā)達國家長期的公司治理實踐表明，獨立董事制度能夠有效地維護中小股東的利益，監(jiān)督大股東和公司的高級管理層，這恰恰是目前我國最急需的?，F(xiàn)階段，我國上市公司中的內(nèi)部人控制問題、內(nèi)幕交易、虛假信息等現(xiàn)象已經(jīng)明顯地損害了眾多中小股東的利益，中小股東的利益長期得不到保護也凸顯了我國上市公司治理結(jié)構(gòu)不健全不完善，獨立董事制度的引進是一項針對性的措施，目的在于保護中小股東的利益，完善公司的治理結(jié)構(gòu)。引入獨立董事制度，在上市公司的董事會中保持一定比例的獨立董事，并且賦予獨立董事監(jiān)督權(quán)、審核權(quán)和否決權(quán)，使獨立董事能夠抑制大股東的胡作非為以及有效地監(jiān)督公司的高級管理層，有利于保障中小股東的利益。

四、國內(nèi)外獨立董事制度的分析及借鑒

在國外，具體而言，獨立董事主要通過下述途徑體現(xiàn)出其積極作用：獨立董事們能利用其專業(yè)知識和經(jīng)驗為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的建議，為董事會的決策提供參考意見，從而有利于公司提高決策水平，提高經(jīng)營績效；獨立董事在評價CEO和高級管理人員的績效時能發(fā)揮非常積極的作用。獨立董事相對于內(nèi)部董事容易堅持客觀的評價標準，并易于組織實施一個清晰的形式化的評價程序，從而避免內(nèi)部董事“自己為自己打分”，以最大限度地謀求股東利益；獨立董事在監(jiān)督CEO和高級管理人員方面也有重要的作用，較之內(nèi)部董事，這種監(jiān)督會更加超然和有力。經(jīng)驗研究表明，“外部董事占主導(dǎo)地位的董事會，比之于內(nèi)部董事占主導(dǎo)地位的董事會更易在公司業(yè)績滑坡時更換經(jīng)理”。在英美的外部監(jiān)督模式中，獨立董事的這種監(jiān)督功能就尤為重要。

五、我國獨立董事制度完善的思考及建議

完善獨立董事制度，首先需要對其角色進行重新定位，獨立董事制度承載了維護社會利益的價值目標，這契合了經(jīng)濟法的本質(zhì)。經(jīng)濟法在對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整中立足于社會整體，在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。證監(jiān)會是我國的證券業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)，其重要職責(zé)之一就是對境內(nèi)上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員進行監(jiān)管。而證監(jiān)會構(gòu)建獨立董事制度的目的，主要也就是為了通過獨立董事對公司進行有效監(jiān)管，以完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進其規(guī)范運作。證監(jiān)會不僅應(yīng)當是獨立董事制度的引進者，而且更應(yīng)當成為獨立董事制度的完善者，在完善獨立董事制度時，必須加大證監(jiān)會的作用。在確保獨立董事獨立性及責(zé)任制度完善方面，證監(jiān)會大有作為。因此，就我國獨立董事制度而言，要使其真正的發(fā)揮作用，應(yīng)該首先解決以下兩個問題：

（一）獨立董事難獨立

獨立董事難獨立是世界性的難題。獨立董事與上市公司及其大股東人格獨立，并在上市公司中不得擔(dān)任董事以外的職務(wù)。然而，這只是形式上的獨立，報酬、名利以及各種錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系均難以讓獨立董事們置身于利益關(guān)聯(lián)之外。獨立董事的價值在于其獨立性，保持獨立性是保護公司及中小股東利益的前提。因此，維護獨立董事的獨立性意義重大。通過立法可以將有關(guān)獨立董事的具體制度列入《公司法》、《證券法》、等法律法規(guī)中，同時，應(yīng)割斷獨立董事與上市公司之間的利益聯(lián)系，對獨立董事與上市公司、高管、大股東的社會關(guān)系以及收入進行申報，建立相應(yīng)的信息庫，以杜絕相互間的利益輸送。

（二）專業(yè)性人才缺乏

上市公司的非獨立董事雖有豐富的經(jīng)營管理知識，但缺乏法律、財務(wù)等相關(guān)知識，思維具有一定的局限性。由于獨立董事常常是經(jīng)濟、法律和財務(wù)等方面的專家，或者其他公司的董事長、CEO、高級管理人員，往往能給公司帶來新的信息、思維和管理經(jīng)驗，有助于提高董事會的決策水平。

針對這一問題，我們可以考慮在證監(jiān)會的主導(dǎo)下，建立獨立董事資質(zhì)準入制度，獨立董事必須通過獨立機構(gòu)的嚴格考核才能上任，并根據(jù)考核結(jié)果按專業(yè)建立獨立董事人才數(shù)據(jù)庫。還可聯(lián)合相應(yīng)培訓(xùn)機構(gòu)，對獨立董事候選人及在職獨立董事進行培訓(xùn)，重點培養(yǎng)他們的財務(wù)、會計、法律、管理專業(yè)知識和技能。在社會上建立中立的評估機構(gòu)，對獨立董事專業(yè)能力和履職表現(xiàn)進行專業(yè)，客觀的評估，以保證獨立董事不斷提高自身素質(zhì)，加強自律，勤勉盡責(zé)，切實代表全體股東和公司的利益。

1.完善有關(guān)獨立董事制度的法律體系

現(xiàn)有關(guān)于獨立董事的大部分覿定，都是行政規(guī)章，沒有上升到法律的層面。建議—是全國人大修改《公司法》，或制定《獨立董事法》，賦予獨立董事明確的法律地位和權(quán)限。

2.獨立董事的選聘機制

—是盡快建立獨立董事人才的選拔機制，加大選拔的力度；二是維持現(xiàn)有董事會的規(guī)模，這樣可以在上市公司之間聘任外公司原有的內(nèi)部董事長為本公司的獨立董事；三是要從我國目前情況出發(fā)，在獨立董事的人選上除了考慮著名學(xué)者、專家、高級研究人員和大學(xué)教授等高素質(zhì)人才以外，還可以考慮在注冊會計師、執(zhí)業(yè)律師和證券機構(gòu)中的—些資深管理人員中加以選擇。

3.建立健全激勵制度

獨立董事的激勵應(yīng)包括積極激勵和消極激勵兩個方面，而積極激勵又分為經(jīng)濟激勵和名譽激勵。（1）積極激勵機制。獨立董事積極激勵履行的最基本方式就是給予獨立董事比較高的勞務(wù)報酬。（2）消極激勵機制。獨立董事消極激勵履行的最基本方式是通過規(guī)定相應(yīng)的獨立董事責(zé)任制度來促使獨立董事積極勤勉。

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