韓童軒

摘 要：筆者以案例為切入點，指出一般保證期間和保證合同訴訟時效的銜接是一個爭議比較大的問題。并從傳統(tǒng)理論、《民法通則》規(guī)定、目前學界的主要觀點和司法實踐中的觀點出發(fā)，簡要分析各家學說的得失利弊，先破后立，最后得出自己的觀點。筆者粗淺地認為，原則上一般保證合同的訴訟時效應該從對債務人的財產(chǎn)執(zhí)行不能之日起開始計算，在例外情況之下從債權(quán)人向保證人主張保證責任之日開始起算。

關(guān)鍵詞：保證期間 訴訟時效 請求權(quán) 先訴抗辯權(quán) 執(zhí)行不能

一、問題的提出：從一則案例看一般保證期間和保證合同訴訟時效的區(qū)別

（一）案情介紹

2011年10月11日，周平向李華民借款5萬元，由周平的父親周永強為周平提供保證。周平向李華民出具了一張借條，內(nèi)容為，“今借到李華民人民幣共計5萬元整，借期一年，利息為7500元，周永強為周平的借款提供擔保，保證方式為一般保證?！苯杩钊颂幒捅ＷC人處分別有周平和周永強的簽名，落款日期為2011年10月11日。借款到期后，周平未按期向李華民歸還借款及利息。

2013年3月8日，在多次催要借款未果后，李華民起訴周平要求歸還借款。周平辯稱，自己做生意虧了，現(xiàn)在無能力償還。法院對此事進行了處理。2013年11月4日，因周平實在無力償還剩余借款，李華民到法院起訴，要求周永強承擔保證責任。周永強辯稱，保證期間已過，無需再承擔保證責任。

（二）問題的歸納梳理

在該案中，雖然沒有單獨的保證合同，但在借款合同中有保證條款，且保證人在合同上也簽了字，所以依法成立一般保證（本文討論的是一般保證的問題，不存在混淆，所以下文均簡稱為“保證”）。從表面上看保證期確實于2013年4月11日屆滿，但我們知道一般保證合同是有訴訟時效的，不能單純以保證期屆滿為抗辯理由。除此之外，還必須證明保證合同的訴訟時效要么沒有開始計算、要么期間屆滿。所以周永強是否承擔保證責任，只要明確一點便可，即保證合同訴訟時效是否開始計算？若訴訟時效沒有開始計算，或者已經(jīng)開始計算但已屆滿，那么周永強便不用承擔保證責任，否則就要承擔保證責任。那么問題來了，保證合同的訴訟時效是從什么時候開始計算呢？其實這就涉及到保證期間和保證合同訴訟時效的銜接問題。

二、關(guān)于問題的幾種觀點及分析

（一）傳統(tǒng)民法理論觀點

在傳統(tǒng)民法理論中，訴訟時效期間一般從權(quán)利可以行使時起算 。就具體債務的訴訟時效起算而言：約定有履行期限的債務，應該自債務履行期屆滿時起算；未約定有履行期限的債務，應該自債權(quán)產(chǎn)生時起算。據(jù)此，若按照傳統(tǒng)民法理論的標準，則保證合同訴訟時效從主債務履行期屆滿之日起算。該理論的主要依據(jù)是，先訴抗辯權(quán)的行使并不能導致訴訟時效的中止，既然如此，那么先訴抗辯權(quán)的行使就更不能阻止訴訟時效的產(chǎn)生了。

筆者認為，傳統(tǒng)民法理論保證合同訴訟時效和保證期間同時起算，這忽視了保證期間和保證合同訴訟時效的區(qū)別，即保證期間經(jīng)過保證人免除保證責任，而訴訟時效經(jīng)過保證人只是取得了抗辯權(quán)。如果沒有將二者分開計算，難免會產(chǎn)生到底是免除保證責任還是獲得抗辯權(quán)的困惑。

（二）《民法通則》的規(guī)定

根據(jù)我國《民法通則》第一百三十七條規(guī)定，訴訟時效期間則從權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算。就具體債務而言：有約定履行期限的，應當自債務履行期屆滿時起算；未約定有履行期限的，應當自債權(quán)人向債務人行使請求權(quán)而債務人拒絕履行時起算。 據(jù)此，按《民法通則》規(guī)定，保證合同訴訟時效則從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任而保證人抗辯時起算。

筆者認為，《民法通則》的規(guī)定忽視了一般保證人擁有的先訴抗辯權(quán)，即如果債權(quán)人先向保證人主張權(quán)利，保證人抗辯，此時起算訴訟時效，則會使得債權(quán)人起訴債務人這段客觀不能向保證人主張權(quán)利的時間也算入保證合同的訴訟時效之內(nèi)，這明顯嚴重損害了債權(quán)人的時效利益。因此，此種規(guī)定顯得不盡合理。

三、問題的解決

通過前一部分的分析，我們基本上梳理清楚了保證期間和保證合同訴訟時效的銜接問題?，F(xiàn)在回過頭來看開篇的案例，借款期于2012年10月11日屆滿，保證期間于2013年4月11日屆滿。李華民于2013年3月8日起訴周平，在保證期間內(nèi)，所以從該日起保證期間失去約束效力，不再計算保證期間，周永強亦失去保證期屆滿的抗辯權(quán)。此種情況下，周永強是否有拒絕承擔保證責任的抗辯權(quán)，取決于保證合同的訴訟時效期間是否屆滿，期間屆滿則取得訴訟時效上的抗辯權(quán)，期間未滿則要承擔保證責任。在李華民訴周平的案子中，法院作出了處理，但是由于我們收集到的案例信息不完整，我們不知道具體處理的情況。所以我們只能分情況討論：

第一種情況是法院判決之后李華民申請了執(zhí)行，對于周平無力償還的部分，李華民起訴周永強承擔，則周永強應依法承擔保證責任，理由是李華民于2013年3月8日訴周平，強制執(zhí)行無果在此日期之后，2013年11月4日訴周永強在保證合同的兩年訴訟時效期間之內(nèi)。

第二種情況是法院判決之后，李華民未申請執(zhí)行，僅因私力救濟得出周平無力償還的結(jié)論，從而起訴周永強。此種情況之下，則要看周永強是否主張未對債務人強制執(zhí)行的抗辯，不主張則應承擔保證責任，主張的話則可以暫時不承擔保證責任。在周永強主張先執(zhí)行抗辯的情況下，李華民可先申請強制執(zhí)行周平的財產(chǎn)，在強制執(zhí)行無果之后立即起訴周永強，此時定在保證合同訴訟時效之內(nèi)，周永強必須承擔保證責任。

綜上，在該案中，若周永強單純以保證期間屆滿抗辯，那么其必然承擔保證責任；若周永強以其他理由抗辯則按上述分析處理。

四、結(jié)語

筆者認為，要解決一般保證期間和保證合同訴訟時效的銜接問題，關(guān)鍵在于從平衡雙方當事人利益的角度去考慮，方能不偏離公平正義之法律精神。與其絞盡腦汁去批判分析法條規(guī)定的對與錯，不如從實際出發(fā)得出有用的結(jié)論，為法律的完善提供參考；與其去區(qū)分保證期間到底是什么性質(zhì)的期間，不如從實際出發(fā)解決保證期間的終始問題，為社會問題的解決提供有益參考?？傊痪湓挘瑢W以致用，不落窠臼。

五、參考文獻

1. 顧昂然：《民法通則概論》，北京師范學院出版社1988年版。

2. 謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版。