摘要：就目前而言，對(duì)行政契約的理論研究雖然不在少數(shù)，但是由于未被有效整合，難以形成合力，而與之對(duì)照的是行政契約在實(shí)踐中的蓬勃發(fā)展，國(guó)家也有意愿將行政契約納入法制化進(jìn)程中但是目前的狀況讓我國(guó)行政契約有一種理論和實(shí)踐并沒有配套的感覺，在具體實(shí)施方面還是有很多不足。

關(guān)鍵詞：行政契約；服務(wù)行政；基本方法；法治建設(shè)

中圖分類號(hào)：d630 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-864X（2016）03-0000-01

導(dǎo)論：合同在大陸法系一般被認(rèn)為是一種協(xié)議，而英美法系則認(rèn)為合同實(shí)質(zhì)上是一種允諾。進(jìn)入20世紀(jì)，世界范圍內(nèi)民主思潮激蕩，出現(xiàn)了福利國(guó)家、給付行政等新型國(guó)家觀念，傳統(tǒng)的單向、高權(quán)行政行為顯示出其局限性，于是契約精神被引入行政法，利用合同推行國(guó)家政策，行政契約就成為行政管理的“另一種手段”。

一、行政契約產(chǎn)生的背景

民主政治推動(dòng)了民主行政的發(fā)展。平等、合作的契約理念必然要與行政權(quán)力相融合滲透，采用相對(duì)緩和得多的行政契約手段自然成為政府的選擇。事實(shí)證明，行政契約是一種積極可行的行政活動(dòng)方式。隨著服務(wù)行政或給付行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)公共利益與實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的手段逐步趨于一致，權(quán)力行政、命令行政向合作行政、參與行政轉(zhuǎn)變，非權(quán)力性行政方式大量引入。所以，以淡化行政管理的權(quán)力和強(qiáng)制色彩為重要特征的行政契約，越來(lái)越成為公共事務(wù)管理的主流方式之一。日本學(xué)者野村淳治指出：“在法治國(guó)家，人民僅能在法律規(guī)定范圍內(nèi)有服從之義務(wù)，人民亦有其限度內(nèi)之自由意思，基此限度自由意思而締結(jié)契約，在法律上應(yīng)屬可能?！睔v史發(fā)展的軌跡告訴人們，行政合同的適法性存在是必然的趨勢(shì)。擇其要者，有以下疑問：合同是否僅存于私法領(lǐng)域？其實(shí)，契約的觀念若可解作‘因當(dāng)事人雙方的同意而發(fā)生其所冀求之法律的效果的行為，則契約決不限于私法的區(qū)域，在公法的區(qū)域中亦不乏其例。尊重對(duì)方的意思之自由，依同意而構(gòu)成國(guó)家與人民之一定的公法關(guān)系，亦當(dāng)然不能說(shuō)是違反公法關(guān)系的性質(zhì)?！爆F(xiàn)代行政法的發(fā)展帶來(lái)對(duì)傳統(tǒng)以行政命令和強(qiáng)制為特征的行政高權(quán)性行為理論的改造，以平等協(xié)商為特征的合同當(dāng)然地與行政權(quán)力結(jié)合起來(lái)，行政契約就游離于私法合同與行政行為之間。

二、我國(guó)行政契約存在的問題和審查方法

建設(shè)法治政府是我國(guó)法治建設(shè)的關(guān)鍵，現(xiàn)代社會(huì)已步入福利主義國(guó)家時(shí)代，政府不再是凌駕于社會(huì)之上權(quán)力享有者，政府與其他社會(huì)主體在法律上是對(duì)等關(guān)系，法治政府建設(shè)要求政府要善治，“善治就是公共利益的最大化的管理過程，善治的本質(zhì)特征是在于它是政府與公民對(duì)公共生活的合作管理，是政治國(guó)家與公民社會(huì)的一種新穎關(guān)系?！边@就要求政府在進(jìn)行行政管理時(shí)應(yīng)采取更富有彈性與靈活性的管理方式，而且這種管理方式必須蘊(yùn)涵平等、民主、自由、服務(wù)等價(jià)值觀念，行政契約是一種蘊(yùn)涵契約精神的新型行政管理手段，在社會(huì)實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，但行政契約在政府法治建設(shè)中的地位似乎并沒有得到重視，這種現(xiàn)象從行政契約至今還沒被作為法律概念納入行政法體系中可見一斑。

（一）行政合同審查的基本方法

行政合同公私法屬性兼?zhèn)錄Q定了行政合同公私法規(guī)則混合適用的可能性，然而哪些問題應(yīng)當(dāng)適用公法規(guī)則，哪些問題應(yīng)當(dāng)適用私法規(guī)則，公法規(guī)則和私法規(guī)則又是如何適用于行政合同的司法審查中，這些問題不僅是理論上的難題，更是現(xiàn)實(shí)中等待解決的問題。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)行政契約進(jìn)行統(tǒng)一管轄、分類審查、主動(dòng)審查與被動(dòng)裁判 。

（1）統(tǒng)一管轄。

能不能按照實(shí)踐中的做法，直接適用民事訴訟程序來(lái)解決行政合同糾紛呢？我認(rèn)為不然，行政訴訟本身就是對(duì)行政合同進(jìn)行司法審查。首先，行政合同作為行政主體的一種行政管理手段，包含著行政權(quán)力行使，理應(yīng)接受司法審查的控制；其次，民事訴訟以保護(hù)私益為其價(jià)值追求，行政合同的目的在于公共利益的實(shí)現(xiàn)，兩者在價(jià)值取向上存在很大差異；再次，對(duì)行政合同中特權(quán)行為審查，在行政訴訟法實(shí)施以后，民事審判庭不具有審查職權(quán)，由民事審判庭對(duì)行政特權(quán)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，與我國(guó)現(xiàn)行的訴訟體制不相符；最后，采取民事訴訟審理行政合同的糾紛解決模式已經(jīng)顯示出諸多局限，將行政合同納入行政訴訟程序，由行政審判庭統(tǒng)一適用公法規(guī)則和私法規(guī)則進(jìn)行審查，已經(jīng)為理論界和實(shí)務(wù)界廣泛接受。因此，行政合同糾紛由行政審判庭統(tǒng)一管轄不應(yīng)再有爭(zhēng)議。

（2）分類審查。

分類審查是由行政合同公私法雙重屬性所決定的，是由行政合同中行政權(quán)力因素與契約精神、單方意志性與雙方合意性的所決定的。分類審查就是要區(qū)分行政合同中爭(zhēng)議的性質(zhì)，對(duì)于不同性質(zhì)的問題適用不同的審查形態(tài)和法律規(guī)則。分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認(rèn)同決定的，是由行政契約中民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系、民事權(quán)利與行政權(quán)力交織混雜的事實(shí)決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規(guī)則在歷史演變過程已被私法規(guī)則揭示，或者已經(jīng)蘊(yùn)含在私法規(guī)則之中的歷史沿革決定的。

分類審查，就是要分析爭(zhēng)執(zhí)的問題，分清爭(zhēng)議的行為或權(quán)益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規(guī)則。我們大致可以說(shuō)，行政法是用來(lái)限制政府活動(dòng)的，合同法是用來(lái)確保契約雙方當(dāng)事人履行約定的。 分類審查絕對(duì)不是審判組織機(jī)構(gòu)意義上的分離，而是在一個(gè)法庭審理之下根據(jù)涉案問題的屬性而適用不同性質(zhì)的法律的審理策略與技巧。

（3）主動(dòng)審查與被動(dòng)裁判。

對(duì)行政合同的司法審查不同于民事合同的審查，在行政合同訴訟中，合同當(dāng)事人所提出的訴訟請(qǐng)求可能是公法上的請(qǐng)求，也可能是私法上的請(qǐng)求。比如請(qǐng)求撤銷行政主體的特權(quán)行為、請(qǐng)求確認(rèn)行政主體的特權(quán)行為無(wú)效的訴訟請(qǐng)求就是公法上的請(qǐng)求，請(qǐng)求判決行政主體履行行政合同義務(wù)、請(qǐng)求判決行政主體承擔(dān)違約責(zé)任等就是私法上的請(qǐng)求。對(duì)于行政合同當(dāng)事人提出的所有訴訟請(qǐng)求，行政審判庭應(yīng)當(dāng)在裁判文書主文中寫明，而對(duì)于行政合同當(dāng)事人沒有提及的訴訟請(qǐng)求，行政審判庭不得裁判。同時(shí)，行政合同糾紛所涉及的事項(xiàng)本身比較復(fù)雜，行政審判庭在審理行政合同爭(zhēng)議時(shí)既要主動(dòng)審查行政合同的效力、行政特權(quán)行為的合法性問題，又要主動(dòng)審查行政行政主體的有無(wú)締約權(quán)限、行政合同的訂立程序是否合法等事項(xiàng)。

總之，行政契約在我國(guó)的廣泛應(yīng)用 ，是我國(guó)行政管理方式改革的一種表現(xiàn) ，也是我國(guó)行政改革的重要部分。它對(duì)于我國(guó)政府適應(yīng)新形勢(shì) ，解決新問題有著不可忽視的意義。

作者簡(jiǎn)介：張玲（1993-），女，江西撫州人，江西師范大學(xué)政法學(xué)院2015級(jí)在讀研究生。